CSJ - SP2700-2024(57192))

GERARDO BARBOSA CASTILLO

Magistrado Ponente SP2700-2024 Impugnación Especial No. 57192 Acta No. 235 Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Con el fin de garantizar el derecho a la doble conformidad judicial, la Sala resuelve el recurso de impugnación especial promovido por la defensa técnica de JAIME ESCÁRRAGA, en contra de la sentencia proferida el 22 de octubre de 2019 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que revocó la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado 15º Penal del Circuito de la misma ciudad y condenó al acusado, por primera vez, como autor material del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

Impugnación Especial Radicado No. 57192 CUI 11001600001720151888101

JAIME ESCÁRRAGA

II. ANTECEDENTES RELEVANTES II.1. Fácticos El 16 de diciembre de 2015, Heidy Yolima Marroquín llevó a su hija M.A.M., de 4 años de edad, a la casa de su abuela paterna Liana Bustamante Morales para que la cuidara. Al encontrarle la vagina irritada, la menor le informó que JAIME ESCÁRRAGA, compañero permanente de su abuela materna Rosalba Carvajal, con quien convivía en la misma residencia, le introducía allí los dedos de la mano.

II.2. Procesales El 18 de febrero de 2016, ante el Juzgado 70º Penal

Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se legalizó la captura de JAIME ESCÁRRAGA y se realizaron las audiencias preliminares de formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento. La fiscalía le atribuyó al procesado el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en calidad de autor, de conformidad con lo previsto en los artículos 29, 209 y 211-5 del Código Penal. El imputado no se allanó a los cargos. El 18 de julio de 2016, ante el Juzgado 15º Penal del Circuito de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de 2 Impugnación Especial Radicado No. 57192 CUI 11001600001720151888101 JAIME ESCÁRRAGA formulación de acusación. El 8 de septiembre de 2016 se realizó la audiencia preparatoria. En sesiones de 15 de noviembre de 2016, 24 de febrero de 2017, 24 de marzo de 2017 y 2 de mayo de 2017, se desarrolló la audiencia de juicio oral. El 15 de junio de 2017, de conformidad con el sentido del fallo anunciado, se profirió sentencia absolutoria en primera instancia. La fiscalía y la representación de víctimas interpusieron el recurso ordinario de apelación. El 22 de octubre de 2019, el Tribunal Superior de Bogotá revocó la sentencia absolutoria y, en su lugar, declaró penalmente responsable al acusado como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, imponiendo la pena principal de 144 meses de

prisión y la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. En contra de esta decisión la defensa técnica del procesado interpuso y sustentó oportunamente el recurso de impugnación especial.

III. SENTENCIAS DE INSTANCIA III.1.Sentencia absolutoria en primera instancia El Juez 15º Penal del Circuito de Bogotá destacó que la víctima no se hizo presente al juicio oral, porque sus

3 Impugnación Especial Radicado No. 57192 CUI 11001600001720151888101 JAIME ESCÁRRAGA progenitores fueron enfáticos en manifestar que no someterían a su hija menor de edad a una revictimización, entre otras razones, porque ya no recordaba nada de lo sucedido. Indicó que, como la víctima directa del delito no se presentó en la audiencia para ratificar los hechos narrados en la denuncia y en la entrevista que rindió ante una psicóloga, entonces no se contó en juicio con la testigo fundamental, única que podía dar claridad sobre lo realmente ocurrido. En consecuencia, afirmó que solo pudo valorar los testimonios de los padres de la víctima (Jean Carlo Amaya Bustamante y Heidi Yolima Marroquín), la abuela paterna (Liana Bustamante Morales), la médica forense (Fanny Cecilia Niño Guevara), y la psicóloga (Isabel Cristina Díaz Alonso). En criterio del juzgador, los testimonios del núcleo familiar de la víctima no resultan suficientes para soportar una condena en contra del acusado, pues se trata de declarantes que no presenciaron los hechos, ni les constan

