CSJ - SL677-2023

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL677-2023 Radicación n.° 93524 Acta 11 Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy PRIMAX COLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró GABRIEL ARCHILA QUIJANO contra la sociedad recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Gabriel Archila Quijano llamó a juicio a Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que, con base en un cálculo actuarial, se

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Radicación n.° 93524 condene a la primera de las accionadas a pagar los aportes para pensión por el tiempo laborado en su favor, dado que no se emitió el respectivo bono pensional. Corolario de lo anterior, pidió que se condene a Colpensiones a reliquidar su pensión de vejez conforme a 1617,28 semanas o a la sumatoria «de las tenidas en cuenta y las dejadas de cotizar por la empleadora», aplicando una tasa de remplazo del 90%, con el IBL de toda la vida laboral, habida consideración que superaba las 1250 semanas

cotizadas; que el retroactivo pensional se cancele debidamente indexado o en su defecto se sufraguen los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, se concedan los intereses legales de que trata el artículo 1617 del CC y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la sociedad Internacional Petroleum (Colombia) Ltd., sustituida patronalmente por Exxonmobil de Colombia S.A desde el 5 de enero de 1968 hasta el 30 de junio de 1977; que el salario de cada anualidad representaba nueve SMLMV, pero que la empleadora no cumplió con su deber de tomar el «seguro de vejez» que dispone el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y tampoco aportó «las cuotas proporcionales correspondientes» para su pensión, toda vez que no cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones durante los 9 años, 5 meses y 25 días laborados en dicha empresa, lo que equivale a 494,28 semanas.

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Radicación n.° 93524 Indicó que el extinto ISS mediante Resolución 032403 del 5 de octubre de 2005 le otorgó una pensión de vejez, a partir del 1 de diciembre de 2003, en cuantía mensual de $1.779.923, teniendo en cuenta 1123 semanas cotizadas; que si a esa densidad se le suman las semanas que no fueron aportadas, daría un total de 1617,28 semanas, lo que le permitiría tener una tasa de reemplazo del 90%. Añadió que

la liquidación del IBL debía hacerse con toda la vida laboral y no con los últimos 10 años de cotización, como se hizo en el referido acto administrativo. Por último, refirió que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1 de abril de 1994 contaba con 50 años de edad. Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento pensional que le hizo la entidad y la calidad de beneficiario del régimen de transición del actor. Frente a los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos, que no le constaban, o que eran apreciaciones subjetivas. En su defensa arguyó que para el Sistema General de Pensiones se establece la posibilidad de convalidar los periodos no cotizados, cuando por omisión del empleador no afilió al trabajador, siempre y cuando se traslade a la administradora el cálculo actuarial correspondiente, habilitándose las semanas cotizadas para la pensión de vejez.

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Radicación n.° 93524 De otro lado, aseveró que conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al accionante se le debe liquidar el derecho pensional con el promedio de los salarios devengados en los 10 últimos años y que así se procedió en el acto administrativo que reconoció la pensión de vejez. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad de

condenar en costas y pidió que se declaren de oficio las demás que se encuentren probadas. Por su parte, la sociedad Distribuidora Andina de Combustibles S.A., antes Exxonmobil de Colombia S.A., al dar respuesta al escrito inaugural, también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó la sustitución patronal que efectuó Internacional Petroleum, la existencia del contrato laboral con los extremos temporales referidos y el salario que devengaba el accionante; de los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Arguyó en su defensa que las empresas dedicadas a la exploración y explotación de petróleo, fueron llamadas para la afiliación de sus trabajadores al ISS, con la expedición de la Ley 100 de 1993 y la Resolución 4250 de 1993, momento para el cual ya había terminado el contrato de trabajo del actor, es decir que, con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, en materia pensional el riesgo de vejez de los trabajadores vinculados a compañías petroleras era asumido por las mismas directamente.

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Radicación n.° 93524 Aludió a los artículos 115 de la Ley 100 de 1993; 2 del Decreto 1299 de 1994 y 1 del Decreto 1887 de 1994, para explicar que no se expidió el bono o título pensional, toda vez que, para la entrada en vigor de la primera disposición de las nombradas, el convocante al proceso no estaba vinculado a la demandada mediante contrato de trabajo, ni se asumía el riesgo de vejez directamente por dicha empresa.

