CSJ - SL188-2024

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL188-2024 Radicación n.° 97707 Acta 02 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró JAIRO HERRERA CASTELLANOS a la recurrente y a ASESORES EN DERECHOS SAS, en calidad de mandataria con representación de PANFLOTA de la Compañía de Inversión de la Flota Mercante S. A., a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., como vocera y administradora del

Patrimonio Autónomo PANFLOTA y la NACIÓN

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

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Radicación n.° 97707

I. ANTECEDENTES Jairo Herrera Castellanos llamó a juicio a Asesores en Derechos SAS, en calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversión de la Flota Mercante S. A., Porvenir S. A., la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora

del Fondo Nacional del Café, Fiduciaria La Previsora S. A.,

como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que se declarara que fue trabajador de Flota Mercante Grancolombiana S. A. En consecuencia, se condenara a: i) Asesores en Derechos SAS, como mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversión de la Flota Mercante S. A. a que expidiera «bono pensional o cálculo actuarial» por el tiempo que sirvió en tal compañía. ii) Fiduprevisora como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota a pagar a Porvenir S. A. el «bono pensional o cálculo actuarial». iii) Porvenir S. A. para que tuviera en cuenta el tiempo que laboró a favor de Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante para la pensión de vejez o devolución de saldos.

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Radicación n.° 97707 iv) Todas las accionadas a que reconocieran los perjuicios morales, materiales, los intereses moratorios o en su lugar la indexación, lo probado ultra y extra petita más las costas. En defecto de lo anterior, solicitó que se declarara la «responsabilidad subsidiaria» de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café de las obligaciones pensionales en su favor. Por consiguiente, la condenara a desembolsar a Porvenir S. A. el «título pensional o cálculo actuarial» por el tiempo que sirvió a la Flota Mercante Grancolombiana S. A.

Ante la posibilidad de no prosperidad de lo previo, peticionó que se dispusiera como «responsable subsidiario» a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público como titular jurídico de la cuenta Fondo Nacional del Café y que fuera el obligado de trasladar a Porvenir S. A. el «título pensional o cálculo actuarial» correspondiente. En soporte de sus pedimentos, argumentó que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. por contrato de trabajo a término indefinido, desde el 23 de marzo de 1982 hasta el 6 de diciembre de 1989, cuando fue despedido; que el último cargo que ejerció fue el de segundo camarero a bordo; que se le detuvo su vínculo del 1° de agosto de 1984 al 2 de enero de 1986, por un lapso de 574 días; que el Juzgado 5° Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante decisión del 11 de octubre de 1989 declaró ilegal la suspensión, que confirmó el superior el 28

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Radicación n.° 97707 de febrero de 1990, sin que fuera casado por esta Sala; que, por tanto, en total prestó sus servicios por 2816 días, equivalente a 402.28 semanas de cotización; que el 5 de diciembre de 1994, suscribió Acta de Conciliación, en la que no se estipuló nada sobre el tiempo laborado en el que no se contribuyó. Informó que su ingreso mensual era de US 733.16 y estaba compuesto por el i) «salario básico mensual» (US

305); ii) la prima de antigüedad 16 % US 32.84; iii) las horas extras (US 164.38); iv) el salario en especie (alimentación y alojamiento) (US 209.58); v) los viáticos y suplementos (US 1.67); vi) la incidencia de las primas extralegales donde el 8.33 % era salario (US 29.74). Mencionó que la Flota Mercante Grancolombiana S. A. no efectuó los aportes a pensión del 23 de marzo de 1982 al 6 de diciembre de 1989; que en dicha entidad se constituyó el sindicado Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial Unimar, al cual perteneció y con el que se suscribió CCT del 21 de mayo de 1988 al 20 de mayo 1991. Recordó que el 20 de abril de 2016 presentó solicitud de cálculo actuarial a Asesores en Derecho SAS, la que se negó por Resolución n.° 077 del 1° de julio de 2016, razón por la cual radicó recurso de reposición el 13 de julio de 2016, que se atendió por Acto Administrativo n.° 106 de 26 del mismo mes y año.