directamente los mismos. En relación con el testimonio de la médica Fanny Cecilia Niño Guevara, consideró que tampoco ayudaba a fundamentar un fallo de condena, «pues si bien ella no afirma la ocurrencia del hecho presuntamente ocurrido, tampoco lo descarta y en 4 Impugnación Especial Radicado No. 57192 CUI 11001600001720151888101 JAIME ESCÁRRAGA ese sentido le genera a esta judicatura una seria incertidumbre sobre la ocurrencia misma del punible». Respecto del testimonio de la psicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso, con quien se incorporó la declaración de la víctima consignada de manera audiovisual, estimó que lo realizado fue una entrevista forense y no una entrevista de carácter psicológico. Sobre la declaración previa rendida por la menor M.A.M., consideró que no fue clara, pues inicialmente declaró que JAIME no la molestaba, que solo le mordía los pies y no fue precisa en lo relacionado con los supuestos tocamientos libidinosos. Y, además, aunque la niña afirmó que la habían tocado y señaló una parte de su cuerpo cercana a los genitales, indicó que eso lo hicieron JAIME y el menor “S”, uno en presencia del otro. Entonces, argumenta el juzgador, «como quiera que la versión que dio la menor no es clara, ni contundente de cara al supuesto abuso sexual, pues por el contrario dicha entrevista fue incoherente y no dio detalles claros de la comisión del delito, pues queda duda frente al contenido sexual de los tocamientos, pues esta siempre dijo que “S” y Jaime jugaban con ella, y que Jaime le mordía la

patica, es decir que no se ha diferenciado evidentemente si en el caso presente esos tocamientos fueron producto de juegos o de tocamientos de carácter libidinoso por parte del aquí acusado JAIME ESCÁRRAGA». Finalmente, consideró que como las manifestaciones realizadas por la menor en la entrevista forense fueron allegadas al juicio oral por un tercero, se trata de una 5 Impugnación Especial Radicado No. 57192 CUI 11001600001720151888101 JAIME ESCÁRRAGA prueba de referencia en los términos del artículo 437 de la Ley 906 de 2004. De esta manera, concluyó que no se logró desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste al procesado y, por el contrario, se cultivó permanente una duda que jurídicamente debe ser valorada a su favor. III.2.Sentencia condenatoria en segunda instancia La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, contrario a lo estimado por la primera instancia, consideró que el material probatorio legalmente recaudado es suficiente para determinar que la menor M.A.M., fue objeto de tocamientos de carácter sexual por parte del acusado, toda vez que la víctima explicó las circunstancias acerca de lo ocurrido y, aunque varió en algunos puntos, conservó el núcleo fáctico de la narración. De otro lado, señaló que con las pruebas incorporadas se acreditó la existencia de la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal, puesto que el acusado convivía con la víctima en la misma residencia, sumado a la confianza y cercanía

afectiva derivadas de la calidad de compañero permanente de su abuela materna. En relación con el testimonio de la psicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso, testigo experta en la recepción de entrevistas de menores víctimas de delitos sexuales, el Tribunal consideró que se trata de un medio de 6 Impugnación Especial Radicado No. 57192 CUI 11001600001720151888101 JAIME ESCÁRRAGA conocimiento que gira en torno a los actos sexuales explícitos que el acusado desplegó sobre la menor. Añadió que la niña, pese a su corta edad, suministró información sobre el lugar en el que ocurrieron los actos de connotación sexual, como también lo relacionado con las características de su vestimenta y lo concerniente a lo que se encontraba haciendo su progenitora mientras ocurrían los hechos. Para la Sala de Decisión, la declaración de M.A.M., constituye un relato claro, coherente y detallado que evidencia actos de contenido sexual, los cuales no tenían que ser conocidos por una niña de 4 años, bajo el entendido que se trata de una versión que no está al alcance de la imaginación de una infanta de esa edad. En criterio del Tribunal, la declaración rendida por la menor ante la psicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso se encuentra corroborada con el testimonio de su abuela paterna Liana Bustamante Morales, quien afirmó que se enteró de los hechos porque observó a la menor metiéndose los dedos en sus genitales, «por lo que ella le dijo a M.A.M., que no hiciera eso porque era malo, que los gusanos se le iban a comer los

deditos, ante lo cual la niña le contestó que entonces por qué a Jaime y a “S” no se le habían comido los deditos». Se destacó en el fallo que, ante esta revelación de la menor, su abuela la requirió para que le explicara lo dicho, por lo que le contestó que JAIME, el esposo de su otra abuelita, le tocaba su vagina, cosa que también le hacía su 7 Impugnación Especial Radicado No. 57192 CUI 11001600001720151888101 JAIME ESCÁRRAGA tío “S”, agregando que el procesado le había mostrado su pene. El Tribunal también consideró que las anteriores declaraciones se complementan con los testimonios de Jean Carlo Amaya Bustamante (padre de la víctima), Heidi Yolima Marroquín (madre de la víctima), y la médica del Instituto Nacional de Medicina Legal, Fanny Cecilia Niño Guevara. Respecto de esta última declarante, se resaltó que «explicó que los hallazgos no descartan ni confirman las manipulaciones sexuales, ya que en su mayoría no dejan huella física. Sugirió valoración por psicología, dado que los hallazgos del examen genital no son concluyentes de una posible penetración, y aseveró que el relato de la niña puede ser compatible con tocamientos. Explicó que la infanta tenía himen anular íntegro no elástico». Sobre el punto de la admisibilidad de la prueba de referencia, se recordó que en el sistema procesal penal es factible, de manera excepcional, utilizar como medio suasorio las declaraciones previas rendidas por un testigo.

