CSJ - SL020-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Caración Laberal JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL020-2018 Radicación n. 60772 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARLENE URIBE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de noviembre de 2012, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. AUTO Se reconoce a la doctora Martha Cecilia Rojas Rodríguez, con tarjeta profesional n 60018 del C. S. de la J., como apoderada de la opositora Administradora Radicación n. 60772 Colombiana de Pensiones (Colpensiones), de conformidad con el poder obrante af.” 40 del Cdno. de la Corte.

1. ANTECEDENTES Marlene Uribe ¡llamó a proceso al Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener condena al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente del causante Pedro Alfonso Delgado Lucio, a partir del 18 de diciembre de 2007 fecha del fallecimiento de éste, más los intereses moratorios y la indexación de la primera mesada pensional.

Para fundamentar las pretensiones expuso que su compañero, Pedro Alfonso Delgado Lucio, falleció por causas de origen no profesional el 18 de diciembre de 2007. Convivieron como pareja durante 35 años. El causante

estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizó para amparar los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Agregó, que ella presentó reclamación administrativa el 12 de marzo de 2008 y la entidad mediante Resolución n” 10781 de 2009, negó la prestación de sobrevivientes y argumentó que por Resolución n 18817 de 7 de noviembre de 2007, se le concedió al finado indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en cuantía única de $3'395.411,00, que fue liquidada sobre 606 semanas de aportes sufragados entre el 1 de enero de 1967 y el 19 de noviembre de 1991, con un ingreso base de liquidación de $467.046,00. El Instituto le concedió indemnización sustitutiva de la pensión de Radicación n. 60772 sobrevivientes en un monto de $3'876.320,00. El Instituto contestó el libelo; admitió la fecha del fallecimiento, el número de cotizaciones del causante y la respuesta negativa frente a la prestación periódica por muerte. Se opuso a las pretensiones y adujo que al finado se le había reconocida en vida, indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y de todas maneras, no se cumplia el número mínimo de cotizaciones exigido para la pensión de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia las obligaciones demandadas, buena fe y la innominada.

IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del

Circuito de Cali, mediante fallo del 20 de abril de 2012 (f.s 99 a 106), absolvió a la entidad demandada de todos los cargos y condenó en costas a la parte actora.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que conoció en virtud del recurso de apelación presentado por la demandante, mediante fallo del 30 de noviembre de 2012, confirmó el de primer grado en Radicación n. 60772 su integridad.

Para arribar a tal decisión, estimó que la norma aplicable para dirimir el derecho pensional era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente para el 18 de diciembre de 2007, fecha de fallecimiento del asegurado. Verificó el requisito de cotizaciones exigido por ese precepto y afirmó que el causante cotizó mun total de 606 semanas, de las cuales cero (0) semanas en los últimos 3 años anteriores al deceso, esto es, entre el 18 de diciembre de 2004 y el mismo día y mes del año 2007, cuando la norma exige un mínimo de 50 (...)». Finalmente, sostuvo el juzgador Ad quem que si bien el causante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que nació el 27 de febrero de 1947, por lo que a 1 de abril de 1994 tenía 47 años de edad, no cumple los presupuestos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año para acceder a la pensión de

vejez, dado que no acredita la densidad de semanas exigida por tal estatuto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante Marlene Uribe, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica de la entidad.

Radicación n. 60772

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, y que en sede de instancia, revoque el fallo del juzgador A quo y conceda las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito, y fundamentado en la causal primera de casación, propone dos cargos, así:

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la via directa, en la modalidad de «APLICACIÓN INDEBIDA de la Ley sustancial, entre las cuales se encuentran los artículos 38, 46, 47, 48 de la Ley 100 de 1993, artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003».

En la demostración aduce el censor que el Tribunal se abstuvo de dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en concordancia con el 48 ibídem, cuando era procedente hacerlo pues el causante cumplió los requisitos previstos en el régimen anterior, esto es, los artículos 6% y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de la mima anualidad, toda vez que sufragó 606 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

VIL. RÉPLICA Radicación n. 60772 Se opone el Instituto a ambas acusaciones y expresa que el Tribunal no incurrió en violación de la ley, pues, la decisión censurada estuvo acorde con el criterio jurisprudencial de esta Corporación, de conformidad con el cual la norma aplicable al sub lite era la vigente para el momento del fallecimiento del afiliado, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de «INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 38, 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, articulo 48 y 53 de la Carta