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Radicación n.° 97707 Adicionó que el 31 de marzo de 2017 formuló peticiones a la Federación Nacional de Cafeteros, a Asesores en Derechos SAS, a Fiduprevisora S. A. y el 31 de marzo del 2017 a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como a Porvenir S. A.

Esgrimió que el ISS llamó a vinculación obligatoria a todas las empresas, entre ellas las de transporte marítimo como la Flota Mercante Grancolombiana S. A., por Decreto 1993 del 24 de octubre de 1967. Sin embargo, arguyó que en el sublite ello tan solo se efectuó por Resolución n.° 3296 del 2 de agosto de 1990. Puntualizó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., suministraba los recursos para el pago de las mesadas pensionales de los jubilados de esta última compañía. Luego, relató los actos que se dieron en la Superintendencia de Sociedad después de la inscripción de dicha situación, el 29 de abril de 1998. Por último, narró cronológicamente los sucesos que rodearon la creación del Fondo Nacional del Café el 22 de noviembre de 1940, de la Flota Mercante Grancolombiana

S. A., el 8 de junio de 1946, así como las obligaciones de tales entidades y trajo a colación las diferentes acciones que contra las convocadas a juicio han ejercido extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. en sede

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Radicación n.° 97707 constitucional, entre ellas el fallo CC SU1023-2001 y ante el Consejo de Estado (f.° 650 a 664 del cuaderno 2). Fiduprevisora S. A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la sentencia CC SU1023-2001,

lo referente a sucesos dados ante la Superintendencia de Sociedades y la Reclamación Administrativa del 31 de marzo de 2017 radicada ante ella. De los restantes, adujo que no le constaban o no eran supuestos concernientes a la demanda. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y la innominada (f.°722 a 734 del cuaderno 2). La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechazó las súplicas. Frente a los supuestos fácticos afirmó que eran reales que tenía la condición de titular de la cuenta Fondo Nacional del Café y que la Federación Nacional de Cafeteros era la administradora de aquel. En cuanto a lo demás, manifestó que no le constaban o no era verídicos. En su amparo, exteriorizó como medios de defensa perentorios «el Ministerio de Hacienda no representa los intereses de la Federación Nacional de Cafeteros – administradora del Fondo Nacional de Café, ni al PAR Fiduprevisora Panflota», «inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las

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Radicación n.° 97707 pretensiones de la demanda» y la «falta de legitimación en la causa del MHCP» (f.° 782 a 794, ibidem). Porvenir S. A. se opuso a los pedimentos. De los hechos, aceptó la afiliación del demandante al RAIS y de los otros, dijo que no tenía conocimiento por ser ajenos o no eran tales. Formuló como excepciones de mérito las de falta de

causa en las pretensiones de la demanda, inexistencia de la obligación, buena fe, «inexistencia del daño alegado», prescripción, ausencia de responsabilidad atribuible a la accionada, «ausencia de prueba efectiva de daño» y la innominada (f.° 810 a 831, ibidem). Asesores en Derecho SAS, como mandataria con representación de Panflota se opuso a los pedimentos, salvo la declaratoria de que el actor trabajó para Flota Mercante Grancolombiana S. A. Admitió que la Federación Nacional de Cafeteros era la administradora del Fondo Nacional del Café, algunos trámites judiciales surtidos frente al Consejo de Estado, la edad del petente, el último cargo, la vinculación a Porvenir

S. A., la Solicitud de reconocimiento del cálculo actuarial del 20 de abril de 2016, las Resoluciones n.° 077 de 1° de julio de 2016 y n.° 106 del 26 de julio siguiente, la Petición Administrativa del 31 de marzo de 2017 radicada ante Asesores en Derecho SAS y de los otros adujo que no tenía certeza o no eran ciertos.

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Radicación n.° 97707 Enlistó como medios de defensa de fondo los de «inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado», cosa juzgada, «inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, eL ISS no había asumido los riesgos de IVM», buena fe, «imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono

pensional del demandante», inexistencia de la obligación, «ausencia de presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial», prescripción, «oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante» y la genérica (f.° 871 a 888, ibidem). Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café arguyó que las pretensiones no estaban llamadas a ser exitosas. De los supuestos fácticos, consintió los relativos a la creación y evolución de la Federación Nacional de Cafeteros y la Flota Mercante Grancolombiana S. A., así como que el actual mandatario que representaba a Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. es Asesores en Derecho SAS. De los demás, indicó que no le constaban o no eran verídicos. Presentó como excepciones de mérito las de «inexistencia de la obligación», prescripción, buena fe, «imposibilidad de afiliación de los marinos de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. a la seguridad social por falta de cobertura», falta de legitimación en la causa, «límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad

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Radicación n.° 97707 matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia» (f.° 1 a 29 del cuaderno 3). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 33 Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de julio de 2021 (f.° CD 942 y acta 943 a 944 del cuaderno 1°),

resolvió: PRIMERO: DECLARAR que el señor JAIRO HERRERA CASTELLANOS fue trabajador de la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA por el periodo comprendido entre el 23 de marzo de 1982 y el 06 de diciembre del 89.

POR VÍA DE CORRECCIÓN: Se declara para todos los efectos que la relación laboral aquí declarada inició el 23 de marzo de 1982 y no el 24 de marzo como se mencionó, de conformidad con la información relacionada en el contrato de trabajo y la liquidación laboral del demandante.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ASESORES EN DERECHO SAS en su calidad de mandataria con representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA a expedir en favor del demandante la resolución de bono pensional o cálculo actuarial que le corresponda al demandante, por el tiempo laborado por la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA, teniendo como último salario devengado $112.078 pesos.

TERCERO: CONDENAR a PORVENIR S. A. a que proceda a elaborar el cálculo actuarial correspondiente al periodo laborado por el demandante, comprendido entre el 24 de marzo del 82 y el 06 de diciembre del 89, teniendo como base el último salario efectivamente devengado por el demandante, esto es la suma de $112.078 pesos, debidamente indexado a la fecha de la expedición del mismo e incluir en la historia laboral del señor JAIRO HERRERA CASTELLANOS el tiempo laborado para la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de

1994.

CUARTO: CONDENAR a la FIDUPREVISORA S. A[..] a través de su representante legal o quien haga sus veces, a que en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA traslade el valor actualizado del cálculo actuarial

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Radicación n.° 97707 que se refiere el numeral anterior con destino a PORVENIR, por las razones expuestas en parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR de manera subsidiaria a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, a que en caso de ser necesario gire los recursos a FIDUCIARIA LA PREVISORA para que se cumplan las órdenes aquí impartidas.

SEXTO: CONDENAR a PORVENIR a recibir el pago del cálculo actuarial e incorporar en la historia laboral del demandante el periodo laborado por él en la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA, esto es 24 de marzo del 82 al 06 de diciembre del 89.

SÉPTIMO: ABSOLVER a las demandadas de la pretensión de indemnización de perjuicios elevada por la parte actora, por las razones expuestas.

OCTAVO: ABSOLVER al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra y en tal sentido declarar probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, indebida vinculación del MINISTERIO y falta de legitimación en la causa.

NOVENO: DECLARAR no probadas las excepciones de cobro de

lo no debido, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa, imposibilidad jurídica para reconocer el cálculo actuarial o bono pensional, buena fe, cosa juzgada, y demás elevadas por las demandadas PORVENIR, ASESORES EN

DERECHO, FIDUPREVISORA Y FEDERACIÓN NACIONAL DE

CAFETEROS.

DÉCIMO: COSTAS de esta instancia a cargo de

FIDUPREVISORA, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS y PORVENIR […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer los recursos de apelación presentados por el accionante, Asesores en Derecho SAS, Porvenir S. A., la Federación Nacional de Cafeteros y Fiduprevisora S. A., el 28 de febrero de 2022 (f.° 985 a 1002

del cuaderno del Tribunal), dispuso:

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PRIMERO: MODIFICAR los numerales SEGUNDO y TERCERO de la sentencia de primer grado, únicamente en el sentido de señalar que el salario de referencia para la liquidación del cálculo actuarial corresponde a la suma de US733.16, con la respectiva conversión a pesos, de acuerdo a la tasa representativa del mercado para la época, precisándose en todo caso el salario base de liquidación no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para 1989 (último año en que el actor laboró y hasta donde existió la omisión en el pago de aportes pensiónales), ni superior a 20 veces dicho salario, así

como respetando las tablas de categorías de salarios del entonces ISS, para establecer el IBC correspondiente a los aportes aquí dispuestos.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo proferido por el Juez 33 Laboral del Circuito de Bogotá.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia En lo que interesa al recurso extraordinario, puntualizó que, conforme los aspectos de inconformidad de las alzadas, no era objeto de controversia la relación laboral entre el actor y la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolobiana S. A., entre el 23 de marzo de 1982 y el 6 de diciembre de 1989, lapso durante el cual no se efectuaron aportes a seguridad social en pensiones.

Se debe especificar que abordó el estudio de la excepción de cosa juzgada que fue alegada por Asesores en Derecho SAS y la Federación Nacional de Cafeteros, así como la inconformidad del salario determinado para establecer el cálculo actuarial, pero que no se sintetizarán, pues no tienen incidencia en el trámite no ordinario, al no ser tópicos atacados. Luego, analizó lo siguiente:

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Radicación n.° 97707 i) Falta de afiliación y cotización por no cobertura del ISS. Recordó que esta Corporación en sentencia CSJ SL9856-2016 reexaminó su posición y planteó que era inviable estimar que el dador de empleo no tuviera responsabilidad respecto de los periodos efectivamente laborados por su dependiente, «con fundamento en que ello

desconoc[ía] la protección integral que se debe al trabajador, pasando por alto que éste último no tiene por qué ver frustrado su derecho al excluirse el periodo durante el cual prestó su servicio bajo el amparo de un aparente vacío normativo». Arguyó que el patrono debía atender el pago de los periodos en que la prestación estuvo a su cargo, pues solo de esta manera se liberaba de la carga que le correspondía en virtud de las obligaciones contractuales. Transcribió las decisiones CSJ SL3892-2016 y CC T784-2010. En cuanto a que no estaba vigente el nexo de trabajo cuando se expidió «la Resolución n.° 3296 de 1990 (folio 137), por la cual se procede a fijar la fecha de iniciación de inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios para el personal de mar que labora en las empresas y agencias de transporte marítimo», acudió al literal d) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 reformado por la Ley 797 de 2003, que dispone la contabilización de tiempo de servicios, sin que allí se exigiera la vinculación laboral para la referida época.

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Radicación n.° 97707 De nuevo reprodujo fragmentos de la decisión CSJ SL3892-2016 e insistió que en la misma dirección se ha pronunciado la Corte Constitucional en fallo CC T410-2014, en el que se concluyó que es inaplicable el condicionamiento de que el lazo debe estar en vigor a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en aras de contabilizar los ciclos laborados en los que no se efectuaron aportes, en

ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad. ii) Cancelación del cálculo actuarial al 100 % a cargo de empleador. Señaló que bastaba con aducir que no se probó que durante el lazo con Flota Mercante Grancolombiana S. A. se hicieron los descuentos correspondientes para tal fin, siendo el subordinante el obligado de recaudarlos. Tampoco se evidenció que se cumplió con el deber de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al ISS, dado que «[…] si bien el llamado de afiliación para los trabajadores marítimos se dio con la Resolución No. 03296 del 2 de agosto de 1990 (f.° 137)», ello no significaba que «la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó […] es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, lo cual como se vio no se hizo», por lo que confirmó la condena del cálculo en las condiciones que decretó el a quo.

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Radicación n.° 97707 Además, dijo que no tenía trascendencia la proporción en que el empleador como el trabajador debían contribuir al sistema general de pensiones, ya que el fundamento de la condena estribaba en que para ese entonces - cuando no había cobertura del ISS - la pensión estaba a cargo del dador de empleo, en tanto era el único responsable del riesgo pensional. Por tanto, se liberaba de su obligación asumiendo por ese lapso la amortización total del cálculo actuarial (artículo 72 de la Ley 90 de 1946) (CSJ SL39242021). Con soporte en la última sentencia referida, así como en la CSJ SL14388-2015, arguyó que tampoco era posible ordenar el desembolso de las cotizaciones indexadas, ya que: […] los periodos en que no hubo afiliación no pueden ser asimilados a aquellos en que si hay afiliación, pero existe mora o pago tardío, pues se tratan de situaciones jurídicas diferentes, que por ello conllevan también consecuencias diferentes para el empleador y para la entidad de pensiones” En los segundos, esto es, en los que se presenta mora patronal, se tiene establecido que es obligación de la administradora de pensiones tenerlos en cuenta si no ejerció las correspondientes acciones de cobro (artículos 23 y 24 Ley 100 de 1993), pero, en el primero, cuando no hubo afiliación -que es el caso que nos ocupa-, la entidad solamente puede tener en cuenta el tiempo siempre y cuando el empleador traslade el valor del cálculo actuarial a satisfacción, (literal d, parágrafo 1o, artículo 33 de la Ley 100 de 1993), por ende de darse una orden distinta al pago del cálculo actuarial, el tiempo de aportes aquí reclamado no se tendría en cuenta por la AFP Porvenir. iii) Responsabilidad subsidiaria.

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Radicación n.° 97707 Reprodujo el mandato 148 de la Ley 222 de 1995, del que extrajo dos premisas: por un lado, «se consigna[ba] la posibilidad de endilgarle responsabilidad subsidiaria a la matriz sobre las obligaciones adquiridas por la empresa

subordinada» y, de otra parte, «se establec[ía] la presunción legal de que la situación concursal se ha originado en actuaciones propias del control de la entidad matriz sobre su filial, constituyéndose aquí la fuente normativa de la predicha responsabilidad subsidiaria» (CC C510-1997). Sostuvo que «la presunción de responsabilidad» de la norma surgía bajo el entendido que la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., fue causada por la subordinación que vinculaba a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café. Por consiguiente, esgrimió que «[…] las obligaciones de la sociedad en liquidación obligatoria deb[ían] ser asumidas por la sociedad matriz o controlante, salvo que esta se ocup[ará] de desvirtuar, a través de los medios probatorios permitidos en la ley, su inocencia en el tema de la insolvencia de la sociedad controlada o subordinada»; carga probatoria ausente en el sublite. En ese orden, confirmó la condena a la Federación Nacional de Cafeteros de cancelar de manera subsidiaria el valor del cálculo actuarial.

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Radicación n.° 97707 Posteriormente, abordó la responsabilidad de Fiduprevisora S. A., Asesores en Derecho SAS y la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así: Con relación a la responsabilidad de FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. -la cual pide la FEDERACIÓN sea analizadaimporta señalar que a través del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Fuente de Pagos No. 3-1-0138 celebrado el 14 de febrero de 2006 (folios 752 a 760), la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante constituyó el Patrimonio Autónomo denominado PANFLOTA, cuyo objeto es la administración de tales recursos por parte de ésta sociedad y su destinación al pago de las mesadas pensiónales a cargo de la CIFM. Así mismo, los numerales 4 y 16 de la cláusula cuarta (fls. 711 y 712 vto), advierten que FIDUPREVISORA debe cancelar oportunamente las obligaciones que afectan el patrimonio autónomo, siempre y cuando cuente con los recursos para cumplir dicho propósito. Así las cosas, resulta claro que debe FIDUPREVISORA es la llamada inicialmente a realizar el pago del cálculo actuarial, en primer lugar, con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, y en el evento que tales dineros se agoten o resulten insuficientes para atender dicha obligación, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como responsable subsidiaria deberá proveer las sumas necesarias para que FIDUPREVISORA cumpla con la orden aquí impartida, como lo dispuso el juez de primer grado. Ahora, frente a la demandada ASESORES EN DERECHO SAS, resulta que está en virtud del contrato de Mandato No. 9264001-2014 actúa únicamente como Mandataria con Representación de PANFLOTA por ende solo tiene como obligación expedir los actos administrativos relacionados con el reconocimiento, la sustitución o cualquier trámite pensional de

los trabajadores de la CIFM S. A. liquidada y es en este sentido que se le endilgara la responsabilidad para el presente asunto (Cd folio 892). En cuanto a la responsabilidad de la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, alegada por el promotor del litigio, la Sala advierte ésta se solicitó como una segunda pretensión subsidiaria (fl. 650 vto.), en caso de que no se condenara a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. al pago del cálculo actuarial, no obstante como ya se vio la orden impuesta en esta instancia se dio frente a tal sociedad, por ende al salir avantes las peticiones principales, no se puede dar lugar al estudio de la subsidiaria y en todo caso también se demostró la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de

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Radicación n.° 97707 Cafeteros frente a las obligaciones pensiónales de la entonces Compañía de inversiones Flota Mercante, por lo que de esta manera se encuentra garantizado el pago del cálculo actuarial aquí controvertido, sin que sea necesario entonces, en este asunto, endilgársele responsabilidad al Estado a través de la Nación Ministerio de Hacienda y más cuando la misma Corte Constitucional, en sentencia SU 1023 de 2001, en la cual se ocupó de la garantía de los derechos fundamentales de los pensionados de la compañía de inversiones de la flota mercante, concluyó la improcedencia de aplicar la responsabilidad subsidiaria del Estado en asuntos como el presente, y ante la iliquidez de la entonces empleadora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de

Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se revoque la decisión del a quo, para en su lugar: […] absolver a la Federación de las pretensiones y, en su lugar, revocar la absolución que impartió para la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público al acoger las excepciones que propuso y, consecuencialmente, hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa a esta con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Plantea como primer «alcance subsidiario» que se debe casar la providencia de segundo grado en cuanto: […] confirma la decisión de primera instancia en lo que, respecto a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a

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Radicación n.° 97707 pagar el cálculo actuarial que se liquide por Porvenir S. A. y correspondiente al periodo no cotizado durante la vinculación laboral del demandante para la Flora Mercante Grancolombiana

S. A. y en sede de instancia habrá de recovar lo así dispuesto por el juzgado de conocimiento, para en su lugar, absolverla de tal súplica.

Y como segundo que compete casar la determinación del Tribunal que ratificó el fallo inicial: […] en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café y, en sede de

instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al 75 % del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flora Mercante Grancolombiana S. A. y/o compañía de inversiones de la Flora Mercante S. A.( f.° 26 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados únicamente por el señor Herrera Castellanos y Porvenir S.

A. que se estudian a continuación.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la providencia atacada de violar la ley sustancial por aplicación indebida de: […] el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2° y 6° de la Constitución Nacional. Esta vulneración dio lugar, también, a la indebida aplicación de: el inciso 2º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3º y 38, 59 a 61; del artículo 33

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Radicación n.° 97707 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley

797 de 2003; del artículo 64 de la Ley 100 de 1993 del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. Sostiene que encauza la denuncia por la senda directa, ya que fue integrada al proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, calidad que le imponía al juzgador determinar quién era «su mandante» y, en consecuencia, de estar vinculado imponerle condena a este. Indica que esta Corporación al encontrar que no es persona jurídica y al estar establecido quién es el titular o dueño de las acciones que se adquirieron de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., habrá de inferir que es la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público como «su mandante», la que debe asumir la «responsabilidad subsidiaria». Cita la sentencia CC SU1023-2001, en la que se advirtió que la medida allí adoptada es transitoria frente al Fondo Nacional de Café, porque es el juez ordinario el que en definitiva debe establecer a quién le corresponde la «responsabilidad subsidiaria» del canon 148 de la Ley 222 de 1995 e «inclusive admite la posibilidad que ella corresponda a la Nación». En cuanto a su naturaleza, acudió a la decisión CC C840-2003, para argumentar que:

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Radicación n.° 97707 […] si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus

recursos que