CSDJ - F11001110200020190283301ADJUNTA20190718160102-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., culatro (04) de julio de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110011102000201902833 01 Aprobada según Acta de Sala No. 43 de la misma fecha.

Ref.: IMPUGNACIÓN DE TUTELA instaurada por JOSE ERNESTO TORRES CUELLAR contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES -.

ASUNTO Corresponde a la Sala conocer de la impugnación interpuesto por el señor JOSÉ ERNESTO TORRES CUELLAR, contra el fallo proferido el 21 de mayo de 2019, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela incoada por el señor Torres Cuellar contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES -.

ANTECEDENTES

1. Hechos que sustentan la Acción de Tutela.

Refirió el accionante que durante muchos años sus patronos y él, han 1 Sala Integrada por los Magistrados ALBERTO VERGARA MOLANO (Ponente) y ELKA VENEGAS AHUMADA.

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 110011102000201902833 01 cotizado primero al Seguro Social, luego ante Colpensiones, para tener derecho a una vejez digna frente a una eventual pensión, pues es consciente

de lo lejana de esa posibilidad, habida cuenta que no está trabajando y ello le dificulta la cotización. Indicó que lleva más de seis (6) meses luchando para que Colpensiones lo atienda, con fines de solicitar la conmutación pensional y le devuelvan su dinero, lo cual requiere para la cuota inicial de una vivienda para su familia e invertir en un negocio que garantice su sustento y vejez digna. Por lo anterior, solicitó:

1. Se tutele su derecho fundamental al trabajo, vivienda y vejez digna.

2. Se ordene a Colpensiones le otorgue la pensión por incapacidad o invalidez.

3. Se ordene a la entidad accionada el reintegro de lo aportado, lo cual estima en aproximadamente $40.000.000

El accionante allegó la siguiente prueba documental al trámite tutelar: - Copia de la notificación de la resolución No. SUB 287608 del 1 de noviembre de 2018, mediante la cual se resuelve el trámite de prestaciones económicas en régimen de prima media con prestación definida. - Copia de la resolución No. 2018-12897758 del 1 de noviembre de 2018.

ACTUACIÓN PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 110011102000201902833 01

1. Inicialmente la demanda fue radicada en esta Colegiatura; no obstante, por competencia y con miras a salvaguardar la segunda instancia, mediante auto de 7 de mayo de 2019 se remitió a la Sala Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Bogotá2.

2. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada.

El 13 de mayo de 2019, la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá avocó el conocimiento del asunto, ordenando notificar a la entidad demandada. Así mismo se le requirió a la citada entidad informe sobre el trámite dado a la solicitud de indemnización sustitutiva de la pensión del señor José Ernesto Cuellar, la emisión de acto administrativo y si el mismo ha sido notificado, así como la interposición de recursos legales3.

3. Actuación del accionado a la acción de tutela La doctora MALKY KATRINA FERRO AHCAR, Directora de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, informó que mediante Resolución SUB 287608 del 1 de noviembre de 2018, se negó una indemnización sustitutiva de vejez al actor, por no cumplir con el requisito de edad de conformidad con la Ley 797 de 2003, la cual fue objeto de recurso de reposición y apelación; primero de los cuales se desató con Resolución SUB 298956 del 16 de noviembre de 2018, confirmando en todas su partes la decisión; luego mediante Resolución 14111079-2 del 22 de noviembre de ese año, se desató la apelación, negando la prestación solicitada y dejando agotada la vía gubernativa. 2 f.1 a 6 del C.O. 3 f. 14 a15 del C.O.

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

RAD. 110011102000201902833 01 Adujo, que revisados los argumentos de la acción, se advierte que el actor solicita le sea reconocida pensión de invalidez, pero verificados los sistemas de información de Colpensiones, observa que no se encuentra solicitud al respecto, menos algún medio de prueba en la tutela que controvierta dicho hecho. Es más, en la Resolución DIR 20458 del 11 de noviembre de 2018, se le explicó que a la fecha no obra en el expediente administrativo ninguna certificación de pérdida de capacidad laboral, lo que imposibilidad realizar el estudio de tal pretensión y se le indicó el trámite a realizar. Planteó, que no existe vulneración alguna a los derechos del accionante, quien debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal fin, pues la acción solamente procede ante la inexistencia de otro mecanismo judicial y allegó copia de los citados actos administrativos. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En fallo proferido el 21 de mayo de 20194 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada. En estudio de la procedencia de la acción de tutela, adujo la primera instancia, que si bien, en algunas de las pretensiones no puede hablarse de la inobservancia del principio de inmediatez, lo cierto es que frente a algunas de ellas, se advierte que no se ha agotado el medio defensivo (principio de subsidiariedad). Atendiendo los hechos expuestos por el accionante, concluyó tres situaciones: La primera, frente a la solicitud de la conmutación pensional y devolución del

4 Folios 45 a 53 del C.O.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 110011102000201902833 01 dinero de aportes pensionales, respecto de la cual se evidenció la respuesta y prueba documental que aportó Colpensiones, en la que se extrae que el actor no tiene la condición de pensionado ni jubilado, ni trabajador de un empleador, pero lo más relevante es que no obra solicitud al respecto elevada por el señor Torres Cuellar a la aludida Administradora Colombiana de Pensiones.

Consideró la instancia que si se requiere acudir ante la autoridad para obtener una pronta resolución a una pretensión, se hace necesario que ello se dé a conocer a su destinatario, ya sea de manera verbal o escrita, y en tratándose de derechos prestacionales, el aporte de la documentación respectiva que soporte dicha solicitud, lo que en el presente caso brilla por su ausencia, generando la improcedencia de la acción respecto de tal alegato, ante la inobservancia del principio de subsidiariedad que dispone que la tutela no puede reemplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de los derechos que se aleguen. La segunda situación, según el a quo tiene que ver con la pretensión para que se ordene a la accionada lo pensionen por incapacidad médica o invalidez. Al efecto, se dijo en la decisión de primera instancia que Colpensiones aportó copia de las resoluciones por medio de las cuales se resolvió “Un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida (indemnización sustitutiva de la pensión de vejez – ordinaria)” entre

las cuales se encuentra la Resolución SUB 298956 del 16 de noviembre de 20185, que en sede de reposición confirmó la Resolución SUB 287608 de 1 de noviembre de 2018, que negó la indemnización sustitutiva de vejez al 5 Folio 30ª38 del C.O.

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 110011102000201902833 01 mismo, en la cual se informó que: “… para efectos del reconocimiento de una prestación por el riesgo de INVALIDEZ, sea una pensión de invalidez o una indemnización sustitutiva, resulta necesario que allegue con su petición DICTAMEN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL emitido por el ente autorizado para tal fin. Que verificado el expediente pensional NO se evidencia DICTAMEN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL a nombre del señor TORRES CUELLAR JOSE ERNESTO, motivo por el cual no es posible entrar a estudiar la solicitud de reconocimiento de una pensión de invalidez”.

Luego en Resolución 14111079 – 2 del 22 de noviembre de 20186, que desató la apelación de la Resolución SUB 2876087 del día 1 del mismo mes y año, se le indicó: “Que con respecto a la solicitud de una pensión de invalidez, se le informa al peticionario lo siguiente: Que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, referente a la calificación de invalidez en primera oportunidad, establece: (…) En lo relativo a las entidades promotoras de salud (EPS), dichas entidades están facultadas para certificar la pérdida de capacidad

laboral solamente en los casos de discapacitados dentro del plan familia, pero no en lo que respecta a la decisión de prestaciones económicas de indemnizaciones o pensiones por invalidez de origen 6 Folio 40 a 43 del C.O. 7 Folio 29 del C.O.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 110011102000201902833 01 profesional o común.

Que a la fecha no obra en el expediente administrativo ninguna certificación de pérdida de capacidad laboral del peticionario, por lo cual no es procedente realizar el estudio de la pensión de invalidez, razón por la cual se niega.” Lo anterior, para explicarle que: “Para realizar el estudio de la pensión de invalidez, el peticionario debe realizar el trámite de calificación de invalidez, para lo cual es necesario realizar lo siguiente:

1. El afiliado debe presentarse con el documento de identidad al Punto de Atención al Ciudadano (PAC) de Colpensiones, solicitando atención por medicina laboral, para calificación de pérdida de capacidad laboral.

2. El agente de atención al ciudadano del PAC le entregará una carta informando las sedes de salud y el número del Call Center con el fin de que usted agende su cita para calificación de pérdida de capacidad laboral.

No sobra informar la documentación con la que debe asistir a la cita: Fotocopia original del documento de identificación del cotizante y/o beneficiario. Fotocopia nítida de la historia clínica completa y actualizada y/o resumen de la misma. Para el caso de revisión de la pensión de invalidez, se requiere

adicionalmente fotocopia de la resolución con la que se otorgó pensión

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 110011102000201902833 01 de invalidez y/o dictamen (es) médico laboral (es) anterior (es), en el evento de tener dicha documentación.

Una vez haya adelantado los trámites anteriores, puede solicitar formalmente la pensión de invalidez en cualquiera de nuestros Puntos de Atención al Ciudadano, adjuntando los elementos probatorios indicados y diligenciando el FORMATO DE SOLICITUD DE

PRESTACIONES ECONOMICAS”8.

De conformidad con lo anterior, la primera instancia indicó la inobservancia del principio de subsidiariedad por parte del accionante, a quien la accionada le refirió el trámite y documentación que ha de aportar para que se estudie el reconocimiento de la pensión de invalidez, pues como informa ésta, verificados los sistemas de información de Colpensiones, no se encontró solicitud alguna al respecto, ni obra en el expediente administrativo certificación de pérdida de capacidad laboral. La tercera situación, tiene que ver con la pretensión del accionante para que se ordene a Colpensiones devuelva los aportes pensionales (que se estiman en $40.000.000), pues al no estar trabajando, ni tener como cotizar, por estar incapacitado por invalidez, dicho dinero no le ha sido devuelto, y no ha tenido respuesta de aquella, lo que según el actor vulnera sus derechos a una vivienda y vejez digna. Con relación a la mencionada pretensión adujo la instancia que no es cierto que el accionante no haya obtenido respuesta, pues la entidad

accionada aportó la Resolución SUB 287608 del 1 de noviembre de 2018, por medio de la cual se resolvió: 8 Folio 40 a 43 del C.O.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 110011102000201902833 01

“UN TRÁMITE DE PRESTACIONES ECONOMICAS EN EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA…” de la cual se lee que “acredita un total de 4.003 días laborados, correspondientes a 571 semanas” que “… nació el 20 de febrero de 1963 y actualmente cuenta con 55 años de edad” que entre otros, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 dispone: “Indemnización sustitutiva de la Pensión de Vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización…” y, que aquel “… de conformidad al ordenamiento vigente establecido para la prestación solicitada… no reúne el requisito de la edad mínima para obtener la prestación solicitada, razón por la cual se niega (…)” Acto administrativo, objeto de recurso de reposición y apelación promovido por el actor, primero de los cuales se desató mediante Resolución SUB 298956 del 16 de noviembre de 2018, que confirmó la negativa de la indemnización sustitutiva de vejez al mismo, por no tener la edad requerida para ello, 62 años. El segundo se resolvió mediante la Resolución 141110792 del 22 de noviembre siguiente, que confirmo aquella “… por no cumplir con el requisito de edad de conformidad con la Ley 797 de 2003”, el tutelante, a quien se le notificó de la misma el 27 de noviembre de 2018. Así las cosas, se advirtió que el accionante si obtuvo respuesta a su petición, con los actos administrativos señalados, sobre cuyo contenido ninguna consideración se emitió, en virtud a que el amparo formulado no fue dentro de un término razonablemente oportuno, pues como se dijo, con la Resolución 14111079-2 del 22 de noviembre de 2018, quedó en firme el acto

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 110011102000201902833 01 administrativo que negó la solicitud de aquel, y el mismo acudió a proponer la acción constitucional hasta el 9 de mayo de 2019, esto es a los más de cinco meses de la existencia del último acto, que presuntamente pudo vulnerar sus derechos, sin que se aprecie justificación de tal tardanza.

IMPUGNACIÓN En tiempo oportuno, inconforme con la decisión emitida por el a quo, el señor JOSÉ ERNESTO TORRES CUELLAR, interpuso recurso de apelación manifestando que son falsas las aseveraciones de Colpensiones con relación a la ausencia de solicitudes para la concesión de su pensión, considerando que por negligencia de los funcionarios de dicha Institución, los documentos han desaparecido. Para tal efecto, adjuntó con el recurso los siguientes documentos: Copia de historia clínica de fecha 2 de octubre de 2015, mediante la cual se

diagnostica Síndrome de Manguito Rotatorio. Copia de incapacidad concedida entre el 11 de octubre al 9 de noviembre de

2015. Copia de oficio de fecha 19 de octubre de 2015, emitido por SALUD TOTAL E.P.S.-S mediante el cual explica el procedimiento para transcripción de incapacidad médica. Copia del formato – Concepto de Rehabilitación Integralde fecha 9 de noviembre de 2015, en el que se resume la enfermedad actual del paciente, su diagnóstico y se ordena terapia física y rehabilitación integral. Copia de orden médica para práctica de exámenes de laboratorio. Copia de informe quirúrgico de fecha 10 de julio de 2015, en el que se deja

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 110011102000201902833 01 constancia de los procedimientos realizados al ahora accionante con ocasión del diagnóstico: Síndrome de Manguito Rotatorio. Copia de incapacidad médica concedida entre el 9 de agosto al 7 de septiembre de 2015. Copia de escrito presentado ante Colpensiones, en fecha 7 de noviembre de 2018, mediante la cual expone su desacuerdo en la negativa frente a la concesión de la indemnización sustitutiva de pensión, señalando que hace dos años le declararon la incapacidad permanente, solicitando fuese pensionado y para lo cual envió historia clínica, siendo rechazada.

ACTUACION PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA La demanda objeto de impugnación fue repartida el 31 de mayo de 2019 con

paso al despacho el 4 de junio de la misma anualidad. (f.4)

CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, de cara a la competencia a prevención, artículos 15 a 30 del Decreto 2591 de 1991, parágrafo transitorio primero del artículo 19 del acto legislativo No. 02 de 2015, armonizado en los Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015 de la Corte Constitucional, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 110011102000201902833 01 segunda instancia de la demanda de tutela dirigida contra la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial (…)”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del

9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 110011102000201902833 01 jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas

transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Ahora y en cuanto a las reglas de reparto dispuesta por el Decreto 1983 de 2017, la Sala acorde a lo expuesto por el suscrito ponente en el auto que ab initio remitió el presente asunto a agotar la primera instancia visible a folio 15 del informativo, debe subrayar que es la misma Corte Constitucional quien frente al concepto de competencia “a prevención” ha sido clara en señalar que la Acción de Tutela al estar regulada por el citado artículo 86 de la Constitución y reglamentada en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, habilita y legitima a cualquier juez que sea competente para conocer de la acción de tutela por cuanto las reglas de reparto como es el caso del Decreto 1983 de 2018, en momento alguno desplazan la competencia de los Jueces Constitucionales; ello por cuanto la esencia de la Acción de Tutela se dirige en forma célere y sumaria a amparar la vulneración y/o amenaza de derechos fundamentales,

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 110011102000201902833 01 que pueden generar un perjuicio irremediable, por tanto los principios de celeridad y eficacia deben ser aplicados9.

Cabe precisar que lo anterior lo recordó la Sección Primera Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado en sentencia del 18 de julio de 2002 al examinar la acción de nulidad contra el Decreto 1382 de 200010. En esa perspectiva, de entenderse que el Decreto 1983 de 2017 “cambia la competencia” para la Jurisdicción Disciplinaria conocer de tutelas contras sus propias decisiones11 y/o avocar el conocimiento de tutelas que se interpongan contra cualquier autoridad del orden nacional (numeral 2º artículo 1º Decreto 1983 de 2017), o, contra las autoridades relacionadas en el numeral 3º del citado Decreto; ello habilita al Juez Disciplinario por vía del artículo 4º de la Constitución Política a excepcionar la inconstitucionalidad de tales previsiones e inaplicar las mismas y seguir conociendo a prevención de las acciones que regula el artículo 1º del citado Decreto. En consecuencia, cuando el Decreto 1983 de 2017, en contravía de lo previsto en el artículo 152-a, Superior, pretende regular procedimientos propios de la competencia del Juez Constitucional fijada por el pluricitado artículo 86 Superior, bajo el ropaje de utilizar la expresión “reglas de reparto ”, está vulnerando en forma evidente el mandato constitucional, habilitando al Juez

Constitucional, como viene de señalarse, para apartarse de tal razonar por vía de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el citado artículo 4 de la 9 Véase en ese sentido lo señalado en los autos 124 de 2009; 061 y 198 de 2011y Auto 270 de 2015. 10 Sentencia Sección Primea Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado. Rad. 1100103240002000641401 11 Tal como lo sugiere el numeral 6 y 8 del artículo 1º del Decreto 1983 de 2017

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Constitución12, al estar amenazada la competencia del Juez Constitucional; en este caso la Competencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Precisado lo anterior, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”

2. Problema jurídico a resolver En el caso sub examine, el problema jurídico a resolver es establecer si la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones -, ha vulnerado los derechos fundamentales al trabajo y vivienda digna del señor JOSÉ ERNESTO TORRES CUELLAR al no acceder a la solicitud de conmutación

pensional y devolver el dinero de aportes pensionales; así como también la no concesión de la pensión por incapacidad o invalidez, y finalmente la negativa de devolución de los aportes pensionales realizados, por no encontrarse trabajando.

3. Caso concreto 12 Constitución Política “Articulo 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”

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a. Test de procedibilidad. La Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, ha referido que es necesario “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado” 13. La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales14, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. Tal afectación o amenaza, se exige que sea vigente y que permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a

este mecanismo protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, y está obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. 13 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-285/10, entre otras. 14 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto.

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Así las cosas, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción, es menester reafirmar, desde ya, la improcedencia de continuar con la tutela, tras advertir que la misma no puede reemplazar las figuras que procesalmente se han establecido para la protección de los derechos de las personas, ello respecto de aquellos trámites que el accionante no ha adelantado o de los que por lo menos no se evidencia prueba alguna; pero además, ante la ausencia de requisitos para la devolución de aportes, no

puede ordenarse vía tutela tal derecho, menos cuando no se acredita grave afectación al mínimo vital. b. Improcedencia de la acción de tutela Obsérvese que de conformidad con el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela no procederá “cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho”. Descendiendo al caso que nos ocupa, y trayendo a esta providencia las situaciones expuestas por el Juez Constitucional de primera instancia, esta Superioridad acogerá las mismas para pronunciarse al respecto. - Frente a la acción de establecer una vía pensional y devolución de aportes pensionales. Conforme expuso el actor, la entidad accionada Colpensiones no ha atendido su solicitud de conmutación pensional y la consecuente devolución de aportes pensionales, sin embargo, tal como lo indicó el Juez Constitucional de primera instancia y de acuerdo a las pruebas allegadas, la entidad

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 110011102000201902833 01 accionada acreditó haber informado al actor que no es posible acceder a la solicitud formulada, toda vez que no obra solicitud al respecto, así como tampoco prueba que demuestre su condición de trabajador o la no calidad de pensionado ni jubilado.

Si bien frente a tal pretensión el actor no refirió en el escrito de tutela ni en el recurso de apelación haber efectuado la petición y/o presentado las pruebas que requiere la entidad accionada para atender tal solicitud, es claro que al

no agotarse el trámite administrativo que se requiere, la acción de tutela no puede ser el mecanismo idóneo para desplazar dichas actuaciones, debiéndose por parte del accionante agotar tales procedimientos, así como los recursos que la ley otorga, si es del caso su procedencia. De esta manera, asiste razón a la primera instancia al declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, pues se repite, debe el actor primero agotar los trámites que la entidad requiere, toda vez que en el asunto no se encuentra demostrado que los mismos se hubiesen agotado. Es preciso indicar, tal como el Alto Tribunal Constitucional ha referido15, para determinar la procedencia excepcional de la acción de tutela en los eventos en los cuales se pretende el reconocimiento de derechos pensionales, tales como el reclamado por el actor, es que se trate de sujetos de especial protección constitucional; que la falta de pago genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital; que el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada y que se acredite siquiera sumariamente las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. 15 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-320-17, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

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M. P. PEDRO ALONS