Política». En el desarrollo esgrime el impugnante que el Tribunal acepta la aplicación de la condición más beneficiosa para resolver el caso en estudio, pero le adiciona una exigencia que no es de recibo, consistente en que el causante debió sufragar 26 semanas para el momento de la muerte, lo que conlleva una interpretación equivocada de las normas contenidas en la proposición jurídica, especialmente los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990. Posteriormente cita apartes de fallos de tutela de la Corte Constitucional, concretamente, las decisiones CC T595/12 y CC T-299/10. Radicación n. 60772

IX. CONSIDERACIONES La Corte procederá al estudio conjunto de las acusaciones que se elevan contra el fallo de Tribunal, en atención a que se dirigen por la vía directa y persiguen el

mismo objetivo. Fueron hechos establecidos en el proceso y que no se discuten en el recurso extraordinario, dada la orientación jurídica de los ataques, que: i) el señor Pedro Alfonso Delgado Lucio falleció por causas de origen no profesional el 18 de diciembre de 2007; ii) la actora era su beneficiaria en calidad de compañera permanente; iii) el asegurado en toda la vida laboral sufragó para pensiones 606 semanas entre el 1% de enero de 1967 y el 19 de noviembre de 1991, de las cuales ninguna en los tres años anteriores al fallecimiento, y iv) el causante no reunió el número mínimo de semanas del Acuerdo 049 de 1990, para acceder en vida, a la pensión de vejez.

1. Se estima, tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, que la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. (CSJ SL, 10 jun 2009, rad. 36135; 1 feb 2011, rad. 42828; 23 mar 2011, rad. 39887; y 3 de may. 2011, rad. 37799, entre otras). La excepción está constituida por los expresos eventos en que la jurisprudencia ha aceptado la aplicación ultraactiva de normas anteriores ya derogadas, en virtud del principio de Radicación n. 60772 condición más beneficiosa.

En este caso, en atención a que el causante falleció el 18 de diciembre de 2007, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia se encuentra gobernado por los

artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, Ahora bien, teniendo en cuenta que el causante no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento, pues en dicho lapso no sufragó semana alguna, la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

2. Tampoco se consolidó el derecho deprecado con fundamento en el parágrafo 1% de la disposición antes citada, que es del siguiente tenor: Parágrafo 1.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

Según ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez. XA Radicación n. 60772 De conformidad con el parágrafo 1% del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, los beneficiarios de los afiliados que hayan satisfecho el número mínimo de semanas previsto en el régimen de prima media para la pensión de vejez, pueden acceder a la pensión de sobrevivientes aunque el causante

no hubiere satisfecho las 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al fallecimiento. Y cuando la ley habla del número mínimo de semanas en el régimen de prima media para la pensión de vejez, ha precisado la jurisprudencia de la Sala que incluye el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, esto es, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año que forman parte del régimen de prima media con prestación definida y que comprende las hipótesis de las 1000 semanas de aportes en toda la vida laboral o las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o de la muerte, si es anterior al cumplimiento de la edad mínima. (Sentencias CSJ SL, 31 de ag. 2010, rad 42628, reiterada en las de 25 en. y 22 feb. 2011, rad. 43218 y 46556 respectivamente). Pero, para acogerse a esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, según el parágrafo en comento, el interesado debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el Radicación n. 60772 régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez. Y la demostración de esos supuestos es la que se echa aquí de menos, pues no se probó en el proceso que el causante hubiera cumplido el número minimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la

pensión de vejez, como lo precisó el Tribunal en el fallo gravado, supuesto fáctico que debe ser admitido por el recurrente por tratarse de acusaciones de estirpe juridica.

3. Ahora bien, no tienen cabida como lo alega el censor, los artículos 6% y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de condición más beneficiosa, por no ser la norma inmediatamente anterior, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, no es procedente la plus ultractividad de la ley, no siendo la condición más beneficiosa una patente de corso que habilite a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, a efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro.

Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, rad. 32642, reiterada en las de 16 de feb. 2010, rad. 39804 y 15 mar. 2011, rad. 42021, precisó: [...] no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la ve Radicación n. 60772 seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (...) Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra

legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedidoa su veza la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica. He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642). Por lo anterior, no son prósperos los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012), por Sala Laboral de del Tribunal Radicación n. 60772

Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARLENE URIBE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y

devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n. 60772 oo. as LE — AcuALo “STO ¡lu >.

