CSJ - SL2541-2023

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL2541-2023 Radicación n.°88805 Acta 36 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Por remisión de la Sala de Descongestión Laboral n.° 1, integrada por los magistrados Martín Emilio Beltrán Quintero (ponente), Dolly Amparo Caguasango Villota, y Olga Yineth Merchán Calderón, de conformidad con los artículos 2.° de la Ley Estatutaria 1781 de 2016 y 26 del Acuerdo n.°48 de 16 de noviembre de 2016, la Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral que ALFREDO TORRES HURTADO promueve contra la entidad recurrente.

I. ANTECEDENTES

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Radicación n.° 88805 Alfredo Torres Hurtado demandó a Colpensiones, con el fin de que se declare que le asiste derecho a disfrutar de la pensión de vejez a partir del 1 de junio de 2016, en la suma inicial de $13.913.328. Como consecuencia de lo anterior, se condene al pago de $126.819.984 por concepto de retroactivo pensional causado; los intereses moratorios; y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones, en lo que interesa al recurso extraordinario, en que nació el 7 de abril de 1951;

que cotizó al sistema de seguridad social en su condición de Notario Único del Círculo de Dosquebradas, lo cual hacía como «trabajador independiente», esto es, como particular, ello sobre el ingreso máximo que lo era por 25 salarios mínimos mensuales; y que se retiró del Sistema General de Pensiones el 31 de mayo de 2016, pero «laboró en la Notaría» hasta el 22 de septiembre de igual año, pues al día siguiente se posesionó el señor Javier Cano Ramírez como notario. Adujo que el 9 de septiembre de 2016 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; que dicha prestación le fue negada inicialmente, pero luego, al resolver los recursos que interpuso, se le otorgó mediante Resolución SUB-5575 de 2017, a partir del 1 de marzo de igual año, «en cuantía inicial de $12.261.125», teniendo en cuenta un «ingreso base de liquidación de $15.459.258» y «una tasa de remplazo del 75%». El ingreso base de liquidación de la mesada pensional

fue de QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y

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Radicación n.° 88805 NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($15.459.258). 25. La tasa de reemplazo con la cual se liquidó la mesada pensional fue del 75%, dando una cuantía de DOCE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO VEINTICINCO PESOS ($12.261.125), para el año 2017.

Expresó que solicitó la reliquidación y el pago del retroactivo pensional; que a través del acto administrativo SUB181677 de 2017 se accedió a modificar el valor, acorde a un IBL de $16.348.165 y una tasa de remplazo del 90%, lo que totalizó una mesada en cuantía de $14.713.349, pero se mantuvo la data de reconocimiento, bajo el entendido que la novedad en el sistema correspondía a una «p», lo que se traduce en que el afiliado suspendió el pago en materia pensional pero no en salud, de allí que seguía vinculado laboralmente. La accionada, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó la data de nacimiento del demandante, la cotización efectuada como «trabajador independiente» o particular, aclarando que esto era en materia pensional conforme a la historia laboral y con el tope de 25 salarios mínimos, la solicitud que realizó tendiente al reconocimiento de la pensión de vejez y lo resuelto por la entidad. Respecto de los demás supuestos fácticos, adujo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa arguyó que el actor como trabajador independiente no reportó la novedad de retiro al sistema de

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Radicación n.° 88805 seguridad social en pensiones, por tanto, no tiene derecho al retroactivo reclamado sobre la pensión de vejez reconocida y que viene disfrutando. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación demandada, estricto cumplimiento a los

mandatos legales preexistentes, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, con sentencia proferida el 12 de agosto de 2019, resolvió: […] PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de Inexistencia de la obligación estricto cumplimiento de los mandatos legales preexistentes y Prescripción, propuestas por la vocera judicial de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES por las razones expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR que el señor ALFREDO TORRES HURTADO tiene derecho que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES le reconozca su pensión de vejez desde el día 1º de junio de 2016, con una mesada pensional para el año 2016 $13.913.328, la cual debe ser ajustada anualmente conforme lo que disponga el Gobierno

Nacional.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al reconocimiento y pago de $126.819.985, por concepto de mesadas retroactivas causadas a partir del 1° de junio de 2016 y hasta el 28 de febrero de 2017.

CUARTO: CONDENAR a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, a cancelar a favor del señor ALFREDO TORRES HURTADO, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 9° de enero de 2017, los cuales se deben liquidar mes a mes a la tasa máxima legal vigente a la fecha de pago de la pensión.

QUINTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONESque en el término de un mes contado a partir de la fecha en que el demandante radique en sus

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Radicación n.° 88805 instalaciones la respectiva cuenta de cobro o los documentos pertinentes, previa ejecutoria de la esta decisión, realicen la respectiva modificación de la Resolución No SUB181677 del 31 de mayo de 2017, conforme a lo expuesto anteriormente y disponga el pago del retroactivo reconocido al demandante.

SEXTO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONESdescontar del retroactivo pensional a reconocer a favor del demandante, el porcentaje que por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Salud le corresponde asumir como pensionado, el cuál conforme a lo ya expuesto, es del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas procesales a ADMINISTRADORA a COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES y a favor del demandante. Para la correspondiente liquidación que realice la Secretaría del Juzgado en su momento, se debe incluir la suma $6.341.000 que corresponde a las agencias en derecho.

OCTAVO: SE ORDENA surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, para lo cual se dispone el envío del expediente a la Sala Laboral del H. Tribunal de este Distrito Judicial y remitir comunicación de la presente consulta a los

Ministerios de Trabajo y Hacienda.

NOVENO: La presente sentencia queda notificada a las partes en

estrados y se hace saber que contra la misma procede el recurso de apelación. El a quo consideró que el demandante hizo cotizaciones en materia pensional hasta mayo de 2016, momento para el cual satisfacía los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez, sin que fuera necesario, como ocurre con los servidores públicos, el retiro definitivo del servicio por cuanto ostentaba la condición de trabajador particular, por tanto, no resultaba incompatible el disfrute de la prestación con los salarios percibidos. Por lo anterior, consideró que procedía el pago de la pensión a partir del 1 de junio de 2016.

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Radicación n.° 88805

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada y el grado jurisdiccional de consulta a su favor, con decisión de 27 de mayo de 2020 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira confirmó el fallo de primer grado e impuso costas en la alzada a la accionada.

El colegiado expuso que el problema jurídico a resolver consistía en determinar la fecha a partir de la cual el accionante tiene derecho al disfrute de la pensión de vejez. Expresó que acorde a la sentencia CSJ SL5603-2016, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, prevén, por regla general, que la pensión se reconoce desde el momento de la desvinculación formal del sistema; no obstante, en dicha providencia se indicó que hay eventos que permiten fijar el disfrute en una data anterior, por ejemplo, cuando el

afiliado es conminado por la administradora a continuar cotizando, pese a reunir los requisitos para acceder a la prestación, o cuando se denota la intención de cesar definitivamente los aportes, casos en los cuales se verifica la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones a través de la configuración de actos externos, tal como se explicó también en las decisiones CSJ SL118952017, CSJ SL3608-2018 y CSJ SL45422018. El ad quem al estudiar el caso en concreto, advirtió que del Decreto 1305 de 10 de agosto de 2016 emitido por el

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Radicación n.° 88805 Ministerio de Justicia y Derecho (f.o 16 a 18), se desprendía que el accionante fue retirado del cargo que desempeñaba como Notario Único del Círculo de Dosquebradas, por cumplir la edad de retiro forzoso prevista en el artículo 1 del Decreto 3047 de 1989. Resaltó que si bien el demandante prestaba sus servicios como notario, ello no implicaba que ostentara la calidad de servidor público, tal como lo expresó la Corte Constitucional en diferentes decisiones, tales como las CC C181-1997, CC C741-1998, CC C1508-2000, CC C12122001, CC C1159-2008 y CC C863-2012, en las que explicó que la función notarial en el régimen jurídico colombiano consiste en que se presta un servicio público, pero a cargo de particulares, por virtud de la descentralización por colaboración, sin que por ello adquirieran el carácter de

servidores públicos o de autoridades administrativas en sentido subjetivo u orgánico. El juez plural esgrimió que esas características de los notarios también eran «conocidas» por Colpensiones, al punto que en el aparte 1.6.8 de la Circular 01 de 2012 dejó sentado que para el reconocimiento de las prestaciones económicas en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, «el notario y el personal que labora en la notaría no son empleados o trabajadores del Estado y se encuentran sometidos a la normatividad propia de los trabajadores particulares independientemente de la entidad donde haya efectuado sus aportes».