El artículo 438 de la Ley 906 de 2004, señala que son admisibles como prueba de referencia las declaraciones dadas por un menor de 18 años, víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, como ocurre precisamente en este caso. Y sobre el punto de la denominada tarifa legal negativa se indicó que, si bien no es procedente la condena 8 Impugnación Especial Radicado No. 57192 CUI 11001600001720151888101 JAIME ESCÁRRAGA fundada exclusivamente en pruebas de referencia de conformidad con el artículo 381 inciso 2º de la Ley 906 de 2004, en este caso concreto la prueba basilar para proferirla es la declaración previa de la víctima rendida en entrevista forense, el testimonio de la psicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso, y los indicios de presencia en el lugar de los hechos y de oportunidad para delinquir como elementos de corroboración. En relación con la declaración de la psicóloga especializada adscrita al C.T.I., la Sala de Decisión estimó que merece credibilidad porque percibió directamente el relato de la menor, sus emociones y expresiones, respecto de las cuales emitió sus conclusiones en el debate probatorio.

IV. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL El impugnante concentra su desacuerdo con la sentencia de segunda instancia en la inexistencia de prueba suficiente para soportar un fallo condenatorio, específicamente, en que no existe ninguna prueba complementaria o acompañante de la prueba de referencia incorporada al proceso.

Señala que «el conocimiento incorporado como prueba de referencia, se halla huérfano de prueba que, en materia de

responsabilidad la complemente, razón por la cual no se puede llegar a la certeza más allá de toda duda acerca de la responsabilidad de 9 Impugnación Especial Radicado No. 57192 CUI 11001600001720151888101 JAIME ESCÁRRAGA Escárraga en los hechos por los cuales se le acusó, esto bajo lo normado en el artículo 381 de nuestro ordenamiento procesal colombiano». En este sentido, entiende que las manifestaciones realizadas por la víctima en la entrevista forense practicada por la psicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso, no encuentra complementación con las otras pruebas de naturaleza distinta que se incorporaron al juicio oral, como son los testimonios de Liana Bustamante Morales (abuela paterna de la menor), Jean Carlo Amaya Bustamante (padre de la menor), Heidi Yolima Marroquín (madre de la menor), y la doctora Fanny Cecilia Niño Guevara (médica legista), pues, todas y cada una de ellas son de oídas, ya que ninguna se puede tener como directa, lo que significa que estas en su conjunto no se complementan para establecer de manera contundente que el procesado fue quien agredió a la menor de edad. Respecto de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal como complementaria, indica que la declaración de la menor se realizó ante una funcionaria en condición de entrevistadora, no como psicóloga, cuya finalidad es la obtención de información sobre los hechos relacionados con la conducta punible investigada, sin que le sea dable al entrevistador involucrarse con la persona entrevistada, ni puede pretender ayudar al testigo o la víctima de un hecho,

«es un análisis y evaluación de la probabilidad que tenga un relato de ser verídico; esta veracidad no hace referencia al criterio de certeza con respecto a la verdad o engaño del relato, sino que se enfoca en la probabilidad de lo creíble en testimonial…». 10 Impugnación Especial Radicado No. 57192 CUI 11001600001720151888101 JAIME ESCÁRRAGA En relación con el examen médico legal practicado a la menor, considera que tampoco puede tenerse como una prueba directa porque, si bien no se observó ningún tipo de huella o lesión en sus partes genitales y la testigo manifiesta que ello no es indicativo de que los hechos no hubiesen ocurrido porque los tocamientos normalmente no dejan huella, aconsejando la realización de un tratamiento psicológico, ese dictamen lo único que determina es sí existió o no una lesión física en el cuerpo y el tiempo de recuperación del órgano afectado. En consecuencia, solicita la revocatoria de la sentencia impugnada y la confirmación de la sentencia absolutoria proferida en primera instancia.