Indicó que tampoco existía el deber de trasladar las reservas actuariales al ISS, las cuales ingresaron al patrimonio del empleador por no haberse causado la pensión que se garantizaba, pues el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 solo se refirió al traslado de los aportes previos. Agregó que, de existir condena en su contra, debía referirse al pago de los aportes dejados de cotizar debidamente actualizados, pero no sobre el bono o título pensional, ni el cálculo actuarial. Como medios exceptivos formuló los de inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 22 de octubre de 2020, resolvió: PRIMERO: CONDENAR a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. identificada con NIT No 860002554-8, a pagar a favor del señor GABRIEL ARCHILA QUIJANO identificado con C.C N° 5.562.327, las cotizaciones causadas al sistema de seguridad social en pensiones

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Radicación n.° 93524 correspondientes al período laborado entre el 5 de enero de 1968 y el 30 de junio de 1977, las cuales deberán ser consignadas o aportadas a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, previo calculo actuarial elaborado

por dicha administradora.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES identificada con NIT 900.336.004-7, elaborar el cálculo actuarial en el que incluya el periodo laborado por el actor GABRIEL ARCHILA QUIJANO identificado con C.C N° 5.562.327, a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. identificada con NIT No 860002554-8, entre el 5 de enero de 1968 y el 30 de junio de 1977, aclarando que cualquier información necesaria debe ser suministrada por dicha sociedad.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES identificada con NIT 900.336.004-7 a incluir dentro de la historia laboral del demandante GABRIEL ARCHILA QUIJANO identificado con C.C N° 5.562.327 los periodos del 5 de enero de 1968 y el 30 de junio de 1977.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reliquidar la pensión de vejez reconocida al señor GABRIEL ARCHILA QUIJANO identificado con C.C N° 5.562.327 fijando como primera mesada a partir del 1 de diciembre de 2003 la suma de DOS MILLONES

CIENTO NOVENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON QUINCE CENTAVOS ($2.192.659,15) y, consecuentemente, a reajustar las mesadas pensionales ordinarias y adicionales causadas en lo sucesivo, de conformidad

a lo expresado en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del demandante señor GABRIEL ARCHILA QUIJANO identificado con C.C N° 5.562.327 como retroactivo de las diferencias causadas en razón del reajuste de la primera mesada de la pensión que le fue reconocida hasta la fecha de su inclusión en nómina, valor que debe ser debidamente indexado a la fecha efectiva de su pago.

SEXTO: DECLARAR probadas parcialmente las excepciones de cobro de lo no debido propuesta por la demandada COLPENSIONES, y la excepción de prescripción propuesta por las demandadas y no probados los demás, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta sentencia.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES identificada con NIT 900.336.004-7, de las demás pretensiones de la demanda, de

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Radicación n.° 93524 acuerdo con lo indicado en la parte motiva de este proveído.

OCTAVO: COSTAS. Serán a cargo de las demandadas COLPENSIONES y EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy PRIMAX COLOMBIA S.A., y a favor de demandante. Tásense por Secretaría NOVENO: En caso de no ser apelada la presente decisión, remítase el expediente al H. Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral, a fin de que se surta el grado jurisdiccional de

CONSULTA.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante y las demandadas, al igual que al conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia proferida el 26 de febrero de 2021, decidió: PRIMERO.- MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia apelada y consultada, para en su lugar, CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES a reliquidar la pensión de vejez a Gabriel Archila Quijano, a partir del momento que reciba el pago del cálculo actuarial, reajuste que se debe liquidar con el IBL de los últimos 10 años o el de toda la vida laboral si le resulta más favorable, aplicando la tasa de reemplazo de 90% de que trata el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, con arreglo a lo expresado en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral quinto del fallo censurado y consultado, para en su lugar, CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante el retroactivo diferencial causado desde cuando se sufrague el cálculo actuarial hasta la fecha de pago, debidamente indexado. TERCERO.- MODIFICAR el numeral sexto de la sentencia apelada y consultada, para en su lugar, DECLARAR parcialmente probada la excepción de cobro de lo no debido, NO probada la de prescripción, ni los demás medios exceptivos. CUARTO.- ADICIONAR el fallo del a quo, para AUTORIZAR a la Administradora del RPM a descontar los aportes en salud.