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Radicación n.° 88805 Coligió que «al no tener la connotación de servidor público» el accionante, procedería a resolver el problema jurídico planteado, teniendo en cuenta las pautas establecidas en la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Con tal fin, se remitió a las resoluciones expedidas por la convocada al proceso, de las que infirió que al demandante le fue reconocida la pensión de vejez a través del acto administrativo SUB 5775 de 2017, siendo reajustada con la Resolución SUB 181677 de ese mismo año, acorde a un IBL de $16.348.165 y una tasa de remplazo del 90%, por ser beneficiario del régimen de transición y en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, lo que arrojaba una mesada en la suma de $14.713.349 a partir del 1 de marzo de 2017. Resaltó que la demandada argumentó su decisión de

negar el retroactivo pensional, en que, si bien la «última cotización al sistema se presentó el 31 de mayo de 2016», la novedad reportada y registrada correspondió a la «letra P suspensión del pago de cotizaciones en pensión, pero no en salud», situación que impedía su reconocimiento. Frente a lo anterior, el juez de segundo grado indicó, con apoyo en las sentencias CSJ SL1914-2014, CSJ SL44132014 y CSJ SL14531-2014, que no existía incompatibilidad entre el salario y la pensión derivada del régimen de prima media con prestación definida; a lo que se sumaba que el pago de los aportes en salud no era un impedimento para conceder el retroactivo.

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Radicación n.° 88805 Especificó que «más allá de que no se hubiere presentado la novedad de desafiliación al Sistema General de Pensiones con el reporte de la letra que para esos efectos tiene determinada» la accionada, lo cierto era que no había duda de que el reporte efectuado con la letra P, acompañado de la cesación inmediata de las cotizaciones efectivas al sistema a partir del 1 de junio de 2016, mostraban inequívocamente que el actor se «retiró definitivamente del régimen de prima media con prestación definida» y, por consiguiente, tenía derecho al disfrute de la prestación desde el 1 de junio de 2016 y no del 1 de marzo de 2017 en adelante. Señaló que al no existir discusión frente al valor de la mesada pensional para ese año 2017, debía descontar el IPC

del año 2016, lo que arrojaba una cuantía inicial de la prestación por la suma de $13.913.332 y no los $13.913.328 que definió el juez de conocimiento, sin que fuera dable modificarla en razón a que la parte actora no lo recurrió. Cuantificó el retroactivo pensional, el cual totalizó $140.733.312 y no $126.819.985, en la medida que el a quo no sumó la mesada adicional del año 2016, empero infirió que no podía aumentar el valor de la condena, por no haber apelado esa determinación el demandante. Agregó que no había yerro alguno en autorizar los descuentos en salud; y que de acuerdo con las sentencias CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 33761; CSJ SL, 12 nov. 2009, rad. 35228; y CSJ SL466-2013, entre otras, los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 operaban

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Radicación n.° 88805 frente a las pensiones reguladas por esa normativa y aquellas otorgadas conforme al Acuerdo 049 de 1990, que era lo ocurrido en el sub-lite, de modo que procedía tal condena, la que se imponía cuatro meses después a la petición elevada, que se realizó el 9 de septiembre de 2016, según se desprendía de la resolución obrante a folio 102 a 104. Por lo expuesto, confirmó íntegramente la decisión de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia proferida por el Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque en su integridad el fallo del a quo y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra. En subsidio pide la casación de la decisión acusada, a efectos de que se «MODIFIQUE parcialmente la sentencia de primer grado», estableciendo que el pago de la pensión de vejez procede desde cuando el actor «dejó de prestar sus servicios como notario esto es el 22 de septiembre de 2016 u 8 de octubre de 2016, así mismo se absuelva a Colpensiones del pago de intereses moratorios y defina en costas lo procedente».

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Radicación n.° 88805 Con tal propósito formula tres cargos que fueron replicados, de los cuales se resolverán, inicialmente y de forma conjunta, los dos primeros porque, si bien se encaminan por vías diferentes, denuncian similares normas, la sustentación se complementa y persiguen igual cometido, para luego y, por último, abordar el estudio del tercero.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, las siguientes disposiciones normativas: […] los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de la misma anualidad, y los artículos 17, 31 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a aplicar indebidamente el

artículo 12 del Decreto 758 de 1990. En la demostración del cargo, empezó la censura por transcribir los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y aseverar que el juez de apelaciones se equivocó en la intelección impartida a esas disposiciones, al equiparar la situación del demandante a los eventos en que «es obligado a seguir cotizando» o cuando se discute la desvinculación tácita. Señaló que en el presente asunto lo que sucedió fue que, en virtud de lo previsto en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, se suspendió la cotización en materia pensional, y citó un aparte de la decisión CSJ SL4427-2020.