V. INTERVENCIÓN DE NO RECURRENTES Dentro del traslado previsto en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004 para las partes e intervinientes no recurrentes no se allegó ninguna intervención1.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

6.1. Competencia La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación 1 Constancia secretarial a folio 47, cuaderno del Tribunal. 11 Impugnación Especial Radicado No. 57192 CUI 11001600001720151888101

JAIME ESCÁRRAGA especial presentada por el defensor de JAIME ESCÁRRAGA, conforme a lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, y las directrices plasmadas en el auto AP1263 del 3 de abril de 2019, dentro del radicado 54215. La impugnación especial será analizada siguiendo la lógica propia del recurso ordinario de apelación. En consecuencia, en virtud del principio de limitación, la Sala se concentrará en examinar los aspectos sobre los cuales el recurrente expresa su inconformidad, pero, en caso de ser necesario, se extenderá a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura. 6.2. Delimitación del problema Corresponde a la Sala definir si, de conformidad con los hechos objeto de acusación y las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral, concurren los presupuestos necesarios para confirmar la declaratoria de responsabilidad penal del acusado como autor del punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, o si, por el contrario, lo jurídicamente procedente es su revocatoria. En particular, teniendo en cuenta lo planteado por el recurrente, se impone verificar si existe alguna prueba acompañante o complementaria de la prueba de referencia 12 Impugnación Especial Radicado No. 57192 CUI 11001600001720151888101 JAIME ESCÁRRAGA que permita superar la limitación contenida en el inciso 2º del artículo 381 del Código Penal. Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala

dividirá la presente parte considerativa en los siguientes apartados: i) los hechos jurídicamente relevantes y la conducta punible objeto de acusación (6.3.); ii) condicionamientos de la prueba de referencia (6.4.); iii) las declaraciones previas rendidas por menores de 18 años, víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, entre otros, como prueba de referencia admisible (6.5.); iv) la prueba legalmente incorporada al proceso (6.6.); (v) revisión del caso concreto (6.7.). 6.3. Los hechos jurídicamente relevantes y la conducta punible objeto de acusación Según lo comunicado por la fiscalía en las audiencias de formulación de imputación y acusación, a JAIME ESCÁRRAGA, abuelastro de la niña M.A.M., se le atribuyó fácticamente el haber realizado tocamientos o manipulaciones con los dedos de su mano, sobre la vagina de la víctima de 4 años de edad para el momento de los hechos, probablemente en su lugar de residencia donde convivían con otras personas. Con base en lo anterior, se le atribuyó jurídicamente la realización de la conducta punible contemplada en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, con la circunstancia de 13 Impugnación Especial Radicado No. 57192 CUI 11001600001720151888101 JAIME ESCÁRRAGA agravación prevista en el numeral 5º del artículo 211 de la misma ley. El artículo 209 de la Ley 599 de 2000, describe los actos sexuales con menor de catorce años en los siguientes

términos: «El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.» En relación con el tipo objetivo, la Sala tiene dicho que se trata de un delito con sujeto activo indeterminado, es decir, que cualquier persona puede adecuar su comportamiento a la descripción típica. Por su parte, el sujeto pasivo de la conducta es cualificado por la edad, pues debe tratarse de una persona menor de catorce años (Cfr. CSJ SP564-2022, rad. 56994, y SP1492-2022, rad. 47319). La acción típica está descrita de manera alternativa, es decir, que el sujeto activo la cumple cuando realiza en contra de la víctima cualquiera de los siguientes comportamientos: (i) actos sexuales diversos del acceso carnal, (ii) actos sexuales en su presencia, o (iii) induce a la víctima a prácticas sexuales. En la primera modalidad el sujeto activo realiza actos sexuales sobre el cuerpo de la víctima. En la segunda hipótesis el autor realiza tales actos en su propio cuerpo o en el de otra persona, pero en presencia de la víctima. Y en 14 Impugnación Especial Radicado No. 57192 CUI 11001600001720151888101 JAIME ESCÁRRAGA la tercera variante comportamental, el sujeto activo instiga o persuade a la víctima para realizar o llevar a cabo prácticas sexuales distintas del acceso carnal (Cfr. CSJ SP564-2022, rad. 56994; CSJ SP1954-2024, rad. 60603).

