CSJ - SL1029-2024

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1029-2024 Radicación n.° 98477 Acta 15 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por RAFAEL GUILLERMO GÓMEZ SEÑA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 29 de octubre de 2021, en el proceso que promovió contra CBI COLOMBIANA SA, EN

LIQUIDACIÓN.

I. ANTECEDENTES Rafael Guillermo Gómez Seña llamó a juicio a la sociedad CBI Colombiana S.A. y a REFICAR S.A., con el fin de que se declarara principalmente, que existió una relación laboral con la primera, desde el 16 de mayo de 2011 hasta el 31 de mayo de 2014, regida por varios contratos de trabajo a término fijo inferior a 1 año; la responsabilidad solidaria de las accionadas; la ineficacia de la terminación

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Radicación n.° 98477 unilateral del contrato; que realizó descuentos en su liquidación final de prestaciones sociales sin su autorización, durante la vigencia del vínculo; que excluyó como factor de salario «la bonificación de asistencia y el valor del bono de productividad», con afectación de sus prestaciones sociales, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo. De manera subsidiaria, se declarara que su despido fue injusto, pues al momento de la terminación de contaba

con derechos adquiridos. En consecuencia, solicita que se condenara solidariamente a las accionadas a pagarle las diferencias derivadas de la reliquidación de prestaciones sociales, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo, indemnización por despido sin justa causa y aportes al sistema integral de seguridad social, teniendo en cuenta el real salario devengado; devolución de las sumas deducidas ilegalmente, pago de la sanción moratoria del artículo 65 del CST, indexación, lo extra o ultra petita, que se encontrare probado y, las costas del proceso. Como fundamento de sus peticiones, relató que laboró para CBI Colombiana S.A., desde el 16 de mayo de 2011 hasta el 31 de mayo de 2014, en el cargo de «APAREJADOR A», que ejecutó hasta la finalización del contrato; pero que el «1 de abril de 2013», cambió la modalidad del contrato a través de un otro si, «en el sentido de aclarar que se trataba de un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año y

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Radicación n.° 98477 eliminar la descripción de obra o labor»; que con esta modificación, el término fijo pactado fue de 142 días, que se ejecutó hasta el 31 de mayo de 2014, cuando fue despedido por la demandada sin que hubiere culminado la obra para la cual fue contratado ni las causas que le dieron origen. Señaló que en certificación laboral expedida el 31 de mayo de 2014, la accionada hizo constar el salario básico

devengado de $1.947.100 y una bonificación de asistencia de $876.195; que ni este bono ni el incentivo de productividad, los tuvo en cuenta como factor de salario para efectos de liquidación de los recargos por trabajo suplementario o de horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos y las vacaciones disfrutadas en tiempo, durante los meses de octubre y noviembre de 2011, marzo, mayo, julio y septiembre de 2012 y febrero y marzo de 2013. Refirió que la anterior omisión del empleador, es prueba de su conducta de mala fe y afectó su liquidación y pago de sus prestaciones sociales y aportes a la seguridad social durante la vigencia del contrato. Por último, indicó que CBI Colombiana S.A. y REFICAR S.A., celebraron acuerdos en los que esta última, en calidad de contratante, exigió la implementación de un régimen salarial especial a cargo de aquella y a favor de los trabajadores que laboraron en el proyecto de expansión de la Refinería, razón por la cual, es responsable solidaria del

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Radicación n.° 98477 pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones reclamadas, de acuerdo con el artículo 34 del CST. CBI Colombiana S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las declaraciones y pretensiones; de los hechos, aceptó el vínculo con el actor mediante contrato de trabajo, sus extremos, el cargo desempeñado, el monto de la remuneración mensual y el pago de la «bonificación de asistencia» pero que no era constitutiva de salario; que

existió un contrato por duración de la obra contratada y luego uno de término fijo suscrito por las partes; negó la terminación unilateral del vínculo sin justa causa, pues obedeció al vencimiento del plazo pactado. Afirmó que las partes acordaron el 1 de abril de 2013, «someter la duración de su relación laboral a un término de 142 días, que además de variar la modalidad a término fijo, advirtieron desde cuándo se contabilizaría el plazo de 142 días: desde el mismo día de su celebración»; y, que el demandante no identifica los descuentos, acreencias, ni sus montos, lo que resulta una afirmación temeraria. Propuso como excepciones de fondo, las de buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción y, la innominada o genérica (f.°183 a 198). REFICAR SA, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones y dijo que no le constaban los hechos. En su defensa argumentó que nunca fue empleadora del demandante; que de lo dispuesto en el artículo 34 del CST, emerge que no se trata «simplemente» que la codemandada

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Radicación n.° 98477 sea un contratista, para que se logre imputar con éxito la condición de deudor solidario de determinadas acreencias laborales al contratante, como en este caso, debido a que conforme el texto de la norma, se requiere de múltiples condicionamientos como «contratar a precio determinado, asumiendo todos los riesgos, realizando la obra o trabajo acordados con sus propios medios y finalmente, con plena libertad y autonomía técnica y directiva».

Formuló como excepciones de fondo, las de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la «Innominada o genérica» (f.°126 a 137). Esta sociedad llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas SA y Liberty Seguros SA (f.°150 a 154), las cuales fueron vinculadas mediante auto proferido por el juez, el 13 de febrero de 2019 (f.°285 y 286); sin embargo, posteriormente, con providencia dictada en el curso de la audiencia de conciliación y tramite del 12 de junio de 2019, se admitió el desistimiento de la demanda contra REFICAR SA y las compañías aseguradoras llamadas en garantía (f.°338 a 340). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo dictado el 1 de agosto de 2019 (f.°380 CD), resolvió: PRIMERO: DECLÁRESE NO PROBADAS las excepciones de fondo de inexistencia de las obligaciones e ‘innominada o

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Radicación n.° 98477 genérica’, interpuesta por la demandada CBI COLOMBIANA S.A, y probada parcialmente la excepción de prescripción, dadas las consideraciones de la sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR que entre el actor RAFAEL GÓMEZ SEÑA y la demandada CBI COLOMBIANA S.A, existió un contrato de trabajo por obra y labor contratada el cual se modificó posteriormente a un contrato a término fijo, desde el 16 de mayo de 2011 hasta el 31 de mayo de 2014, dadas las

consideraciones de la sentencia.

TERCERO: CONDÉNESE a la demandada CBI COLOMBIANA S.A al reconocimiento de la bonificación asistencia como factor salarial y, por consiguiente, al pago de la reliquidación del trabajo suplementario del actor RAFAEL GÓMEZ SEÑA, en la suma de $2.780.864, suma que deberá ser indexada al momento de su pago, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A, a cancelar al actor RAFAEL GÓMEZ SEÑA por concepto de reliquidación de las prestaciones sociales definitivas, esto es, primas, cesantías, e interés de cesantías; la suma de $3.982.435, suma que deberá ser indexada al momento de su pago, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

QUINTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A, a cancelar el cálculo actuarial por concepto de los aportes a la seguridad social en pensiones, de conformidad con el verdadero salario devengado, los cuales deberán ser consignados al fondo de pensiones al cual esté afiliado el actor, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.A, de las restantes pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la parte vencida en este proceso. Fijar como agencias en derecho el 7% del valor de las condenas de conformidad al Acuerdo PSAA 16-10554. Liquidar

por secretaría. Inconformes con la decisión, el demandante y CBI Colombiana SA, la impugnaron.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación n.° 98477 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió sentencia el 29 de octubre de 2021, a través de la cual dispuso: PRIMERO: REVOCAR los numerales tercero, cuarto y quinto de la sentencia de fecha primero (01) de agosto de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, en este proceso Ordinario Laboral promovido por RAFAEL GUILLERMO GÓMEZ SEÑA contra CBI COLOMBIANA S.A. y en su lugar se dispone: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBI1ANA S.A., de las pretensiones de la demanda derivadas de la incidencia salarial de la bonificación de asistencia, por las razones anteriormente señaladas.