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Radicación n.° 93524 QUINTO.- CONFIRMARLA en lo demás. Sin costas en esta instancia. La colegiatura previamente puntualizó que, se encontraba acreditado con los diferentes medios de prueba allegados al proceso, que Gabriel Archila Quijano laboró para Internacional Petroleum Colombia Ltda., hoy Primax Colombia S.A., a través de un contrato de trabajo a término indefinido cuyos extremos fueron del 5 de enero de 1968 al 30 de junio de 1977, con una remuneración equivalente a nueve SMLMV; que durante el nexo de trabajo la empleadora no afilió al accionante a los riesgos de IVM, dado que el ISS inició su cubrimiento respecto de las empresas de la industria del petróleo y sus derivados, el 1 de octubre de 1993. En lo que interesa al recurso de casación, el juez plural señaló que el ISS mediante Resolución 032403 del 5 de octubre de 2005, le reconoció pensión de vejez al actor, a partir del 1 de diciembre de 2003 en cuantía inicial de $1.779.923, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, liquidada sobre 1123 semanas, un IBL de $2'579.599 y una tasa de reemplazo de 69%. Puntualizó que los empleadores dedicados a las actividades extractivas de la industria del petróleo fueron llamados a inscripción en el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios a partir del 1 de octubre de 1993, como consta en la Resolución 425 del 28 de septiembre de la misma anualidad; que no obstante, frente a este tema, la

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Radicación n.° 93524 corporación de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral ha explicado que, es obligación del empresario reconocer el cálculo actuarial representado en un bono o título pensional del lapso laborado sin cobertura del ISS, «en tanto que solo el pago de los tiempos en que la prestación jubilatoria estuvo por su cuenta, lo libera de la carga que le correspondía». Dijo que, ante la asunción de los riesgos de IVM por parte del ISS, las obligaciones que estaban a cargo del empleador en el momento de la subrogación seguían vigentes, en la medida que no se le podía imponer al trabajador la pérdida de los derechos adquiridos con base en el artículo 260 del CST, obligándolo a cotizar desde cero en el ISS, ya que este derecho se fundamentaba en la suma de las cotizaciones hechas al sistema, con independencia de si prestó sus servicios o no a una misma empresa. Aseveró que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 previó la situación de los trabajadores que prestaron servicios a una empresa y no fueron afiliados al régimen de pensiones, señalando que para efectos de la pensión de vejez se tendría en cuenta ese tiempo laborado y que el patrono debía asumir el título pensional correspondiente. Agregó que, el hecho de que el contrato de trabajo del accionante no estuviera vigente cuando entró en vigor el citado compendio normativo era irrelevante, pues antes de ello, los empleadores tenían la carga pensional de sus trabajadores. Explicó que, si bien no existía deber de afiliación al ISS

antes de la referida resolución, la demandada Internacional

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Radicación n.° 93524 Petroleum Colombia Limited, hoy Primax Colombia S.A., no se liberó de cotizar a pensión por los periodos comprendidos entre el 5 de enero de 1968 y el 30 de junio de 1977, toda vez que la obligación estaba a su cargo mientras no fuera subrogada, por lo que debe cancelar el cálculo actuarial elaborado por Colpensiones en los términos del artículo 9 literal c) de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el Decreto 1887 de 1994, para lo cual se debía tener en cuenta los salarios certificados por la empleadora el 3 de noviembre de 2016. Puntualizó que, una vez sufragado el cálculo actuarial, Colpensiones debía computar y actualizar la historia laboral del accionante. Señaló que en cuanto a ordenar el pago del cálculo actuarial de manera proporcional entre el trabajador y el empleador, era de aclarar que, si bien no era obligación de Petroleum Colombia Limited, hoy Primax Colombia S.A., afiliar al demandante, le correspondía asumir íntegramente la erogación de aportes por el lapso de no afiliación, pues la obligación pensional estaba a su cargo, por ende era su deber efectuar las previsiones correspondientes y, en caso de subrogación, cancelar el valor total de dicho cálculo, sin que el actor asumiera obligación alguna frente a su liquidación. Seguidamente estudió la reliquidación de la pensión de vejez del demandante conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no sin antes aclarar que, aunque la disposición

tenida en cuenta por el a quo para el reconocimiento

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Radicación n.° 93524 pensional, no había sido objeto de reproche, «la reliquidación peticionada guarda directa relación con el derecho a la pensión, prerrogativa que la ley y la jurisprudencia han determinado con carácter irrenunciable e imprescriptible»; que además le corresponde al juez como director del proceso acoger las medidas necesarias que garanticen el respeto de los derechos fundamentales de las partes, que en el sub judice se traducen en el otorgamiento de la prestación según la norma más favorable. Aseveró la colegiatura que respecto de la sumatoria de tiempos de servicio público con o sin cotizaciones al ISS, la Corte en sentencia CSJ SL1947–2020, modificó su precedente jurisprudencial, para decir que las pensiones de vejez previstas en el Acuerdo 049 de 1990 se podían consolidar con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, más los tiempos laborados a entidades públicas, siempre que el beneficiario se encuentre en un régimen de transición, como ocurre en el caso concreto, toda vez que el actor contaba con 50 años de edad para el 1 de abril de 1994, cuando entró en vigor de la Ley 100 de 1993. Afirmó que el accionante cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, según el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues arribó a la edad de 60 años el 25 de noviembre de 2003 y cotizó 1611 semanas para el 31 de octubre del mismo año, incluyendo las 488 semanas dejadas

de sufragar por la aquí demandada y el tiempo laborado en Ecopetrol. Agregó que, la prestación debió liquidarse con arreglo en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con