Finalmente, por acto sexual se entiende toda conducta distinta a la penetración del órgano sexual masculino o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto por alguna de las vías descritas en el artículo 212 del Código Penal, esto es: anal, vaginal u oral, y que es ejecutada por el autor de la conducta con fines lujuriosos (Cfr. CSJ SP564-2022, rad. 56994; CSJ SP1954-2024, rad. 60603). Para la jurisprudencia de esta Corte, el acto sexual comprende toda conducta que: «en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal» (CSJ SP564-2022, rad. 56994). En lo relativo a la tipicidad subjetiva, los actos sexuales con menor de catorce años solo admiten legalmente la modalidad dolosa. Por tanto, el sujeto activo debe realizar la conducta con conocimiento de la situación fáctica y pretender su realización, en consonancia con el artículo 22 de la Ley 599 de 2000. 15 Impugnación Especial

Radicado No. 57192 CUI 11001600001720151888101 JAIME ESCÁRRAGA Respecto de la causal de agravación punitiva imputada al abuelastro de la menor M.A.M., el artículo 211 de la Ley 599 de 2000, en su numeral 5º establece: La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre. 6.4. Condicionamientos de la prueba de referencia Según lo establece el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia cuenta con las siguientes características: (i) es una declaración, (ii) rendida por fuera del juicio oral, (iii) utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ibidem (pertinencia referida a hechos o circunstancias del delito), y (iv) no es posible practicarla en el juicio (Cfr. SP14844-2015, rad. 44056). Entonces, tal como se establece en la Ley 906 de 2004, la denominada prueba de referencia no se encuentra prohibida o excluida en el sistema procesal penal colombiano. Sin embargo, debido a las limitaciones que comporta para el derecho de confrontación de la parte en contra de la cual se aduce, su utilización es excepcional y

se encuentra doblemente condicionada. 16 Impugnación Especial Radicado No. 57192 CUI 11001600001720151888101 JAIME ESCÁRRAGA Este doble condicionamiento se refiere a los requisitos o limitaciones legales existentes para su admisibilidad y valoración: Respecto de lo primero, el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, se encarga de enlistar las situaciones en las que debe encontrarse un declarante para que sea admisible la prueba de referencia. Esto significa, que sus declaraciones serán incorporadas en juicio oral a través de otro medio de prueba, como lo sería un documento escrito, una grabación o la declaración de otro testigo. Respecto de lo segundo, aunque en la valoración de una prueba de referencia se deben tener en cuenta los mismos criterios generales de la persuasión racional o la sana crítica, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 establece una tarifa legal negativa sobre su poder suasorio, cuando impone que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia. Esto último significa que, para soportar una sentencia condenatoria, además de la prueba de referencia, se debe contar con prueba acompañante o complementaria, sin que el legislador se haya encargado de definir su entidad o naturaleza, aunque por obvias razones, no puede tratarse de otra prueba de referencia. 6.5. Las declaraciones previas rendidas por menores de 18 años, víctimas de delitos contra la 17 Impugnación Especial Radicado No. 57192 CUI 11001600001720151888101 JAIME ESCÁRRAGA libertad, integridad y formación sexuales, entre otros,

como prueba de referencia admisible Aunque el impugnante no presenta ninguna objeción al procedimiento de admisión e incorporación de las declaraciones previas de la víctima como prueba de referencia, la Sala considera oportuno reiterar su jurisprudencia sobre el entendimiento del literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1652 de 2013. En CSJ SP1954-2024, 24 jul. 2024, rad. 60603, cuyos apartes pertinentes se reproducen a continuación, la Corte señaló lo siguiente: La posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la indisponibilidad del testigo, la cual puede ser física conforme a los literales a, b, c y d del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, o jurídica, cuanto la persona declarante se encuentra presente en la audiencia pública, pero es renuente, se retracta o cambia de versión (Cfr. CSJ SP114372017, rad. 48952). En este último evento las declaraciones previas podrían ser tenidas como testimonio adjunto. En relación con los testimonios de los menores víctima de delitos sexuales se tiene previsto un tratamiento diferencial en el marco de la protección reforzada que les asiste establecida en el artículo 44 de la Constitución Política. En este tipo de casos, si el menor concurre a 18 Impugnación Especial Radicado No. 57192 CUI 11001600001720151888101 JAIME ESCÁRRAGA declarar, o si no lo hace, sus declaraciones anteriores pueden hacerse valer como prueba de referencia admisible,