RIGOBERTO ECH RRI BUENO

AA h La /, 1777 r, : BN JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN TT SECRETAM RP Í A JO SR AS LE A M DAU ER I CCI AO S AB CU IR ÓG NOS LR AU BIZ O RAL SECRETAM RP Í. A JOR SG AE L AM A DU ER IC CI AO S AB CUR IG ÓO NS LR AU BZ ORAL | Sedeja constancia que en la fecha se fio edicto . mz FEB. 2018 Z:O0AM Sme odejoa ctons tancEi quFeE D en la fecha 5? 2008, CcUu sfja esicio | Bogotá, 0.C 5

PET US ÉTARA

MP JORGE MAURICIO BURGOS RUZ SECRETARÍA SALA DE CASACIÓN LABORAL ia constancia que en la fecha y hora Doea5, queda ejecutoriada la opres ment e 1República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sals de Casación Laboral

ACLARACIÓN DE VOTO

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

Magistrado Ponente Radicación n.” 60772

MARLENE URIBE vs. INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES.

No obstante estar de acuerdo con la decisión adoptada en el asunto de la referencia de no casar el fallo del Tribuna! confirmando así la decisión absolutoria del juzgado, por no haberse acreditado por la parte actora del

proceso las exigencias legales del derecho reclamado, debo aclarar mi voto en lo que toca con la afirmación que se hiciera al margen de los razonamientos esenciales a la decisión, relativa a que el principio de la condición más beneficiosa también procede ante todo cambio de las disposiciones que sucesivamente gobiernan la prestación pensional, pues, en mi parecer, la llamada condición más beneficiosa o condición «ed personam», sólo es dable predicarla en el tránsito de «sistemas normativos» pensionales y no simplemente en la sucesión de preceptivas específicas dentro de un mismo sistema de normas regulatorias de la Radicación n. 60772 misma contingencia, riesgo o derecho. Tal entendimiento se explica sencillamente: la condición que se tiene por el cotizante de un particular sistema pensional es única, así las reglas específicas del sistema varíen de acuerdo a los criterios de necesidad, conveniencia o finalidad constitucional imperantes en un determinado momento histórico de su desarrollo, tal y como ha ocurrido con la sucesión de normas pensionales de las leyes 100 de 1993, 797 de 27 de enero y 860 de 26 de diciembre de 2003, en las cuales las segundas modificaron o reformaron las de la primera para el cumplimiento de políticas pensionales del mismo Sistema General de Seguridad Social Integral; en tanto que, el paso de un sistema normativo a otro impone entender que la condición de afiliado, cotizante o cualquiera otra denominación que se le pudiera dar, genera una «muevo» situación jurídica para éste, por ende, más o menos favorable o beneficiosa frente a

la anterior. Esa la razón para que, entre otras cosas, el legislador prevea mecanismos legales de articulación entre los distintos sistemas, como ocurre con las normativas de transición, y de que, en la actividad judicial se contemple la aplicación de principios a casos concretos como el de la condición más beneficiosa, esto es, el de que la norma anterior queda reservada para determinada o determinadas personas, y sólo para ellas, atendido el hecho de que en su nueva condición su situación jurídica es menos beneficiosa que en aquélla. Radicación n. 60772 En los términos antedichos es que creo se debe entender la aplicación del citado principio y no como en la aludida invocación se dejó consignado en el fallo. Fecha ut supra. República de Colombia Corts Suprema de Justicia Sala de Casación ¿ahora

ACLARACIÓN DE VOTO

Demandante: Marlene Uribe

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Radicación: 60772

Magistrado Ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz Como lo manifesté en la sesión en la que se debatió el asunto, si bien comparto la decisión de no casar la sentencia, debo aclarar mi voto en el sentido que la condición más beneficiosa no opera frente a cualquier cambio legislativo como pareciera entenderlo la Sala. Específicamente, considero que no opera respecto al tránsito de la Ley 100 de 1993 y sus reformas pensionales. Las razones de mi argumento son las siguientes:

1. Los DESACUERDOS VERBALES EN TORNO AL PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA De entrada, la condición más beneficiosa es un principio

que suscita una enorme dificultad, puesto que ni la Constitución Política ni la ley definen qué debe entenderse por tal. Por ello, cualquier teorización sobre este principio es necesariamente convencional, en tanto que no existe un significado único o verdadero de la condición más beneficiosa, solo puede haber un acuerdo sobre su contenido. Y, desde ahí, viene la primera dificultad: el significado que la mayoría o algunos de los magistrados atribuye a la condición más beneficiosa es distinto al que le asigna la minoría o algunos de ese grupo. Entonces, a primera vista, estamos en una controversia insoluble porque no Radicación n. 60772 existe acuerdo previo sobre lo qué es la condición más beneficiosa y, al final, cada cual define según sus percepciones lo que cree que debería ser ese concepto. Genaro Carrió! denomina este tipo de desacuerdos «SeudoDisputas originadas en equívocos verbales», caracterizadas por la creencia de que cada palabra o frase tiene un significado intrínseco o propio, que no puede ni debe confundirse con las extensiones que la licencia lingúística pretende añadirle. Esto, desde luego, tiene graves consecuencias, pues empezamos por indagar el significado de la condición más beneficiosa, luego por su esencia o naturaleza —como si fuese una entidad realy finalmente presuponemos que cs posible describir las características verdaderas de esa entidad. Para solucionar esto -añade Carrió- y evitar que nos embarquemos en una discusión monumentalmente estéril, debemos ponernos de acuerdo previamente sobre cuál de los sentidos de una multivoca frase o palabra vamos a usar. De lo contrario, el debate será totalmente infructuoso.

2. Los PUNTOS DE CONSENSO. LA LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN

LEGISLATIVA Y EL CARÁCTER DINÁMICO DE LA LEGISLACIÓN

SOCIAL: UN LÍMITE AL PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Este escollo derivado de la necesidad y dificultad de estipular una definición convencional de la condición más beneficiosa, como presupuesto de un debate constructivo, no es en lo absoluto una cuestión insuperable. Considero que una ' CARRIÓ, Genaro: Notas sobre derecho y lenguaje. Editorial Abeledo-Perrot.

Págs. 95-97 Radicación n. 60772 buena manera de empezar el estudio del tema hubiese sido identificar los aspectos que teníamos en común o en los que había algún grado de consenso. Y me parece que un punto de encuentro tiene que ver con que la condición más favorable no es un postulado absoluto o irrestricto, capaz de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general. Ahora, esta aproximación inicial al problema de la condición más beneficiosa es, a mi modo de ver, saludable, porque desde ese punto de partida se podía construir un dialogo entre este principio y el de la prevalencia del interés general; ambos debian armonizarse, no desplazarse. El planteamiento anterior, a su vez, nos conduce a preguntarnos: ¿cuáles son los límites al principio de la condición más beneficiosa en función de ese interés general?, ¿aplica frente a todo tipo de reformas pensionales? Mi respuesta, es la siguiente: el principio de la condición más favorable, si bien

existe, no debe ser interpretado de modo tal que obstaculice o dilate la ejecución de reformas legislativas necesarias para dar respuesta inmediata a problemas sociales y económicos. En esta dirección, esta Sala en sentencia CSJ SL, 4 dic. 1995, rad. 7964 indicó que este postulado «no es absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas generadas en su propia labor, de manera que un cambio desfavorable de esas expectativas sólo es humana y jurídicamente admisible, cuando en cada caso Radicación n. 60772 concreto medien serias circunstancias justificantes, verbigracia el interés general reconocido [...]». En idéntico sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-177 de 2005, al referirse a la teoría de la irreversibilidad en virtud de la cual los estándares normativos de protección son inmodificables, señaló que «de aplicarse el criterio del actor, se llegaría al absurdo de que las normas laborales se volverían inmodificables y toda la legislación laboral estática, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es necesario introducir, en atención al dinamismo de las relaciones laborales y las políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general debe prevalecer sobre el particular, y las cuales finalmente redundan en el mejoramiento de la clase trabajadora». Desde este punto de vista, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y la teoría de la irreversibilidad de los

estándares normativos, así se aplique temporalmente, no puede suspender ni mucho menos paralizar la puesta en marcha de importantes adecuaciones a las políticas laborales, sociales y económicas. La justicia, oportunidad y conveniencia de la ejecución en el tiempo de las leyes debe juzgarse por el órgano legislativo, y ello solo podría ser objetado —por los juecespor motivos de inconstitucionalidad o cuando perturbe expectativas legitimas tutelables por el derecho, lo cual tendría lugar frente a alteraciones sustanciales o estructurales en la legislación, no cuando se trate de simples ajustes institucionales. En este orden de ideas, el acento debe ponerse en si la reforma es un ajuste legislativo necesario para dar respuesta inmediata a una problemática socioeconómica, caso en el que los jueces no podrían prorrogar la vigencia en el tiempo de las Radicación n.” 60772 leyes; si, por el contrario, la reforma genera un cambio relevante en el statu quo o en las condiciones esenciales preestablecidas, en detrimento de la confianza de los ciudadanos, la condición más beneficiosa cobra todo su esplendor. Por lo demás, esta diferencia corresponde a lo que son las simples expectativas y lo que son las expectativas legítimas tutelables por el derecho, cuya diferencia es bastante sutil cuando se trata de identificar una y otra, pero absolutamente imprescindible.

3. MI CONCLUSIÓN: NO APLICA LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA EN EL TRÁNSITO DE LA LEY 100 DE 1993 y sus REFORMAS PENSIONALES Si lo anterior es claro, me parece que en el tránsito de la

Ley 100 de 1993 alas leyes 797 de 2003 y 860 de 2003, no cabe la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, toda vez que estas reformas estaban diseñadas para oxigenar de forma inmediata la insuficiencia financiera que desde hace años afronta el sistema. No hubo, pues, un cambio de régimen o sistema pensional, cuya alteración exagerada trastoque las expectativas legitimas de los afiliados al sistema. De hecho, el sistema es el mismo y la reforma no es aguda, como en su momento lo fue el cambio del Acuerdo 049 de 1990 por la Ley 100 de 1993. Por lo demás, una modificación de 26 semanas en cualquier tiempo o en el año anterior a la muerte o invalidez — según sea cotizante activo o inactivoa 50 semanas en los tres años anteriores, no comporta una alteración sustancial tal que amerite la suspensión temporal de la legislación actual para proteger las expectativas legítimas de ciertas personas. Me parece que este ajuste era de aplicación inmediata, Radicación n. 60772 independientemente de que cada uno de los magistrados piense que no era conveniente políticamente, Debo agregar que la creación de reglas jurisprudenciales encaminadas a prorrogar la vigencia inmediata de reformas sociales indispensables y urgentes, a través de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, es una actividad que corre el riesgo de usurpar competencias propias del órgano legislativo. En este escenario, los límites entre la interpretación jurídica y la creación legal son difusos. En los anteriores términos aclaro el voto.

Fecha ut supra. Fecha ut suprá República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO RIGOBERTO

ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente: JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Radicación n” 60772

Las razones que me llevan a aclarar mi voto en el presente asunto están dadas en que, en mi sentir, no es posible acudir al principio de la condición más beneficiosa cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003 y, por dicha vía, permitir la aplicación de la norma inmediatamente anterior, como se afirma en el proyecto aprobado por la mayoría. En estos eventos, en mi concepto, los requisitos para poder obtener la pensión de sobrevivientes son, indiscutiblemente, los señalados en el artículo 12 de la citada ley. La anterior postura había sido sostenida por la Sala en múltiples decisiones, como en la providencia CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 32649, a la cual me remito, así: [...] “Y como lo pone de presente el censor, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable; ello por cuanto en los términos del artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo que como lo ha precisado esta Sala resulta también aplicable a los asuntos de seguridad social, “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato”. Radicación n. 60772

“De otro lado, cabe anotar, que para un caso con las características del que ocupa la atención a la Sala, no tiene aplicación las enseñanzas o directrices contenidas en el antecedente jurisprudencial que rememoró y en el que se soportó el Tribunal, valga decir, la sentencia del 13 de agosto de 1997 radicado 9758, toda vez que allí se trató una situación disímil, cuál era que con la expedición del nuevo régimen de seguridad social de la ley 100 de 1993, que redujo drásticamente el requisito de la densidad de semanas de cotización para acceder a la pensión de sobrevivientes a un número de veintiséis (26), no era dable y resultaba violatorio del postulado de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, abolir las prerrogativas de los derechohabientes originadas por los afiliados que en vigencia de la normatividad anterior habían cumplido con una intensidad de semanas muy superior, esto es, ciento cincuenta (150) en los 6 años anteriores a la muerte o trescientas (300) en cualquier tiempo, conforme a las exigencias de los artículos 6 y 25 del Acuerdo del ISS 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990; que no es el caso de la progenitora del menor reclamante, que como atrás se dijo, tan sólo alcanzó a cotizar durante toda su vida laboral 131 semanas, que es precisamente lo que no le permite cumplir con el requisito de la fidelidad al sistema que introdujo la reforma introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en el porcentaje del 20% de

cotización entre el momento en que la afiliada cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento. “Esta Sala de la Corte, en sentencia reciente calendada 3 de diciembre de 2007 radicación 28876, en un caso análogo, consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, puesto que es esta la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, y en esa o