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Radicación n.° 93524 el promedio actualizado de salarios o rentas sobre los que hubiera cotizado en los últimos 10 años o en toda la vida laboral, ya que superaba las 1250 semanas, siempre que le fuere más favorable, correspondiéndole una tasa de reemplazo del 90% conforme al artículo 20 del parágrafo 2 del Acuerdo 049 de 1990. Adujo el juez plural que el reajuste pensional se debía reconocer una vez fuera cancelado el cálculo actuarial, pues no era dable ordenarlo con anterioridad, en la medida que, «la administradora del RPM no ha recibido los recursos que le permitan reliquidar la pensión, título pensional del que solo tuvo certeza con este proceso, en este aspecto se modificará el fallo de primer grado». Añadió que, adicionaría la decisión consultada y apelada para autorizar a Colpensiones, descontar los aportes en salud del demandado por tratarse de una obligación legal. En cuanto a la prescripción explicó que las obligaciones pensionales son de tracto sucesivo y carácter vitalicio, por ello, únicamente prescriben las mesadas dejadas de pagar, no el derecho en sí mismo. Dijo que, en el sub judice, la reliquidación de las mesadas pensionales procede hasta tanto se cancele a Colpensiones el cálculo actuarial y, en consecuencia, que no se había configurado el citado medio

exceptivo. Por lo que modificaría en ese aspecto lo decidido en la sentencia del a quo, para declarar no probada tal excepción.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar «[…] absuelva a la antigua EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX COLOMBIA S.A., de todas las pretensiones de la demanda inicial», decidiendo sobre las costas lo que en derecho corresponda.

Subsidiariamente, solicita que se case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, «MODIFIQUE la de primer grado, en el sentido de ordenar que el cálculo actuarial al cual fue condenada la demandada, solo debe asumir el 75% del valor del mismo», proveyendo sobre costas lo pertinente. Con tal propósito, por la causal primera de casación formula dos cargos que obtienen réplica, los cuales se pasan a estudiar en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los siguientes artículos:

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Radicación n.° 93524 […] 72 de la Ley 90 de 1946, artículo 5° del Decreto 1993 de 1964;

el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994 y de los artículos 48 y 53 de Constitución Política, lo que condujo a la interpretación errónea de los artículos 2, 13, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993 y 260 del C.S.T. En la demostración del cargo, la recurrente manifiesta estar conforme con las conclusiones fácticas del Tribunal, pero le reprocha que la hubiese condenado al pago de un cálculo actuarial por el período de tiempo durante el cual perduró el vínculo laboral con Gabriel Archila Quijano, a pesar de encontrarse demostrado que la empresa desarrollaba actividades relacionadas con la industria petrolera, razón por la cual no fue llamada a inscripción por parte del Instituto de los Seguros Sociales con anterioridad el mes de octubre de 1993, tal como se evidencia con la Resolución 4250 de 1993, tenida en cuenta por el ad quem, la cual fue expedida en desarrollo de lo previsto por el artículo 5 del Decreto 1993 de 1967. Aduce la impugnante que, el juez plural aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y 1 del Decreto 1887 de 1994, en la medida que dentro del proceso se encuentra acreditado que el demandante únicamente prestó sus servicios a la sociedad accionada por espacio de nueve años y que su contrato de trabajo terminó en junio de 1977, cuando ni siquiera había sido expedida la Ley 100 de 1993. Afirma que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que es la única disposición que resultaba aplicable al sub judice, se