algo que no ocurre cuando el testigo es mayor de edad (Cfr. CSJ SP14844-2015, rad. 44056 y SP934-2020, rad. 52045). La incorporación al juicio de estas declaraciones anteriores es de pleno derecho, como lo precisó la Sala en la decisión SP337-2023, rad. 56902, es decir: su incorporación como prueba no está sujeta a juicios de disponibilidad. Opera así en aplicación del literal e), del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Esta norma tiene como propósito que el menor no declare en el juicio, aunque si lo desea puede hacerlo, escenario último en el que es posible solicitar el ingreso de sus declaraciones previas debidamente descubiertas como prueba de referencia admisible, sin que sea necesario acreditar la indisponibilidad del testigo. También puede emplearlas como testimonio adjunto si el menor se retracta durante su declaración en el juicio oral (Cfr. SP14844-2015, rad. 44056 y SP337-2023, rad. 56902). Para la Corte (Cfr. SP337-2023, rad. 56902, SP409-2023, rad. 61671 y AP2262-2024, rad. 61999), el decreto de la prueba de referencia admisible y el testimonio adjunto no obedecen a especiales ritualidades sino a que se cumpla el interrogatorio del testigo, la contradicción, finalidad de la prueba y los objetivos del proceso de aproximación racional a la verdad, en el marco de las siguientes reglas que aquí se ratifican: 19 Impugnación Especial Radicado No. 57192 CUI 11001600001720151888101

JAIME ESCÁRRAGA

(i) Es de pleno derecho, como prueba de referencia

admisible las declaraciones por fuera del juicio de menores de edad víctimas de delitos sexuales. (ii) A la fiscalía le corresponde hacer uso de la prerrogativa legal cuyo propósito es que el menor no comparezca al juicio oral ante el riesgo de retractación o revictimización, salvo que encuentre que puede probar su teoría del caso sin necesidad de recurrir a pruebas de referencia admisibles. (iii) Para que las declaraciones anteriores al juicio de menores víctimas cumplan el debido proceso probatorio deben descubrirse, solicitarse justificando su pertinencia y decretarse en la audiencia preparatoria, sin que sea necesario acreditar la disponibilidad del testigo. (iv) El juez no puede valorar las declaraciones anteriores al juicio oficiosamente, amparado en que se trata de prueba de referencia admisible, pues a la parte le corresponde descubrirlas y solicitarlas para su práctica en el juicio oral. (v) Una vez decretada la prueba de referencia admisible, si el menor concurre al juicio y es su deseo declarar, esta puede usarse para impugnar su credibilidad (art. 440 L. 906/04), o puede impugnarse la credibilidad de la prueba de referencia por cualquier medio probatorio en los mismos términos que la prueba testimonial (art. 441 20 Impugnación Especial Radicado No. 57192 CUI 11001600001720151888101 JAIME ESCÁRRAGA ibidem). Y en caso de retractación del testigo, puede incorporarse como testimonio adjunto. (vi) Aunque la prueba de referencia sea admisible, su valor y aporte para definir la ocurrencia de los hechos y la

responsabilidad del acusado dependerá del soporte de otros medios de prueba. El juez está impedido para dictar sentencia condenatoria exclusivamente con base en este tipo de pruebas (inc. 2º, art. 381, L. 906/04). 6.6. La prueba legalmente incorporada al proceso En la audiencia de juicio oral, la actividad probatoria de las partes se concretó en la incorporación de dos estipulaciones probatorias y la práctica de cinco pruebas testimoniales. El acusado no renunció a su derecho a guardar silencio. Por vía de estipulación probatoria las partes declararon demostrada la plena identidad del acusado y la minoría de catorce años de edad de la víctima, aportando su registro civil de nacimiento. A instancia de la fiscalía se practicaron los testimonios de Jean Carlo Amaya Bustamante, Liana Bustamante Morales, Heidi Yolima Marroquín, Fanny Cecilia Niño Guevara e Isabel Cristina Díaz Alonso. 21 Impugnación Especial Radicado No. 57192 CUI 11001600001720151888101 JAIME ESCÁRRAGA A instancia de la defensa se realizaron preguntas en interrogatorio directo a los testigos Jean Carlo Amaya Bustamante, Liana Bustamante Morales y Heidi Yolima Marroquín. En sesión del 2 de mayo de 20172, la defensa renunció a los demás testimonios que le fueron decretados en la audiencia preparatoria. Jean Carlo Amaya Bustamante3, padre de la menor M.A.M., expuso que la niña contó que JAIME la había tocado, entonces por eso resolvió decirle a la mamá de su hija que se fueran a vivir a su casa. Sobre los hechos

investigados, relató que la niña estaba de visita en la casa de su mamá Liana Bustamante, cuando empezó a contar que JAIME le había quitado la ropa y que se ha