CSDJ - F11001110200020140592201ADJUNTA20150302162044-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., febrero veinticinco de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000 2014 05922 01 Aprobado según Acta No. 013 de la misma fecha

Accionante: YOLANDA ZUBIETA GUERRERO

Accionado: CAPRECOM E.P.S Y OTROS

Asunto: IMPUGNACIÓN TUTELA ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 4 de diciembre de 2014 por la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, en el amparo constitucional de la referencia. HECHOS La señora YOLANDA ZUBIETA GUERRERO, acudió en acción de tutela buscando la protección de sus derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas e igualdad, presuntamente vulnerados por la EPS CAPRECOM y el INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA, de acuerdo con los hechos que se precisan enseguida. La accionante se encuentra con diagnóstico de cáncer de estómago y por prescripción de su médico tratante, requiere de manera prioritaria: i) gastrectomía total con interposición intestinal, ii) derivación gastrointestinal en y de roux, iii) reserva de componentes sanguíneos, iv) cita por anestesia, v) exámenes de laboratorio, vi) electrocardiograma de ritmo o de superficie,

1. rx de torax, viii) estudio de coloración básica en espécimen con resección de márgenes, y ix) hospitalización.

Expresó que radicó los documentos en la EPS CAPRECOM, para que autorizara la práctica de los procedimientos ordenados por el médico tratante, a lo cual se accedió por parte de la entidad, programando la cirugía para el 10 de octubre de 2014 en el Instituto Nacional de Cancerología; sin embargo, dicho Instituto no le realizó la intervención quirúrgica, al indicarle que se había vencido el convenio, por lo que debía esperar “hasta tanto se restablezca el convenio o pagar como particular”. 1 Conformada por los Magistrados LUZ HELENA CRISTANCHO ACOSTA (Ponente)

PAULINA CANOSA SUÁREZ.

Teniendo en cuenta la respuesta del Instituto Nacional de Cancerología, expresó que acudió a la EPS CAPRECOM, donde le dijeron que debía seguir esperando hasta tanto se restableciera el convenio con la IPS, o iniciar el tratamiento desde cero en otra Institución Prestadora del Servicio de Salud. Indicó que su médico tratante es el doctor FERNANDO CONTRERAS, del Instituto Nacional de Cancerología, quien diagnosticó la enfermedad, determinó el procedimiento a seguir y lo urgente del mismo, por lo que considera que iniciar desde cero pone en riesgo su vida. Por lo explicado, pidió se acceda al amparo de sus derechos fundamentales alegados y, en consecuencia, se ordene al Gerente de la EPS-CAPRECOM y al Instituto Nacional de Cancerología, que dispongan de los trámites administrativos correspondientes, para la práctica de los procedimientos

médicos y quirúrgicos. De otro lado, solicitó como medida cautelar y previa, que se ordenara a las accionadas, reprogramar la operación que requería con urgencia. ACTUACIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 25 de noviembre de 2014 (fl 39 a 41), el A quo asumió el conocimiento del amparo solicitado y dispuso comunicar a las entidades accionadas, para que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la providencia, se pronunciaran sobre los hechos constitutivos de la acción de tutela. De otro lado, ordenó vincular a la Secretaría Distrital de Salud. Mediante auto de la misma calenda, el Seccional otorgó las medidas provisionales solicitadas, en consecuencia, ordenó a la EPS-CAPRECOM y al Instituto Nacional de Cancerología, que de forma inmediata procedieran a reprogramar los procedimientos médicos prescritos y autorizados previamente para el manejo de la condición médica de la accionante. Intervención de las demandadas y vinculadas en la acción de tutela El Instituto Nacional de Cancerología, por intermedio del doctor Jorge Orlando Neira Roldan, informó que dicha Institución en su condición de Institución Prestadora de Salud (IPS), cumple su deber dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, atendiendo y prescribiendo los procedimientos, tratamientos y los medicamentos que requieran los pacientes para tratar sus patologías y en tal virtud extienden las ordenes que requiera de acuerdo con el concepto médico. Expresó que la accionante tenía una cita tentativa para la cirugía en el mes de noviembre, pero posteriormente, por trámites administrativos se reprogramó para para el 22