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Radicación n.° 93524 analizó en forma aislada a su tenor literal, toda vez que señala «[…] que en tratándose de los periodos servidos a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, expresamente exige -literal c del parágrafo 1°- que el contrato de trabajo se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha, supuesto que no se cumple en el caso particular». Arguye que el precepto en comento fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C5062001 y que, además, esta Sala de la Corte se ha pronunciado sobre el régimen pensional de los trabajadores de empresas petroleras, para señalar la imposibilidad de la afiliación y pago de aportes con anterioridad al llamado obligatorio realizado mediante la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993, por ejemplo, en la decisión CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. «33319», de la cual reproduce algunos pasajes. Enfatiza que como la empleadora no incurrió en omisión alguna por no afiliar al extrabajador, en razón de que su contrato feneció antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, además, el Instituto de Seguros Sociales no había hecho llamamiento a inscripción antes de esa fecha, «se cae de su peso que deba generar prestación alguna por ese concepto, llámese valor de las cotizaciones, o bono, o título pensional, o en este caso cálculo actuarial, tal como fulminó confirmación de la condena impuesta por el Juez A quo».

Así las cosas, considera que el Tribunal debió concluir que no existía obligación legal, ni posibilidad material de

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Radicación n.° 93524 efectuar aportes al Instituto de Seguros Sociales a nombre del extrabajador, en la medida en que las empresas del sector petrolero no habían sido objeto de llamamiento por parte del ISS, lo cual solo surgió con la Ley 100 de 1993, por lo que concluye que fue errónea la condena a un cálculo actuarial, más aún, cuando éste se impone ante la actitud omisiva del empleador. Expone que tampoco existía el deber de aprovisionamiento y su traslado en los términos del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, «[…] como erróneamente se aplicó en los fallos de instancias, pues en esta disposición, no se establece la obligación de trasladar al Instituto de Seguros Sociales las reservas actuariales de los patronos no afiliados obligatoriamente al Instituto de los Seguros Sociales […]», sino que se refiere al aporte previo señalado en cada caso y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas actuariales. Estima que la colegiatura debió llegar a la conclusión de que todos los trabajadores que laboraron antes de la expedición de la Resolución 4250 de 1993, que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y fueron desvinculados por algún motivo de esta clase de empresas, no podrían acumular dicho tiempo al subsistema de pensiones y, por tanto, no había lugar al pago

del citado cálculo actuarial. Sostiene que solamente desde la entrada en vigor del

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Radicación n.° 93524 artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer aprovisionamientos de capital necesario para realizar el aporte previo al ISS, pero únicamente a partir del momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación o llamara a inscripción. Explica que asunto diferente sería la obligación de inscripción de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, que, en el caso de las petroleras, solo se materializó con la entrada en vigor de la aludida Resolución 4250 de 1993 y no pueden confundirse las dos obligaciones, pues cada una implica derechos distintos para los beneficiarios, es decir, respecto de los trabajadores de dichas empresas del petróleo. Dice que si en gracia de discusión y sin aceptar derecho alguno, se llegare a la conclusión de que los argumentos esgrimidos no son suficientes para considerar que hubo un yerro del Tribunal, de manera subsidiaria al alcance de la impugnación principal, solicita a la Corte que la condena recaiga exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago en el porcentaje correspondiente al empleador, y en ningún caso sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial, por cuanto no hubo omisión suya como empleadora.

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VII. LA RÉPLICA

El demandante en su escrito de oposición se limitó a transcribir algunos pasajes de la jurisprudencia en casos análogos como las decisiones CSJ SL738-2018 y CSJ SL2263-2022, en las cuales se dispuso que los empleadores debían responder por el cálculo actuarial de los periodos en que se prestó servicio a su favor, aunque la falta de afiliación del trabajador al ISS obedeciera a que no existía cobertura. Por su parte, la opositora Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, arguye que, si se accede a la petición de la empresa recurrente, se estaría ordenando a esa entidad de seguridad social un reconocimiento o reliquidación pensional sin la debida financiación. Agrega que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de Ley 100 de 1993 y el Decreto 1887 de 1994, la accionada está obligada a pagar los cálculos actuariales correspondientes a los periodos no cotizados.

VIII. CONSIDERACIONES Corresponde a la Corte dilucidar como problema jurídico, si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., a cancelar el «cálculo actuarial» con destino a Colpensiones por el periodo 5 de enero de 1968 al 30 de junio de 1977; pese a que para la época del vínculo laboral del demandante no existía tal obligación, por ausencia de llamamiento a inscripción del ISS, hoy

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Radicación n.° 93524 Colpensiones; no siendo la consecuencia para estos casos, la

transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago. De entrada, cabe decir que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales. A partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se estableció el criterio jurisprudencial respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, posición que se ha mantenido en forma pacífica y uniforme. Así razonó la Corte en esa decisión: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley

100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de

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Radicación n.° 93524 prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en