SEGUNDO: REVOCAR el ordinal sexto de la sentencia proferida, para en su lugar: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA SA a reconocer y pagar al demandante una indemnización moratoria en cuantía de un día de salario por cada día de retardo ($60.777), desde el 31 de mayo de 2014 hasta el 06 de septiembre de 2014, fecha en que se efectuó el pago de la liquidación final, monto que asciende a $5.956.162

TERCERO: CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia proferida.

CUARTO: Sin costas en esta instancia.

[…]. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal manifestó que el problema jurídico consistía en determinar: i) si la bonificación de asistencia reclamada por el actor constituye factor salarial; ii) en caso de ser así, establecería si había lugar «a la reliquidación de cesantías, intereses de cesantías, primas, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo, indemnización por despido injusto y aportes a seguridad social»; iii) en el anterior caso, determinaría la procedencia al pago de la indemnización

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Radicación n.° 98477 moratoria del artículo 65 del CST; y, iv) si se cumplen los presupuestos para dicha sanción moratoria relacionada con el pago de la liquidación final de prestaciones sociales del trabajador. Dejó por fuera de controversia, que el 16 de mayo de 2011, Gómez Seña fue contratado por CBI Colombiana S.A. y pactaron en la cláusula cuarta del contrato (f.°17), el pago de una remuneración ordinaria y una bonificación, cuyos términos y condiciones trascribió; luego advirtió que las partes acordaron «que para algunos emolumentos el bono de asistencia no constituiría salario y para otros sí, centrándose el litigio en establecer si resulta jurídicamente posible la restricción salarial señalada». Se remitió al artículo 127 del CST, a la definición de salario y al criterio jurisprudencial de esta Corte expresado en las sentencias CSJ SL, 1º. feb. 2011, rad. 35771, CSJ

SL3266-2018 y CSJ SL5159-2018, relativo a la desalarización de la remuneración recibida por el trabajador, reprodujo unos segmentos e infirió que esta Sala ha decantado de forma pacífica e incontrovertible que «las partes no pueden pactar que se despoje del carácter salarial a aquellos conceptos que constituyan una remuneración directa del servicio, mejor expresado, no es posible desvalorizar un pago que tiene dicha naturaleza», sino que, en palabras de la misma Corte, «más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes».

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Radicación n.° 98477 Razonó sobre el carácter salarial del bono de asistencia, teniendo en cuenta si su finalidad era retribuir de manera directa e inmediata «la trasmisión de la fuerza de trabajo prestada u ofrecida por el actor», entendida como la prestación personal directa del servicio al empleador; precisó que el hecho de que este bono, se hubiese cancelado de forma habitual, para determinar si constituye salario, debía establecerse si su finalidad era la remuneración directa de la actividad realizada por el asalariado y analizar la naturaleza del concepto, conforme la sentencia de esta Corte CSJ SL1399-2019. En ese orden, coligió que lo expuesto guarda armonía con el texto de la cláusula cuarta contractual visible a folios 14 y siguientes, en el que se indicó que la causación de la bonificación, obedecía al aporte del demandante en el

cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo, consistente en la presentación puntual y permanencia en el sitio de trabajo. Reprodujo la referida cláusula cuarta, así: "Si y solo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio ambiente (HSE).

1. Aporte del Empleado en el Cumplimiento El aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo será determinado mensualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios: • Se tendrá por falta de puntualidad el retardo de quince (15) minutos o más en la hora de entrada.

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Radicación n.° 98477 • Se tendrá como asistencia injustificada la que se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponda a una causal de ausencia de las previstas en la legislación laboral vigente. • Se tendrá por retiro injustificado el que produzca antes de la hora de salida y sin autorización del superior jerárquico.  El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: % Bonificación Condición 100% No haberse presentado durante el mes ningún evento de falta de puntualidad, o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado. 70% Haberse presentado durante el mes sólo

un (1) evento de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado. 40% Haberse presentado durante el mes dos (2) eventos de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado. 0% Haberse presentado durante el mes tres (3) o más eventos de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del Empleado. ii. Desempeño en HSE % Bonificación Condición 100% No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad ni haber recibido el trabajador ninguna observación de no conformidad atribuibles a él. 70% No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo una (1) observación de no conformidad atribuibles a él. 40% No haberse presentado durante el mes

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Radicación n.° 98477 ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo dos (2) observación de no conformidad atribuibles a él. 0% Haberse presentado durante el mes una (1) fatalidad o haber recibido el trabajador más de dos (2) observaciones de no conformidad atribuibles a él. Los porcentajes de la bonificación por desempeño del Empleado y su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, se aplicarán sobre el valor de la bonificación resultante del aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo. Esta bonificación de causarse será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria.

En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicio - aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero". (Subrayas fuera del texto original). Advirtió que de lo transcrito se desprende que «las partes establecieron que para algunos emolumentos, el bono de asistencia no constituiría salario y para otros sí, centrándose el litigio en establecer si resulta jurídicamente posible la restricción salarial señalada». Refirió que el artículo 127 del CST, indica sobre los factores que constituyen salario, «que lo es no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte».

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Agregó: Luego, para que el actor fuera beneficiario del bono de asistencia no era necesario que se produjera el despliegue de su fuerza laboral o actividad prestacional, puesto que la finalidad del emolumento era contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo y el cumplimiento de los fines establecidos en los indicadores mencionados, situación que se corrobora con los volantes de pago obrantes a folios 31 y subsiguientes del

expediente, de los cuales se extrae que el actor compareció al trabajo durante todas las mensualidades retribuidas, dando cuenta de ello el pago del salario ordinario en proporción a los días laborados durante el mes, correspondiendo el pago de la bonificación a 30 días. De acuerdo con este texto, coligió que el actor no recibió el mencionado bono como contraprestación de su servicio y que la exclusión salarial pactada en la mencionada cláusula cuarta del contrato (f.°17), resultaba eficaz; nuevamente resaltó que las partes convinieron que la bonificación de asistencia tendría incidencia salarial para el reconocimiento de prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones, «pues se insiste, las partes de común acuerdo consintieron en otorgarle la naturaleza salarial a dicho emolumento para efectos prestacionales y no lo tendría para efectos de liquidar las horas extras y el trabajo suplementario». Dijo que, en virtud de lo anterior, carecían de fundamento la pretensiones del actor referentes a la reliquidación de prestaciones sociales, «pues la demandada al momento de liquidarlas sí tuvo en cuenta lo percibido a título de bono de asistencia», lo que imponía absolverla.

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Radicación n.° 98477 Finalmente aludió al artículo 65 del CST, recordó el criterio de esta Corte y señaló que dicha sanción no es de aplicación automática, pues «se requiere acreditar la mala fe del empleador para su imposición» y su valoración por parte del juez en cada caso en particular (CSJ SL28332017); precisó que en este caso no era viable su estudio, de acuerdo con sus inferencias sobre el bono de asistencia como no constitutivo de salario; sin embargo, consideró procedente condenar a la empleadora por concepto de esta sanción, por la mora en el pago de la liquidación final de las prestaciones, toda vez que la relación de trabajo feneció el 31 de mayo de 2014 y solo hasta el 6 de septiembre de ese año pagó lo adeudado (f.°44), circunstancia que no demuestra «una clara intención […] de efectuar el pago oportuno de las acreencias laborales».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte, case la sentencia impugnada y en sede de instancia, «proceda a condenar a la demandada de conformidad con las solicitudes de la demanda original» y adicionalmente se provea sobre las costas.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados y que se

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Radicación n.° 98477 estudiarán en conjunto los dos primeros, dada su identidad de propósito y coincidencia en la argumentación.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia recurrida, por vía indirecta, por aplicación indebida del «artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del

CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP […]». Reprocha que el sentenciador colegiado, incurrió en la comisión de los siguientes «errores notorios»:

1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, es una contraprestación directa del servicio.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado bonificación de asistencia era parte del salario ordinario.

3. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S.A desatendía los condicionamientos que había incorporado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito.

4. No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio.

Aduce que los mencionados errores fueron consecuencia de la inadecuada valoración de las siguientes pruebas:  Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. (F.14-24).  Certificación laboral del demandante (F.30 y 228).  Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR 2010 (F.56-70).

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Radicación n.° 98477  Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR 2011 (aportada en contestación de demanda).  Política Salarial de Refinería de CartagenaREFICAR 2013 (aportada en contestación de demanda).  Volantes de pagos de los meses trabajados por el

demandante (F.31-44) y los volantes aportados en la contestación de la demanda por parte de CBI COLOMBIANA S.A.  Contrato del señor Wilington Avilec Caraballo (F.46-55). Para su demostración, sostiene que es claro que la mencionada bonificación de asistencia, constituye salario, pues se trata de un pago remuneratorio proporcional al tiempo de servicio y así se indicó expresamente en la cláusula cuarta del contrato de trabajo que la contempla, conforme la política salarial; copia parcialmente dicha cláusula y afirma que adicionalmente, en ella se consignaron unas «condiciones de causación» o requisitos contenidos en unas tablas que indican cómo y cuándo se debía pagar la mentada bonificación de asistencia, así: % Bonificación Condición 100% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ningún evento de falta de puntualidad o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado 70% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes sólo un (1) evento de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado. 40% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes dos (2) evento de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado. 0% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes tres (3) o más eventos de falta de puntualidad, ausencias o retiros injustificados del puesto de

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Radicación n.° 98477 trabajo por parte del empleado. Refiere que el Tribunal dio total credibilidad al

contenido del contrato, «desconociendo evidencias planteadas durante el debate que denunciaban el carácter meramente enunciativo del contrato y su carácter simulatorio», pues con los volantes de pago expedidos por el empleador se encuentra acreditado que desatendía los criterios de causación consignados en su cláusula cuarta. Afirma que en la liquidación del contrato de trabajo (f.°45), se observan «-2 ausencias no justificadas», bajo este entendido, en el evento de que el empleador efectivamente observara la citada tabla para la causación y pago de la bonificación de asistencia, debió efectuar una deducción al demandante del 60% de la bonificación, lo que no ocurrió, pues le dedujo el valor equivalente a 2 días lo que prueba «la inobservancia de la cláusula y carácter simulatorio con la única finalidad de defraudar al trabajador en cuanto a los criterios reclamados en la demanda». Destaca que el ad quem no observó el certificado laboral expedido y suscrito por el gerente de la empleadora (f.°30 y 228), en el que se hizo constar que el aludido beneficio hace parte de la remuneración mensual del trabajador, lo que demuestra que la empresa era consciente de su carácter salarial; tampoco analizó la cláusula 4.2 de la política salarial de REFICAR de 2010, extensiva a trabajadores, contratistas y subcontratistas (f.°56 a 70), que indica que la bonificación sería calculada y pagada en

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Radicación n.° 98477 forma mensual «HARÁ PARTE DE LA REMUNERACIÓN DEL

TRABAJADOR Y TIENE INCIDENCIA SALARIAL. En consecuencia, […] debe ser tenido en cuenta en la base de liquidación de acreencias laborales y de aportes a seguridad social y parafiscalidad»; es decir, allí acredita que, desde su génesis, las demandadas, concibieron su naturaleza salarial. (Lo resaltado del texto original). Sostiene que posteriormente, con la política salarial de 2011, aportada con la contestación de la demanda, «documento evolución del anterior donde simplemente se cambia una frase para cambiar la naturaleza salarial del pago», se indicó que teniendo en cuenta su remuneración por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicios y las condiciones para su causación, no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia «que tenga como referencia precisamente la remuneración o salario ordinario, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo», pero sí para efectos de calcular prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. A lo anterior adiciona que debe tenerse en cuenta igualmente, el «contrato de trabajo del señor Wilington Avilec Caraballo (sic)» (f.°50), que en su cláusula cuarta, indica que el pago del mencionado rubro, es salario, afirmación que apoya con la sentencia de esta Corte, CSJ SL51592018, trascribe varios segmentos y concluye que de acuerdo

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Radicación n.° 98477 con esta providencia, las pruebas relacionadas y los

comprobantes de nómina, dan cuenta del pago habitual de la bonificación de asistencia mes a mes y los días laborados por el demandante, por lo que bien se podía inferir su carácter salarial; es decir, no era esporádica ni casual y por ello le correspondía al empleador demostrar que tenía finalidad distinta a la remuneración directa por el servicio prestado por el trabajador, como lo señalaron las sentencias CSJ SL122202017 y CSJ SL1437-2018 entre otras. Por último, insiste en que, si se analizan cada uno de los comprobantes mensuales de pago de la nómina, se encuentra probada que el actor recibía la bonificación de asistencia, como se observa en las casillas que indican el número de días, esto es, por días laborados.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida por vía directa, «por indebida aplicación de la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad: Artículos 127 y 128, 53, 159 del CST, con otras normas del mismo sistema jurídico laboral, como son los artículos 1, 13, 14, 16, 18, 27, y 132».

Sostiene que existe error, en cuanto al entendimiento de la facultad concedida en el artículo 128 del CST, que permite al empleador desalarizar un pago en virtud de su relación con la actividad del trabajador.

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Radicación n.° 98477 Expresa que a pesar de lo dispuesto en el inciso final del artículo 128 del CST, es permitido que las partes acuerden qué valores no constituyen salario, que no es dable abusar de dicha facultad y menos sustraer de tal

naturaleza, a un pago que, en realidad obedece al servicio prestado, como se mencionó en sentencia CSJ SL122202017, memorada en la CSJ SL2029-2021. Le atribuye al ad quem una exégesis equivocada de los artículos 127 y 128 del CST, debido a que más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes, para restarle valor salarial debió verificar, conforme la carga de la prueba, si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba o no el servicio prestado, y no descartar de plano su naturaleza ante el pacto de desalarización plasmado en el contrato, o tratándose del bono de asistencia, su carácter de salario solo para algunos conceptos, lo que resulta contrario a derecho, con la excusa del uso de la facultad conferida por el artículo 128 del CST, para despojarlo de su naturaleza remunerativa. Aseveró que teniendo en cuenta su causa inmediata por el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para disponer que aquello que por esencia lo es, deje de serlo, como lo dijo esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL5146-2020; que, no obstante el criterio allí asentado, CBI Colombiana SA solo tuvo en cuenta el referido bono, para calcular las prestaciones sociales e indemnizaciones, pero «no para

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Radicación n.° 98477 remunerar el trabajo propiamente dicho, ‘trabajo suplementario’».

VIII. CONSIDERACIONES

Con fundamento en el artículo 128 del CST y la jurisprudencia laboral de esta Corporación, el Tribunal concluyó que el bono de asistencia devengado por Rafael Guillermo Gómez Seña, no era una contraprestación directa del servicio prestado a CBI Colombiana SA; que las partes acordaron contractualmente de manera válida y eficaz, la exclusión de su incidencia salarial para ef