de diciembre siguiente; sin embargo, precisó que para esa fecha, ya no estará vigente el contrato con CAPRECOM EPS, por tanto no es viable la realización de los procedimiento quirúrgicos, no obstante que los mismos fueron autorizados por la EPS. La doctora AURA ELVIRA GÓMEZ MARTÍNEZ, Jefe de Oficina Asesoría Jurídica de la Secretaria Distrital de Salud, indicó que la accionante, se encuentra activa en el Régimen Subsidiado en Salud beneficiaria de la EPS CAPRECOM de Bogotá, con nivel 1. Afirmó que “CAPRECOM es la responsable en garantizarle los servicios médicos requeridos para tratar la patología de la usuaria tal como lo establece el artículo 23 de la ley 1122 de 2007”. Por tanto, señaló que existe absoluta responsabilidad de la EPS CAPRECOM de garantizar de inmediato la atención especializada en el Instituto Nacional de Cancerología, teniendo en cuenta que ya existe autorización de estos servicios en esa IPS. La EPSS CAPRECOM, guardó silencio de la demanda de tutela. PRUEBAS RELEVANTES QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE - Copia de la historia clínica de la accionante2 - Copia de las autorizaciones proferidas por la EPS CAPRECOM, para la realización del tratamiento prescrito en el Instituto Nacional de Cancerología.3 DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo del 4 de diciembre de 2014 (fls 62 a 74) “y teniendo en cuenta que no se ha dado cumplimiento a la medida provisional”, el A quo decidió acceder al amparo del derecho a la salud de la señora YOLANDA

ZUBIETA GUERRERO, por tanto, ordenó a CAPRECOM EPS y al Instituto Nacional de Cancerología, que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, reciban a la accionante los documentos que acreditan los requisitos para la cirugía y si alguno de ellos ya estuviere desactualizado, de forma inmediata procedan a dar las citas para que en los cinco (5) días 2 Folio 16 a 18 del cuaderno principal 3 Folio 19 a 36 del cuaderno pincipal siguientes se actualicen y en los cinco (5) días subsiguientes se programe la práctica de los tratamientos requeridos y autorizados y se realicen sin más dilaciones. Adicionalmente, previno a las autoridades accionadas para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela. Sustentó la decisión el Seccional, indicando que el estado de salud que presenta la accionante y por la patología que la aqueja, como es el cáncer de estómago, requiere de manera urgente la protección constitucional y que se le realice la extracción del tumor maligno que presenta, según las ordenes médicas que obran en el expediente. IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE TUTELA El Instituto Nacional de Cancerología, por intermedio de Oscar Eduardo Carreño Acosta, recurrió en impugnación el fallo de tutela (fl 82 a 83) al considerar la imposibilidad de atender la orden impartida en el término dado, puesto que los servicios prestados se dan dependiendo de la disponibilidad física y humana, de manera que las necesidades de los pacientes son programadas en agendas o programaciones médicas, factores que son

ponderados para asignar la respectiva cita; adicionó, que todo procedimiento médico o quirúrgico requiere de preparación, tiempo, cumplir con los prerrequisitos médicos, científicos, técnicos, físicos y valorar la condición del paciente, en procura de la seguridad misma del paciente, “por tal razón no puede señalarse la fecha exacta para la práctica de los procedimientos prescritos”, por tanto solicitó modificar la providencia de instancia. ACTUACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 19 de febrero de 2015, el Magistrado Ponente solicitó al Instituto Nacional de Cancerología, certificar el cumplimiento de las órdenes dadas en la medida provisional y la sentencia de tutela del 4 de diciembre de 2014, decisiones proferidas por el Seccional de Bogotá. El 20 de febrero de 2015, el doctor JORGE ORLANDO NEIRA ROLDÁN de la Dirección General del Instituto Nacional de Cancerología, certificó que esa entidad le dio total cumplimiento a la medida provisional y a la sentencia del Seccional, por lo que el 5 de febrero de 2015, la señora YOLANDA ZUBIETA GUERRERO, fue intervenida quirúrgicamente, permaneció 9 días hospitalizada y fue dada de alta el 14 de febrero de 2015, “como se puede observar el Instituto ha dado cumplimiento al fallo conforme a nuestras capacidades tecnológicas y humanas disponibles, por lo tanto, estamos brindando la atención y control para su patología”. CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y

Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

Consideraciones preliminares: El derecho a la salud En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha indicado que el derecho a la salud es un derecho fundamental de carácter autónomo. Según el artículo 49 de la Constitución Política, la salud tiene una doble connotación -derecho constitucional y servicio público-. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Se observa una clara concepción en la jurisprudencia constitucional acerca del carácter de derecho fundamental de la salud que envuelve un contenido prestacional. Partiendo de este presupuesto, le corresponde al Estado como principal tutor dotarse de los instrumentos necesarios para garantizar a los ciudadanos la prestación de la salud en condiciones que lleven consigo la dignidad humana, por lo que ante el abandono del Estado, de las instituciones administrativa y políticas y siendo latente la amenaza de transgresión, el juez de tutela debe hacer efectiva su protección mediante este mecanismo, sin excepción.4

Por su parte, en la sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional señaló que el derecho a la salud es un derecho que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. En tal sentido, definió el derecho a la salud como un derecho complejo, el cual demanda del Estado una variedad de acciones y omisiones para su cumplimiento, supeditando así la plena garantía del goce efectivo del mismo, a los recursos materiales e

institucionales disponibles. Por lo anterior, expuso que su ámbito de protección, no está delimitado por el plan obligatorio de salud, toda vez que existen casos en los cuales se requiere con necesidad la prestación de un servicio de salud que no esté incluido en dicho plan, el cual puede comprometer en forma grave la vida digna de la persona o su integridad personal. En una sentencia reciente, T – 737 de 2013, precisó la Corte Constitucional que el derecho a la salud es un derecho fundamental y tutelable, que debe ser garantizado a todos los seres humanos, siendo la acción de tutela el 4 Sentencia T-737/13 medio judicial más idóneo para defenderlo, en aquellos casos en los que la persona que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial protección constitucional.

2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo La Sala debe determinar si las entidades demandadas, vulneran los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas e igualdad, al no haberle realizado la cirugía que requiere la accionante, a efectos de tratar el cáncer de estómago que le fue diagnosticado.

La solución al problema jurídico, conlleva, a juicio de esta Sala, el análisis del fenómeno del hecho superado por carencia actual de objeto.

3. En el caso concreto, se presenta carencia actual de objeto por hecho superado Según la señora YOLANDA ZUBIETA GUERRERO, la EPS CAPRECOM y el Instituto Nacional de Cancerología, le vulneran sus derechos fundamentales, al no realizarle la cirugía que requiere a efectos de tratar el cáncer de estómago.

Ahora bien, en virtud del fallo de primera instancia, el Instituto Nacional de

Cancerología, el 5 de febrero de 2015 realizó la cirugía que requería la accionante, tal como lo certifica el doctor JORGE ORLANDO NEIRA ROLDAN, donde además, señaló que después de la intervención quirúrgica, la señora ZUBIETA GUERRERO quedó hospitalizada 9 días y finalmente el 14 de febrero de este año, fue dada de alta; adicionalmente remitió copia de la historia clínica y relacionada con la operación. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que operó el fenómeno de hecho superado con respecto a la violación de los derechos fundamentales de la señora YOLANDA ZUBIETA GUERRERO. Esta situación implica que las entidades públicas condenadas corrigieron su conducta y restablecieron los derechos vulnerados a la accionante. Ahora bien, el cumplimiento del fallo y la realización de las actividades encaminadas a restablecer los derechos fundamentales lesionados, no le resta validez a la decisión de primera instancia. Ante estas circunstancias, lo procedente es confirmar el fallo impugnado, con la advertencia que no emitirá órdenes adicionales a las proferidas por el a quo, dada la configuración de una carencia actual de objeto por hecho superado. La anterior regla, fue igualmente utilizada por esta Sala, en la providencia del 18 de febrero de 2015, M.P. doctor NESTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO, radicado 520011102000 2014 00727 01. Así las cosas, teniendo en cuenta que el Instituto Nacional de Cancerología llevó a cabo la cirugía que requería la accionante para tratar el cáncer de estómago que padece, la Sala confirmará integralmente el fallo impugnado y

se abstendrá de emitir alguna nueva consideración u orden en relación con el problema jurídico sometido a su conocimiento. En mérito de la expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado, proferido el 4 de diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante el cual se concedió el amparo constitucional a la señora YOLANDA ZUBIETA GUERRERO, de conformidad con las razones indicadas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO. Una vez notificada esta decisión, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial