CSJ - AP4939-2022(60470)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente AP4939-2022

CUI: 11001600009220150018701

Radicación n.º 60470 Acta n° 250 Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO contra la providencia del 19 de octubre de 2021, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la solicitud de nulidad de la actuación que cursa en su contra por los delitos de estafa, falsedad ideológica en documento público, falsedad material en documento público, falsedad en documento privado, peculado por apropiación, enriquecimiento ilícito y prevaricato por acción.

II. HECHOS 1.- Conforme con lo señalado por la Fiscalía, ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO está siendo investigado porque, en su condición de Juez 54 Civil Municipal de Bogotá, se concertó CUI: 11001600009220150018701

Segunda instancia n.º 60470 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO con otras personas para ofrecer a FABIO SAGASTUY la adjudicación, vía remate, del vehículo automotor, tipo camioneta de marca Toyota línea Hilux, modelo 2012 por un valor de $ 39.800.000. Una vez recibido el dinero exigido, la organización criminal entregó documentos públicos y privados falsos a la víctima, que lo certificaban como propietario de dicho bien.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 2.- El 3 de mayo de 2021, ante la Juez 3ª Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO por los delitos de estafa, falsedad ideológica en documento público, falsedad material en documento público, falsedad en documento privado, peculado por apropiación, enriquecimiento ilícito y prevaricato por acción, no siendo aceptados lo cargos. La Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento. 3.- El 28 de julio posterior1, el Fiscal 90 delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá presentó escrito de acusación en los mismos términos fácticos y jurídicos del acto de imputación. 4.- La audiencia de formulación de acusación inició el 21 de septiembre de 2021. En esa oportunidad, la defensa del procesado solicitó la nulidad de lo actuado, con fundamento en 4 premisas a saber: 1 Cfr. Archivo digital: 03. Escrito de acusación No. 11001600092201500187.pdf.

2

CUI: 11001600009220150018701

Segunda instancia n.º 60470 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO 4.1.- La primera, hace referencia a que el Fiscal 95 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá dejó vencer los términos previstos en los artículos 175 y 294 de la Ley 906 de 2004 para adelantar la investigación y a pesar de tal circunstancia, a través de resolución n.° 0093 del 26 de abril de 2021 fue designado como Fiscal de apoyo del homólogo

23, calidad bajo la cual actuó en el trámite, en la audiencia de imputación, sin que la Juez de garantías ejercitara alguna clase de control sobre ese aspecto. Aquella circunstancia implica invalidar lo actuado porque, en su criterio, se trata de un fiscal que no posee competencia y a través de la figura del «autoapoyo» asumió la imputación de manera caprichosa y sin ninguna objetividad. 4.2.- La segunda, tiene que ver con la limitación que hizo la juez de control de garantías a la intervención de la defensa técnica y material del procesado en la audiencia. Al respecto, indicó que el despacho negó su solicitud de suspender esa diligencia de imputación que elevó con fundamento en la imposibilidad de entrar a su oficina – argumentando razones orden público-, donde tenía varios documentos encaminados a exponer diversas observaciones a la imputación con el fin de que dicha funcionaria realizara control a la misma. 4.3.- La tercera, la funda en la vulneración de la garantía del non bis in ídem porque, dice, existe una investigación con radicación 11001600092201500162 que se adelanta en contra del acusado por los mismos hechos y con fundamento en las mismas pruebas y supuestos fácticos que la que ahora concita la atención de la Sala y, aun cuando intentó plantear tales argumentos en la audiencia preliminar, la juez no le permitió desarrollarlos, a pesar de 3

CUI: 11001600009220150018701

Segunda instancia n.º 60470 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO que la jurisprudencia ha indicado que por excepción se puede ejercer un control de legalidad por desacierto en la

calificación jurídica. 4.4.- La cuarta hace referencia a que en el escrito de acusación no se especifica de manera adecuada cuáles son los hechos jurídicamente relevantes que fundamentan cada uno de los delitos endilgados. Adujo que tal irregularidad se presentó desde la imputación, sin embargo, la juez de control de garantías en lo que considera una «mal entendida imparcialidad», descuidó su rol de directora de la audiencia dejando de ejercer control material de dicho acto. 5.- ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO coadyuvó la petición de su defensor, resaltando que el fiscal que adelantó la imputación tuvo una actitud hostil en su contra, al punto que, en su criterio, ocultó actuaciones que le eran favorables. 6.- De la solicitud de nulidad se le corrió traslado, a la fiscalía, al ministerio público y al apoderado de la víctima, quienes se pronunciaron así: 7.- El fiscal se opuso a la petición de nulidad. Refirió que no es posible predicar la incompetencia de los fiscales, ya que solo procede frente a las actuaciones de los jueces. Aseguró que existen varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia en los que se ha precisado que no es procedente decretar la nulidad de lo actuado por el hecho de que el fiscal haya dejado vencer los términos de la indagación, pues la misma se puede adelantar en cualquier tiempo, siempre y cuando no haya operado el término de prescripción de la acción penal. Frente a la vulneración del non bis in ídem indicó que no se han

4

CUI: 11001600009220150018701

Segunda instancia n.º 60470 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO acumulado las 5 investigaciones seguidas contra el acusado en virtud a que se trata de causas con hechos y víctimas diferentes. 7.1.- Afirmó que la defensa tiene la facultad de dejar las constancias que considere pertinentes frente a la imputación y a la acusación, e incluso realizar control material cuando observe errores protuberantes que vulneren los derechos fundamentales del procesado, lo cual no sucede en este caso, pues la inconformidad radica en que la investigación se está adelantando por múltiples delitos respecto de los cuales se discriminan los hechos jurídicamente relevantes que a cada uno de ellos concierne. 8.- Para el representante del ministerio público, el defensor confunde la competencia del juez con la de la Fiscalía. Refirió que no observa ninguna irregularidad en la labor de la juez de control de garantías, toda vez que el defensor del procesado pretendió impedir el desarrollo normal de la imputación, ante lo cual la referida funcionaria realizó llamados de atención para que no insistiera en planteamientos improcedentes en una diligencia de mera comunicación. Agregó que el togado desconoce la estructura del proceso penal, toda vez que la audiencia de acusación aún no ha concluido y la fiscalía puede realizar ajustes y modificaciones al escrito de acusación, sin que sea posible, afirmar, a partir del contenido de la pretensión de nulidad, que en el proceso se vulneran las garantías del procesado. 9.- La víctima, por su parte, manifestó que no haría uso del traslado.

5

CUI: 11001600009220150018701

Segunda instancia n.º 60470

ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO

IV. LA DECISIÓN RECURRIDA 10.- Mediante auto del 19 de octubre de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la solicitud de nulidad formulada por la defensa. 10.1.- En cuanto a la incompetencia del fiscal, aseguró que conforme con lo previsto en la Ley 938 de 2004, los fiscales tienen competencia en todo el territorio nacional y actúan en representación de la Fiscalía General de la Nación.

Resaltó que no existió ninguna irregularidad en la audiencia de formulación de imputación porque mediante acto administrativo se asignó el caso al Fiscal 95 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, como funcionario de apoyo. 10.1.1.- Indicó que no se puede invocar la nulidad de lo actuado con fundamento en que la fiscalía dejó vencer los términos de la indagación a los que se refieren los artículos 175 y 294 de la Ley 906 de 2004, ya que para ello podía acudir a la figura de la recusación establecida en el numeral 8º del artículo 56 ejusdem. Además, manifestó que la superación de la barrera temporal prevista en esas normas no implica que la fiscalía pierda la posibilidad de formular imputación contra el procesado, siempre y cuando no haya operado la prescripción de la acción penal, que no es el caso. 10.2.- En lo que se refiere a la suspensión de la imputación, refirió que no existió ninguna irregularidad cuando la juez de control de garantías no accedió a la

suspensión de la audiencia preliminar con el fin de aportar elementos materiales probatorios, pues la imputación es un acto de mera comunicación que busca que el procesado conozca los cargos, los elementos materiales probatorios y la oportunidad de allanarse a cargos, sin que en ese escenario 6

CUI: 11001600009220150018701

Segunda instancia n.º 60470 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO preliminar se puedan suscitar controversias propias del juicio oral. Concluyó que la juez de garantías obró acertadamente como directora de la audiencia y conforme con las previsiones del artículo 27 de la Ley 906 de 2004. 10.3.- En lo que tiene que ver con la vulneración al principio de non bis in ídem, manifestó que tanto en el proceso 110016000092201500162 como en las presentes diligencias identificadas con el n.° 11001600009220150018701, se está investigando la posible comisión de varios delitos atribuidos a ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO, por hechos y víctimas diferentes, por lo que no se puede pregonar lesionada esa garantía de estirpe constitucional. 10.3.1.- Indicó que no es causal de nulidad que la Fiscalía, en su campo de acción, no solicite la conexidad de las distintas actuaciones que cursan contra ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO, toda vez que el artículo 50 del Código de Procedimiento Penal dispone que por «cada delito se adelantará una sola actuación procesal», y, además, todos los asuntos seguidos contra GÓMEZ NIETO se refieren a víctimas

diferentes y por razón del perjuicio económico que cada uno tuvo es que se promovieron distintos procesos. 10.4.- La petición de nulidad, en cuanto discute los hechos jurídicamente relevantes expuestos en el acto de imputación, tampoco es admisible porque se trata de un acto de parte, es decir, una simple postulación frente a la cual la ley procesal establece sanciones como la inadmisibilidad, el rechazo o la exclusión que, generalmente no afecta la validez del proceso. 7

CUI: 11001600009220150018701

Segunda instancia n.º 60470 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO 10.4.1.- En adición, la nulidad de la acusación tampoco es procedente porque ese acto procesal aún no está completo. Si bien resulta válido que la defensa exija explicaciones, o eleve solicitudes de corrección y aclaración del escrito, las mismas fueron postuladas antes de que aquel acto quedara debidamente estructurado. 10.4.2.- Agregó que, los cuestionamientos frente a la imputación resultan inconducentes porque, además de tratarse de un acto cumplido, los mismos están enfocados a aspectos que son incuestionables con anterioridad al juicio oral por estar anexos a la potestad de la fiscalía, como lo es la exposición de los fundamentos fácticos con los que conformará las bases jurídicas que respaldan la atribución de los delitos por los que está siendo investigado. Además, refirió que la solicitud de nulidad se funda en la ausencia de control material sobre los hechos jurídicamente relevantes o los hechos indicadores, labor que está vedada al juez de

garantías en la imputación y al de conocimiento en la acusación.

V. EL RECURSO 11.- Inconforme, la defensa apeló la decisión de primera instancia para insistir en la nulidad del trámite. 11.1.- En lo que respecta a la falta de competencia del fiscal, discrepa de la posición del a quo, pues considera que la Fiscalía hace parte de la Rama Judicial. Resaltó que en ningún momento está cuestionando que la titularidad de la acción penal radica en la Fiscalía General de la Nación, pues la pretensión de nulidad se encamina es a mostrar que el fiscal que conoció la indagación y dejó vencer los términos de

8

CUI: 11001600009220150018701

Segunda instancia n.º 60470 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO la misma [artículos 175 y 294 de la Ley 906 de 2004], buscó de manera caprichosa su reasignación, como fiscal de apoyo, para participar en la audiencia de imputación. Tal es la razón por la que, en su criterio, el funcionario que actuó en la diligencia no tenía competencia para ello. 11.2.- Reiteró que se le cercenó la oportunidad de intervenir en la audiencia preliminar, coartando de esta manera la posibilidad de exponer los reparos frente a la imputación y otros aspectos como la falta de querella frente a algunos de los delitos endilgados a su representado. 11.3.- Afirmó que es procedente la nulidad por vulneración del non bis in ídem pues, aunque trajo a colación dos procesos que cursan contra su prohijado, se dejó de lado

examinar que las acusaciones son prácticamente iguales y las pruebas de un trámite se utilizan para el otro. Manifestó que ese aspecto es de vital importancia porque es el juez de garantías y los magistrados que conocen la acusación, quienes han de intervenir en desarrollo del equilibrio de armas. 11.4.- Aseguró que la Corte Constitucional, en providencia C-464-2014, estudió el tema del concurso aparente indicando que se configura cuando ilusoriamente exista concurrencia de tipos penales sobre una conducta. En ese entendido, para no atentar contra el non bis in ídem se debe indicar a cuál delito se adecúan los hechos, pero Alfonso Rafael Gómez Nieto es investigado por actuaciones que supuestamente desplegó como juez de la República, lo cual hacía necesario subsumir en el delito las actividades desarrolladas en virtud de esa función y no la multiplicidad de conductas punibles por las que fue acusado. 9

CUI: 11001600009220150018701

Segunda instancia n.º 60470 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO 11.5. Dice, de otra parte, que es obligación de la Fiscalía exponer con claridad la relación de los hechos jurídicamente relevantes, según se extrae del contenido del numeral 2º del artículo 282 de la Ley 906 de 2004. Reseñó que, si bien la acusación es un acto de parte, también lo es que la Corte Suprema de Justicia ha efectuado controles materiales excepcionales al escrito. Ese control es el que echa de menos a partir de exponer que (i) no existió querella en el delito de

estafa; (ii) no se mostró cuál es el acto contrario a la ley que soporta la acusación por el delito de prevaricato por acción, y (iii) iguales yerros de fundamentación aquejan a la calificación de las demás conductas punibles que se atribuyen a su representado. 12.- ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO coadyuvó los argumentos de su defensor, sin consideraciones adicionales.

VI. NO RECURRENTES 13.- El delegado de la fiscalía se opuso a las postulaciones del defensor. 13.1.- Consideró que, tal y como lo señaló el a quo, la incompetencia se predica de los jueces de conocimiento y no de los fiscales. Aseguró que la asignación de apoyo del fiscal 95 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá no fue producto de ninguna «jugada» sino de movimientos administrativos de cambios de funcionarios e incluso de traslados a otras ciudades. 13.2.- Afirmó que los impedimentos y recusaciones son resueltos por la fiscalía cuando los impulsa el procesado o su

10

CUI: 11001600009220150018701

Segunda instancia n.º 60470 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO defensor, pero no corresponde al juez decidir la competencia de un fiscal cuando el mismo es designado como encargado del caso. Insistió en señalar que el espíritu del apoyo tiene como fundamento que ninguna actuación se dilate, por lo que el fiscal designado puede ejercer la titularidad de la acción penal sin que tal hecho genere la nulidad de lo actuado. 13.3.- En lo que tiene que ver con la doble incriminación, manifestó que se trata de casos, hechos y

víctimas diferentes, por lo que considera que no se debe acceder a la petición de nulidad. 14.- El represente del ministerio público señaló que (i) la defensa dejó de demostrar la trascendencia en la afectación de las garantías fundamentales de su defendido cuando indica que el fiscal que dejó vencer el lapso para adelantar la indagación, fue el mismo que realizó la audiencia de imputación; (ii) no existió ninguna irregularidad cuando la juez de garantías emitió una orden, pues la solicitud de aplazamiento de la imputación estaba encaminada a cuestionar un acto de comunicación en cabeza de la fiscalía, desconociendo el carácter adversarial del sistema; (iii) no existe desconocimiento del non bis in ídem dado que, aunque existe identidad fáctica y probatoria entre los procesos que se adelantan contra el procesado, se trata de hechos y víctimas diferentes y; (iv) no es procedente solicitar la nulidad de acusación cuando la misma no se ha podido formular. 11

CUI: 11001600009220150018701

Segunda instancia n.º 60470

ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 7.1.- Competencia 15.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias proferidos por los tribunales superiores, conforme a lo previsto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. 16.- En consecuencia, se abordará el estudio del recurso de apelación propuesto por la defensa en contra del auto del

19 de octubre de 2021 que negó la solicitud de nulidad presentada durante la audiencia de formulación de acusación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 7.2.- Problemas jurídicos a resolver y estructura de la decisión. 17.- Corresponde a la sala definir si es procedente decretar la nulidad de lo actuado, reclamada por el defensor de ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO por i) la supuesta lesión de garantías en el marco de la audiencia de imputación ante la imposibilidad de intervención de la defensa ii) el desconocimiento del principio del non bis in ídem; iii) la inadecuada indicación de los hechos jurídicamente relevantes y, iv) la alegada incompetencia del fiscal que adelantó la imputación. 18.- Para resolver tales problemas jurídicos, la Sala se referirá, en primer término, al estado de la jurisprudencia frente a las peticiones de nulidad en el marco de la audiencia 12

CUI: 11001600009220150018701

Segunda instancia n.º 60470 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO de formulación de acusación y, al abordar el caso concreto examinará: (i) la postulación que pretende cuestionar la actuación de la Fiscalía General de la Nación, (ii) el presunto desconocimiento del non bis in ídem y; (iii) las peticiones de nulidad que buscan controvertir el acto de imputación y acusación y las facultades de dirección de juez. 7.3.- Nulidades en el proceso penal acusatorio. 19.- El desconocimiento del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales da lugar a la

declaratoria de nulidad de lo actuado, conforme lo prevé el artículo 457 de la Ley 906 de 2004. Acreditar una nulidad requiere la comprobación de yerros insalvables que afecten la estructura del proceso o vulneren las garantías de las partes e intervinientes. 20.- Quien tenga interés deberá: i) identificar la irregularidad sustancial que vicie la actuación; ii) concretar la forma en que ésta afectó el debido proceso o el derecho a la defensa; iii) precisar la fase en que se produjo; iv) demostrar la concurrencia de los principios que rigen las nulidades en el caso concreto; y v) señalar el momento a partir del cual debe reponerse la actuación2. 21.- La Sala ha precisado que los motivos de invalidez no son de postulación libre, sino que se encuentran sometidos al cumplimiento de precisos principios concurrentes, sin los cuales no pueden operar, así: […] En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley 2 CSJ, SP3203, 26 ago. 2020, rad. 54124; CSJ, AP, 28 sep. 2011, rad. 37043; CSJ, AP, 28 jul. 2008, rad. 29.695 13

CUI: 11001600009220150018701

Segunda instancia n.º 60470 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO -principio de taxatividad-; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante -principio de protección-; aunque se

configure la irregularidad, puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales, salvo los casos de ausencia de defensa técnica o falta de competencia cuando esta no es prorrogable, -principio de convalidación-; quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento -principio de trascendencia-; no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad para la que estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, dado que las formas no son un fin en sí mismas, siempre que no haya transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso –principio de instrumentalidad de las formasy; sólo tiene lugar la anulación cuando no existe manera de subsanar el yerro procesal -residualidad-3. [Negrillas fuera del texto original]. 22.- Entonces, la declaratoria de nulidad es una medida de carácter excepcional, un remedio extremo para rehacer la actuación ante la ocurrencia de una irregularidad insaneable. Quien la solicita deberá demostrar que no hay una vía procesal distinta para restablecer el derecho afectado, sino que tuvo una injerencia perjudicial y decisiva en la decisión apelada. Lo anterior, implica que la petición de nulidad no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración, o en nimias

irregularidades4. 7.4.- Nulidad por incompetencia de la fiscalía que formuló la imputación. 23.- La Sala de Casación Penal ha señalado que no es viable la manifestación de nulidad amparada en la presunta 3 CSJ, AP1612, 22 jul. 2020, rad. 53116 4 CSJ, SP 4701, 6 oct. 2021, rad. 54750; CSJ AP, 17 oct. 2012, rad. 39741 14

CUI: 11001600009220150018701

Segunda instancia n.º 60470 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO falta de competencia del fiscal, pues se está invocando una causal que no está prevista en la ley, comoquiera que, conforme lo señala el artículo 456 de la Ley 906 de 2004, la incompetencia sólo es predicable de los jueces y no de los fiscales. 24.- Al respecto, en providencias CSJ AP1898-2015, 16 abr. 2015 y CSJ SP2424-2021, 16 jun. 2021, rad. 55471, indicó la Corte: […] es infundada la causal de nulidad invocada por la supuesta falta de competencia del Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal de Santa Marta, toda vez que esta evidentemente difiere del presupuesto fáctico que contempla el artículo 456 del Nuevo Código Penal, a cuyo tenor se establece: «Será motivo de nulidad el que la actuación se hubiere adelantado ante juez incompetente por razón del fuero, o porque su conocimiento esté asignado a los jueces penales del circuito especializado» El precitado precepto contrae este motivo específico de nulidad a la

incompetencia por el factor subjetivo cuando se trata de procesado aforado y por la naturaleza del asunto, respecto del funcionario judicial que debe conocer del juicio, no así respecto de quién es el competente para adelantar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito5. Ello es así, en razón a que a diferencia de la Ley 600 de 2000, la Ley 906 de 2004 no contempla las competencias de los distintos fiscales que conforman la estructura de esa entidad, toda vez que el sistema acusatorio se caracteriza por el principio de la separación categórica de funciones de acusación y juzgamiento, el cual consiste en una pérdida de tradicionales poderes, competencias o atribuciones del juez, que se trasladan a la Fiscalía otorgándole el monopolio estatal para investigar y acusar, al tiempo que se le despoja de la facultad de afectar derechos fundamentales y de tomar decisiones con valor de cosa juzgada, las cuales deben provenir de un tercero imparcial y no de una parte procesal; siendo ésta la razón primordial por la que el legislador deliberadamente omitió asignar competencias a los fiscales delegados en el nuevo Código de Procedimiento Penal. Bajo ese contexto de la separación definida de roles, la función requirente es exclusiva de la Fiscalía, pues es el órgano estatal al que el constituyente y el legislador le asignaron el ejercicio de la 5 Artículo 250 de la Constitución Política de Colombia. 15

CUI: 11001600009220150018701

Segunda instancia n.º 60470 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO acción penal6; mientras que la misión jurisdiccional le fue asignada a los jueces.

25.- Asimismo, esta corporación ha señalado que la razón por la que no es procedente impugnar la competencia del fiscal cuando se está adelantado un proceso bajo las reglas del sistema penal acusatorio, radica en que la Fiscalía General de la Nación ostenta la condición de parte y no cumple funciones jurisdiccionales, las cuales fueron encomendadas de manera exclusiva a los jueces de la República. Sobre ello, en decisiones CSJ AP, 14 ago. 2008, rad. 30261, CSJ SP823-2021, 10 mar. 2021, rad. 57194 y CSJ SP2424-2021, 16 jun. 2021, rad. 55471, manifestó: […] [E]l artículo 116 Superior señala quienes administran justicia incluyendo a la Fiscalía General de la Nación. Por otra parte, el artículo 228 ibídem determina que la jurisdicción es la función pública de administrar justicia, de lo cual surge que mientras la jurisdicción es general y abstracta, la competencia es la distribución de la jurisdicción en asuntos concretos, por lo que es singular y determinada por disposición de la ley. (…) A diferencia de la Ley 600 de 2000 el nuevo Código de Procedimiento Penal no contempla las competencias de los distintos fiscales que conforman la estructura de esa entidad, pues el sistema acusatorio que viene desenvolviéndose en el país a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, prevé un proceso de partes, dentro del cual la Fiscalía debe rogar la justicia que antes dispensaba, de manera que las determinaciones importantes del proceso, que implican limitación o afectación de derechos y

garantías fundamentales las profieren los jueces, ante los cuales acuden las partes, siendo ésta la razón básica por la cual el Legislador deliberadamente omitió asignar competencias a los diferentes fiscales delegados, como si lo hizo en el sistema anterior. […] En consecuencia, no es posible que la definición de competencia, prevista para determinar el juez natural cuando el mismo está en disputa, sea utilizado para seleccionar al fiscal investigador, sino que es exclusiva para los jueces. De la misma manera, cuando se vulnera el principio del juez natural en el trámite del juzgamiento, con trascendencia en la estructura del proceso o de las garantías de las partes, el mecanismo procesal de saneamiento idóneo es la 6 Artículo 250 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el artículo 200 de la Ley 906 de 2000. 16

CUI: 11001600009220150018701

Segunda instancia n.º 60470 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO nulidad. Pero ésta no es la institución adecuada para discutir si el fiscal o el defensor eran o no los indicados para intervenir en la actuación, sino que ello envuelve un problema propio del rol que desempeña cada sujeto procesal. […] Se insiste en que si la ley es la que determina la competencia, no hay lugar a predicar su falta entre los fiscales porque el Legislador no se las otorgó, por consiguiente lo que se debe establecer en este sujeto procesal es la legitimidad que le asiste para intervenir en un asunto concreto, lo cual dependerá de la jerarquía que le corresponda en virtud de

la unidad a la que pertenece. Así por ejemplo, el fiscal delegado ante los juzgados penales municipales está legitimado para instruir o intervenir en procesos de competencia de esa categoría de jueces; el seccional en los asuntos que corresponden al juez penal del circuito, y el fiscal delegado ante el tribunal, en los casos que son propios de esa colegiatura, con lo cual se preserva la jerarquía institucional y la condición subjetiva de la persona investigada o sometida a juicio. (CSJ AP, 14 ago. 2008, rad. 30261)». (Negrita fuera del texto). 7.4.1.- El caso concreto 26.- En este caso, la defensa considera que se debe anular la actuación porque estima que el juzgado que conoció la imputación no ejerció debidamente los controles sobre la competencia del fiscal 95 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, funcionario que desde el comienzo conoció de la investigación y al superar el término para adelantar la indagación, presentó una resolución en la que fue designado como funcionario de apoyo del fiscal 23 de esa especialidad. 27.- La Corte considera que la solicitud se torna improcedente de cara a los principios que orientan la declaración de las nulidades, particularmente los de taxatividad y trascendencia, que enseñan, en su orden, que no es posible decretar nulidades por motivos distintos de los previstos en el Código y que la irregularidad que se alega debe haber afectado la estructura del proceso o las garantías procesales. 17

CUI: 11001600009220150018701

Segunda instancia n.º 60470

ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO 28.- Si se examina la solicitud de nulidad alegada por el impugnante, su fundamento corresponde a un presupuesto fáctico diferente al previsto en el artículo 456 de la Ley 906 de 2004, el cual establece con claridad que: «será motivo de nulidad el que la actuación se hubi