CSJ - SL2335-2024

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2335-2024 Radicación n.° 92345 Acta 26 Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y LUZ ESTELLA LOAIZA ZULUAGA contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que la segunda le inició a la primera, a la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y COLFONDOS S. A.

PENSIONES Y CESANTÍAS.

I. ANTECEDENTES Luz Estella Loaiza Zuluaga, llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y a

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Radicación n.° 92345 Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, para que se declarara la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, celebrado el 23 de diciembre de 1998 y por tanto seguía vigente sin solución de continuidad, la afiliación al RPMPD administrado por Colpensiones; que era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que le asistía derecho al reconocimiento, liquidación y pago de su pensión de vejez bajo el marco del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el

Decreto 758 del mismo año; que se le reliquidara la pensión de vejez teniendo en cuenta para ello como IBL las cotizaciones realizadas en los últimos 10 años equivalentes a $4.591.557, aplicando una tasa de remplazo del 90 % por haber cotizado más de 1250 semanas por lo que la primera mesada pensional es de $4.132.401. En consecuencia, se condenara a Colpensiones a reconocer la pensión de vejez con fundamento en el Decreto 758 de 1990 aplicando una tasa de remplazo del 90 %, el reajuste pensional de manera retroactiva desde el 7 de enero de 2016, junto con la indexación. En forma subsidiaria solicitó que se declarara la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, además de las mismas pretensiones declarativas y condenatorias principales (f.° 7 a 10, archivo: «PrimeraInstancia_CuadernoPrincipalTomosI_ExpedientePrim eraInstancia_2022084542334.pdf» del cuaderno del juzgado).

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Radicación n.° 92345 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 10 de junio de 1957, por lo que al 1° de abril de 1994 contaba con más de 35 años y en el mismo día y mes del año 2012 cumplió 55 de edad. Señaló, que se afilió al ISS en pensiones el 17 de enero de 1984, por lo que al 1° de abril de 1994 contaba con 426 semanas y al 25 de julio de 2005 acreditó 848 semanas.

Manifestó, que entre el 17 de enero de 1984 y el 31 de enero de 2016 cotizó un total de 1.375,29 semanas. Relató, que se afilió el 23 de diciembre de 1998 a Colfondos S. A., data para la cual contaba con 41 años y más de 500 semanas cotizadas. Refirió, que Colfondos S. A. no le suministró la información adicional, consistente en la edad mínima y el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual, es decir, con qué IBC debía cotizar con el fin de obtener una pensión anticipada o completar el capital para poder acceder a una pensión de vejez, tampoco le informó a qué edad se le redimía el bono pensional, ni la diferencia entre la mesada pensional que se recibiría en el RAIS y en el RPMPD. Memoró que efectuó traslado de Colfondos S. A. a Colpensiones.

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Radicación n.° 92345 Indicó, que mediante Resolución GNR 45544 proferida el 11 de febrero de 2016 (notificada el 2 de marzo de 2016), Colpensiones le reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia de vejez a partir del 7 de enero de 2016, en una cuantía de $2.992.318, con un IBL, de $4.591.557 y una tasa de remplazo del 65,17 % en aplicación de la Ley 797 de 2003. Adujo, que Colpensiones, inaplicó el régimen de

transición del cual es beneficiaría, por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Aseguró que, mediante Comunicación del 27 de abril de 2017, Colfondos S. A., dio respuesta al derecho de petición radicado el 4 de abril de 2017, manifestando no contar con soporte físico alguno que dé cuenta de la asesoría brindada en el momento del traslado, indicando que la misma fue suministrada de manera verbal, por lo que allegó copia del formulario del traslado suscrito el 23 de diciembre de 1998. Arguyó, que el 18 de mayo de 2017 radicó ante Colpensiones reclamación administrativa solicitando el reajuste de su pensión de vejez bajo el régimen de transición del cual es beneficiaria y, en consecuencia, le fuese reliquidada su mesada teniendo en cuenta una tasa de remplazo del 90 % por haber cotizado más de 1250 semanas (en aplicación del Decreto 758 de 1990), y sobre el IBL más favorable; así como el reconocimiento y pago del retroactivo de dicho reajuste pensional desde la fecha de

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Radicación n.° 92345 concesión de la pensión debidamente indexada; petición que a la fecha no había sido resuelta. Anotó, que al efectuar el cálculo del reajuste pensional como consecuencia de aplicar una tasa de remplazo del 90 % sobre el IBL de $4.591.557, fijado por Colpensiones, mediante acto administrativo de reconocimiento de pensión, de acuerdo con las cotizaciones efectuadas durante sus últimos 10 años, la primera mesada pensional ascendía a

$4.132.401. Las demandadas, al unísono se resistieron a las pretensiones que van dirigidas contra ellas y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Colpensiones aceptó la fecha de nacimiento, la fecha de afiliación a la administradora, el número de semanas cotizadas, la data de afiliación a la AFP Colfondos, el traslado de Colfondos a Colpensiones y el reconocimiento pensional, respecto de los demás señaló que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación demandada y prescripción (f.° 75 a 80, ib.). Colfondos S. A. no admitió ninguno de los hechos planteados, indicó respecto de algunos que no le constaban y otros que no eran ciertos.

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Radicación n.° 92345 En su defensa propuso las excepciones de mérito de validez de la afiliación a Colfondos e inexistencia de vicios en el consentimiento, saneamiento de la supuesta nulidad relativa, prescripción, pago, compensación, buena fe y la genérica (f.° 115 a 128 ibidem). El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, el 5 de febrero de 2018 dispuso integrar como parte pasiva a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías ING hoy Protección S. A. (f.° 140 del cuaderno del Juzgado). Al dar contestación a la demanda, Protección S. A. se opuso a las pretensiones y respecto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento, en cuanto a los demás refirió que no le

constaban. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, pago, compensación, buena fe, exoneración de condena en costas, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva, inexistencia de la fuente de la obligación, inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad, ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de esta entidad llamada a juicio, afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado y la genérica (f.° 153 a 179, archivo: «PrimeraInstancia_CuadernoProncipalTomoII_ExpedientePrim eroInstancia_2022085058675» del cuaderno del Juzgado).

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Radicación n.° 92345

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 14 de junio de 2019 (f.° 291 a 292, archivo: «PrimeraInstancia_CuadernoProncipalTomoII_ExpedientePrim eroInstancia_2022085058675» del cuaderno del Juzgado), decidió: PRIMERO: DECLARA probada de oficio la excepción de cosa juzgada respecto del problema jurídico relacionado con la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad que había efectuado la señora LUZ STELLA LOAIZA ZULUAGA como se explicó precedentemente.

SEGUNDO: DECLARAR que efectivamente LUZ STELLA LOAIZA

ZULUAGA era beneficiaría del régimen de transición conforme a las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que no vio afectado con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005.

TERCERO: DECLARAR que la señora LUZ STELLA LOAIZA ZULUAGA era beneficiaría de la aplicación del Acuerdo 049 de

1990.

CUARTO: ORDENARLE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES en virtud de las anteriores decisiones que proceda a modificar su acto administrativo correspondiente a la Resolución GNR 45544 del 11 de febrero de 2016, en los siguientes aspectos: a) Base jurídica que no es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 sino que es el Acuerdo 049 de 1990 en su artículo 12. b) El monto de la mesada pensional no equivale al 65.17 % sino al 90 %. c) El valor de la mesada pensional inicial no son $2.992.318 sino que por el contrario es $4.132.401.

CUARTO (sic): ORDENARLE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que proceda a cancelarle a favor de la señora LUZ STELLA LOAIZA ZULUAGA

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Radicación n.° 92345 a título de diferencia entre las mesadas pensionales causadas la suma de $53.054.964.

QUINTO: ORDENARLE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES que proceda a reconocer la indexación en los

términos que se indicó precedentemente.

SEXTO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DEPENSIONES COLPENSIONES que proceda a efectuar los descuentos que por salud compete sobre ese retroactivo pensional.

SÉPTIMO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito que fueron planteadas por la administradora de los fondos de pensiones y cesantías PROTECCIÓN y COLFONDOS S.A como se explicó precedentemente.

OCTAVO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito que planteó la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES COLPENSIONES.

NOVENO: CONDENAR en costas procesales a la entidad COLPENSIONES a favor de la parte demandante en cuantía equivalente al 100 % de las causadas.

DÉCIMO: EXONERAR de costas procesales a las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad COLFONDOS y PROTECCIÓN como se precisó precedentemente.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada Colpensiones y en grado jurisdiccional de consulta en favor de esta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 5 de octubre de 2020, (f.° 1 a 26, archivo: « Segunda Instancia_ApelacionSentencia_Expediente Segunda Instancia_2022082023455», del cuaderno del Tribunal), resolvió: PRIMERO: REVOCAR el ordinal primero de la sentencia proferida el 17 de junio de 2019 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esta ciudad y en su lugar, DECLARAR que es

INEFICAZ el traslado de régimen pensional realizado por LUZ

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Radicación n.° 92345 ESTELLA LOAIZA ZULUAGA mediante solicitud del 25 de mayo de 1996, efectiva desde el 01 de julio de ese mismo año, a través de la AFP Colmena, hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. que con cargo sus propios recursos, traslade a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” los valores percibidos por concepto de cotizaciones obligatorias, destinados a gastos de administración, comisiones, seguros previsionales y fondo de garantía de pensión mínima, de manera indexada, correspondientes al tiempo en que LUZ ESTELLA LOAIZA ZULUAGA estuvo afiliada a la AFP COLMENA.

TERCERO: ORDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS que con cargo sus propios recursos, traslade a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” los valores percibidos por concepto de cotizaciones obligatorias, destinados a gastos de administración, comisiones, seguros previsionales y fondo de garantía de pensión mínima, de manera indexada, correspondientes al tiempo en que LUZ ESTELLA LOAIZA ZULUAGA estuvo afiliada a la entidad, mediante solicitud del 23 de septiembre de 1996, efectiva desde el 01 de noviembre de ese

mismo año.

CUARTO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, el cual quedará así: “CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” que a partir de la ejecutoria de esta sentencia, modifique las condiciones del derecho pensional reconocido a la señora LUZ ESTELLA LAOIZA ZULUAGA a través de la Resolución GNR45544 del 11 de febrero de 2016 y reliquidado mediante la Resolución GNR30537 del 14 de diciembre de 2016, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo, teniendo en consideración un tasa de reemplazo del 90 % y un ingreso base de liquidación de $4.591.557 que arrojan como valor de la mesada para el año 2016 de $4.132.401 y de $4.871.587 para el año 2020, sin que haya lugar a retroactivo.

QUINTO: REVOCAR los ordinales cuarto (bis), quinto y sexto de la sentencia, en los cuales se ordenó a COLPENSIONES el reconocimiento del retroactivo pensional y la indexación y se le autorizó para efectuar del mismo los descuentos con destino al sistema de salud.

SEXTO: REVOCAR los ordinales noveno y décimo de la

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Radicación n.° 92345 sentencia, para en su lugar, CONDENAR en costas por la primera instancia a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., en un 30 % de

las causadas en favor de la demandante y absolver de las mismas a COLPENSIONES y a COLFONDOS S. A.

SÉPTIMO: CONFIRMAR la sentencia en lo restante.

OCTAVO: NO IMPONER condena en costas por esta instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló como problemas jurídicos, determinar (i) si el traslado de régimen pensional, efectuado por la actora, del RPMPD al RAIS fue o no ineficaz y, en tal caso, (ii) cuáles eran los efectos de la ineficacia, y las obligaciones que les asistían a las diferentes entidades de seguridad social a las que ha estado afiliada, en relación con los valores percibidos en vigencia de la vinculación y con la prestación pensional que se pide ajustar, (iii) si la actora era beneficiaria del régimen de transición pensional, (iv) la viabilidad de la reliquidación de la pensión bajo las reglas del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año. Consideró, en lo relativo a la ineficacia del traslado de régimen pensional, que resultaba oportuno rememorar la postura de la Corporación sobre el deber de información, las consecuencias de las constancias que se registran en los formularios de afiliación o traslado, la carga de la prueba, el alcance de la ausencia del deber de información y de los nulos efectos que pueden generar las reasesorías posteriores, para concluir que se ha sentado una férrea postura en torno a que, en todos los casos, la migración de un régimen a otro debe estar precedida de una decisión

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Radicación n.° 92345 informada, que le permita al afiliado hacer la selección más apropiada a su plan de vida. Luego entonces, la ausencia de las connotaciones que enmarcan una decisión debidamente informada (que sea cierta, suficiente y oportuna), constituye por sí sola una lesión al derecho a ejercer la elección en seguridad social, envuelta en el incumplimiento del deber de un buen consejo por parte de la AFP, que devendrá en la ineficacia del traslado de régimen pensional. En hilo con lo expuesto, señaló que, en cuanto a la ineficacia de la afiliación al RAIS en 1996 a través de la AFP Colmena S. A., a aquella le correspondía cumplir con el deber de información que deviene de las disposiciones constitucionales, de la Ley 100 de 1993 artículos 13 literal b), 271 y 272 y del Decreto 663 de 1993 artículo 97, según los cuales, como mínimo, debió ilustrarse al potencial afiliado sobre las características, condiciones de acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, incluyendo la eventual pérdida de beneficios pensionales. Aseguró, que analizado el caudal probatorio bajo estos parámetros, echaba de menos elementos que permitieran concluir que durante el traslado, la AFP Colmena, fusionada con ING S. A. (hoy Protección S. A.) hubiere cumplido con el deber de información que le correspondía, pues el formulario de afiliación no era más que un formalismo del cual no era posible inferir que hubiere existido algún tipo de asesoría para la trabajadora que lo

suscribió y menos aun evidenciaba algún tipo de información que pudiera concluirse como clara, suficiente y

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Radicación n.° 92345 objetiva, para tomar una decisión libre, consciente y voluntaria, con el debido conocimiento de las consecuencias del traslado, con la información de los pros y los contras, como le correspondía demostrar al fondo privado accionado y tampoco el interrogatorio de parte configuró confesión en este sentido. Aseveró, que no existiendo en el plenario otros medios de prueba relacionados con el acto de traslado, concluía que debía fulminar la declaración de ineficacia del mismo y, por tanto, tener como vinculación válida la efectuada al RPMPD. Analizó que la AFP Protección S. A., pese a no contar con una afiliación vigente de la actora, con cargo a sus propios recursos, debía devolver a la administradora del régimen de prima media y de su propio peculio, los valores percibidos por concepto de cotizaciones obligatorias, gastos de administración, seguros previsionales y fondo de garantía de pensiónmínima, de manera indexada. Igualmente manifestó que, acreditado que Colfondos S.

A. transfirió a Colpensiones los aportes en virtud del traslado ordenado por el juez constitucional de tutela, por la afiliación que esta solicitó en el año 2004 y no existiendo prueba de que con ellos hubiere puesto a disposición los valores por concepto de gastos de administración, seguros previsionales y fondo de garantía de pensión mínima, también debería hacerlo con cargo a sus propios recursos,

de manera indexada.

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Radicación n.° 92345 Dejó en claro que Colpensiones debía responder por las prestaciones que le asistían a la demandante, teniendo en cuenta que, ante la ineficacia de la afiliación al RAIS, correspondía entenderse que siempre estuvo vinculada al RPMPD, en razón a que estaba demostrado que se afilió a los riesgos de vejez, invalidez y muerte de esa entidad, desde el 17 de enero de 1984. Continuó estudiando el régimen pensional, para decir que la demandante era beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por lo que el régimen anterior aplicable era el del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, avizorando que dio cumplimiento al requisito de la edad el 10 de junio de 2012 y que según el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones a esa calenda, acreditaba 1173 semanas y continuó cotizando hasta alcanzar 1302 semanas con corte al 31 de diciembre de 2014 y un total de 1.375 semanas hasta el 6 de enero de 2016, que con estas alcanzaba una tasa de reemplazo del 90 %. Resaltó que, como en la sentencia apelada se acogió como IBL la suma de $4.591.557, determinado por Colpensiones en la Resolución GNR 45544 de 2016, no siendo este aspecto objeto de alzada, al aplicarle una tasa de reemplazo del 90 % arrojaba un valor de la mesada equivalente a $4.132.401para el año 2016 y de $4.871.587

para el año 2020.

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Radicación n.° 92345 Clarificó que no reconocería retroactivo alguno porque solo con esta sentencia se dejaba sin efectos el traslado de régimen pensional que la excluía de los beneficios de la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que, únicamente a partir de su ejecutoria podía considerarse habilitada para reclamar la modificación de las condiciones en la cuales había venido disfrutando la prestación por vejez reconocida por Colpensiones con apego a las normas sociales y atendiendo las particulares circunstancias de la demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN (ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES) Interpuesto por la señalada parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque el fallo del a quo y la absuelva de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado (f.° 1 a 22, archivo: «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2023090331287», del cuaderno de la Corte) y se pasa a estudiar.

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Radicación n.° 92345

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa y en la modalidad de

interpretación errónea del artículo 167 del CGP, aplicable al procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS (como medio) en relación con los artículos 1604 del Código Civil, 271 de la Ley 100 de 1993, literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, (cuyas normas también interpreta erróneamente); la infracción directa de los preceptos 13, 112 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994 y la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los preceptos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990. En la demostración del cargo señala, que reprocha al fallador de segundo grado que declaró la ineficacia del traslado de régimen efectuado en el año 1996 a través de Protección S. A., requiriendo la demostración y el cumplimiento de unas cargas y responsabilidades a los fondos, que al momento en que se efectuó el traslado, no le eran exigibles. Sin tener en cuenta por demás, pese a que se trate de una prestación del régimen de prima media, que a la fecha los efectos de la ineficacia eran inocuos pues la demandante consolidó en sí misma un derecho, avalado en sede de tutela, que impedía retrotraer los actos, previos al traslado al régimen de ahorro individual.

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Radicación n.° 92345 Refiere, que a pesar de la abundante jurisprudencia a

la que aludió el Tribunal, pasó por alto que el traslado tuvo lugar en 1996. Señala, que el ad quem erró al considerar de forma tajante, desigual y sin ninguna ponderación, que es a la AFP demandada a quien le corresponde el deber de probar si en efecto informó a la demandante los efectos del traslado de régimen, ello atendiendo lo dispuesto en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, pues por el contrario, es la parte actora quien persigue la declaratoria de la ineficacia de su afiliación al RAIS y asegura no habérsele otorgado información suficiente, clara, necesaria y transparente, a quien le incumbía directamente probar ese presupuesto. Sostiene que teniendo en cuenta las situaciones particulares del caso, el juez puede invertir la carga de la prueba y exigir probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias, no puede dejarse de lado que para la fecha en que se trasladó la demandante, los fondos no tenían el deber de guardar el material que permitiere ahora acreditar completamente la asesoría que se le exige, por lo que relevar a la parte demandante de demostrar al menos de manera sumaria, con pruebas y no solo con su dicho, la existencia de un vicio, fuerza o dolo en su consentimiento al momento de afiliarse al RAIS, es excesivo, pues el fondo aportó el formulario de afiliación, única exigencia que por ley le fue impuesta en el año del traslado de la actora para validar la afiliación.

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Radicación n.° 92345

Arguye, que la demandante contaba con herramientas procesales que le permitían corroborar la supuesta falta de información al momento de trasladarse al RAIS. Por ejemplo, elevar los requerimientos respectivos, impetrar las acciones administrativas sancionatorias pertinentes, o acudir directamente a la justicia ordinaria, atendiendo la inmediatez al momento del traslado cuando a su criterio se consideró desinformado, no después de haberse trasladado al RAIS, lograr su retorno al RPMPD a partir de un fallo de tutela, además recibir el valor de la mesada pensional y devengarla por espacio aproximado de 4 años. Hace hincapié en que la desestimación del formulario de afiliación como prueba de la voluntad libre del afiliado, así como la exigencia de pruebas adicionales de este resultan contrarias a derecho, debiéndose mostrar una mínima carga probatoria en cabeza de la demandante que acredite la existencia de un vicio en su consentimiento atribuible al fondo de pensiones, aspecto que no puede descartarse por el simple hecho de estar ante la solicitud de ineficacia mas no de una nulidad. Precisa, que al sostener el Colegiado que existió falta de información respecto a cuál de los dos regímenes le convenía más a la demandante, lo que emerge es que se trata de un supuesto error sobre un punto de derecho, el cual no vicia el consentimiento.

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Radicación n.° 92345 Recalca, que según lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 100 de 1993, cuando los afiliados cumplan los requisitos para seleccionar el RAIS, no podrán ser

rechazados por las administradoras de este. Añade que, en este tipo de situaciones se pone en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema y con ello el derecho pensional de los actuales y futuros afiliados. Asevera que, no hay lugar a argumentar, en ninguna circunstancia, que el traslado efectuado al RAIS es ineficaz, mucho menos considerar que es dable ordenarle que reajuste el valor de la mesada que ya reconoció a la demandante en el año 2014 y que se tenga en cuenta el Acuerdo 049 de 1990, en virtud de la recuperación del régimen de transición.

VII. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. manifiesta que, no tiene razones para oponerse a la demanda de casación interpuesta por la apoderada de Colpensiones, en lo que tiene que ver con los argumentos relacionados con la ineficacia de la afiliación, toda vez que de manera principal se persigue EL QUIEBRE de una sentencia que fue desfavorable a dicha sociedad y en sede de instancia no hay ninguna solicitud que afecte sus intereses.

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Radicación n.° 92345 Expone que, en este caso no se cumplieron los requisitos para que se pudiera trasladar la carga de la prueba de la falta de información alegada por la parte actora, por lo que no podía el Tribunal, al momento de proferir la sentencia de segunda instancia, asumir que la prueba de esos hechos estaba a cargo de la administradora de pensiones demandada. Alude que, no hay ninguna razón de orden jurídico

para ordenar que la remisión a Colpensiones de las sumas aportadas con destino al Fondo de Garantía de Pensión Mínima se haga con cargo a los propios recursos de la administradora, por cuanto los efectos de la ineficacia, traen como consecuencia que esos recursos deban ser entregados a la entidad que administra el régimen de prima media, con el fin de financiar las pensiones, de suerte que no tiene ningún sentido que permanezcan en un fondo que ya no reporta beneficio al afiliado y de admitirlo ello equivaldría a una sanción injustificada, que no guarda ninguna correspondencia con los efectos jurídicos de una ineficacia, ni, mucho menos, con las restituciones que de ellos puedan derivarse, como lo son los gastos de administración y las primas de los seguros previsionales, pues son creaciones legales que en su momento cumplieron el objetivo. Acota que en este caso la demandante no contaba con la idoneidad necesaria para dar su consentimiento en el acto de traslado de régimen pensional por carecer del entendimiento suficiente para comprender las implicaciones

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Radicación n.° 92345 del acto jurídico que estaba llevando a cabo, pues sus condiciones académicas, culturales y sociales, le daban suficiente aptitud para entender las consecuencias del acto de traslado de régimen de pensiones, máxime cuando tuvo la oportunidad de regresar, conociendo las consecuencias de permanecer en el RAIS y no lo hizo, convalidando así el acto de traslado de régimen pensional y subsanando cualquier deficiencia que, por falta de información tuviera,

lo que corroboró al trasladarse de administradora y en todo caso, nada la eximía de indagar sobre las implicaciones que tendría la afiliación al régimen pensional. Asevera que, las afirmaciones efectuadas por la promotora del pleito en su demanda no pueden ser asumidas como negaciones indefinidas que den lugar a un traslado de la carga de la prueba. Hace hincapié en que, gran parte de las obligaciones a las que alude la accionante no estaban legalmente consagradas para la fecha en la que se produjo el cambio de régimen pensional, de modo que no se le puede reprochar a la demandada que no probara haberlas cumplido. Alega que, la acción está prescrita porque no hay razones para concluir que el término prescriptivo deba comenzar a contarse en una fecha posterior al momento en que la obligación se hizo exigible, que lo es, en este caso, cuando supuestamente se presentó el engaño o la deficiencia en la información al momento del traslado de régimen, además de que no se trata únicamente de la

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Radicación n.° 92345 declaratoria de un hecho (f.° 1 a 7, archivo: «66001310500320170031201-0011Memorial» del cuaderno de la Corte). Por su parte, Luz Estella Loaiza Zuluaga, presenta oposición al considerar que Colpensiones, pasó por alto que los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Arguye que, de acuerdo a la normatividad, no es cierto que no existía el deber de proporcionar una ilustración acerca de las condiciones, ventajas, desventajas, acceso,

efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, la existencia de una transición y la eventual pérdida de esos beneficios. Agrega que, además de que la jurisprudencia ha ilustrado que los fondos de pensiones son los que