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Radicación n.° 88805 Afirmó que permitir la compatibilidad entre el salario y la pensión de vejez «desarticula el principio de la seguridad social», en tanto permite un doble ingreso, lo que da lugar a que extienda su retiro de la actividad laboral. Arguyó que las sentencias CSJ SL1914-2014, CSJ SL4413-2014 y CSJ «SL531-2014», a las que aludió el fallador de alzada para soportar la compatibilidad entre el salario y la pensión, corresponden a eventos en los cuales, si bien los cargos fueron fundados, a la postre ninguno prosperó, de modo que no corresponden a un «precedente real» que justifiquen el pago de la pensión, pese a que la persona continuó laborando; y finalmente dice: […] De igual forma erra el Tribunal al interpretar la disposición del artículo 13 del Decreto 758 de 1990, cuando señala que la

suspensión de la cotización es equivalente a la petición de pensión, cuando en realidad dicha disposición señala que la solicitud de pensión requiere la petición de parte producto de la facultad de seguir cotizando con el fin de aumentar el porcentaje de la mesada pensional, la cual ocurrió meses después a la supuesta desvinculación del servicio, por tanto debe tenerse en cuenta que el retiro definitivo del sistema de seguridad social o incluso la terminación del vínculo laboral sea el punto de partida para el disfrute pensional.

VII. LA RÉPLICA El promotor del proceso se opuso a la prosperidad del cargo y, con tal fin, esgrimió que la situación discutida se enmarca en uno de los eventos en que procede el reconocimiento de la pensión, pese a que no se hubiere presentado el retiro del sistema.

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Radicación n.° 88805 Añadió que los pronunciamientos jurisprudenciales a que aludió el Tribunal para soportar la compatibilidad entre el salario y la pensión son aplicables al asunto, al margen que, por cuestiones disímiles a las aquí discutidas, en esas ocasiones los cargos no prosperaran.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía indirecta, bajo la modalidad de infracción directa, del siguiente elenco normativo: […] artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de la misma anualidad, y los artículos 17, 31 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a aplicar indebidamente el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

Le atribuyó al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: - No dar por probado estándolo que el señor ALFREDO TORRES HURTADO se desvinculó del sistema general de seguridad social hasta el mes de febrero de 2017. - No dar por probado estándolo que el señor ALFREDO TORRES HURTADO, no se desvinculó del sistema general de pensiones, sino realizó una suspensión en el pago de los aportes, debido a que ya contaba con el número máximo de semanas cotizadas. - Dar por probado sin estarlo que la suspensión de los aportes a pensión obedeció a la voluntad de desvincularse del sistema y adquirir el derecho pensional. Adujo que los mencionados yerros se produjeron por la errada apreciación de la historia laboral; la Resolución SUB5775 de 2017; y la demanda inicial. Así mismo, por la falta

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Radicación n.° 88805 de valoración de la planilla de pago a la seguridad social y el acta de entrega de la Notaría Única de Dosquebradas. En la demostración del cargo, la censura afirmó que la historia laboral y las planillas de pago a la seguridad social en salud dan cuenta que el accionante hizo aportes hasta el ciclo de febrero de 2017, aspecto que debe analizarse en conjunto con la confesión efectuada en el hecho décimo de la demanda inicial, donde el actor indicó que laboró en la Notaría Única de Dosquebradas hasta el 22 de septiembre de 2016. Sostuvo que el haber dejado de hacer el pago en materia pensional no es suficiente para otorgar la prestación desde la

fecha solicitada, en tanto se encuentra acreditado que el promotor del proceso continuó prestando sus servicios personales como notario hasta cuando hizo entrega del cargo. Expuso que fue el mismo demandante quien reportó la suspensión en la cancelación de la cotización en materia pensional, lo cual hizo de forma directa, de modo que no es dable equiparar esa novedad a la del retiro, que es la que consagra el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 para entrar a disfrutar de la pensión de vejez. Reiteró que el promotor del proceso laboró hasta septiembre u octubre de 2016; y añade que no se equivocó, en la medida que no existe certeza respecto al «momento efectivo de su desvinculación ya sea desde la fecha en que se

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Radicación n.° 88805 retiró del sistema de seguridad social febrero de 2017, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional septiembre de 2016, culminación de su etapa laboral 8 de octubre de 2016» o cuando «suspendió el pago de aportes a seguridad social mayo de 2016».

IX. LA RÉPLICA El accionante indicó que el cargo no está llamado a prosperar, toda vez que la censura no demostró alguna equivocación que genere el quiebre de la sentencia impugnada, aunado a que el Tribunal no se equivocó en la apreciación de las pruebas.

X. CONSIDERACIONES De entrada debe precisarse, desde el punto de vista estrictamente técnico, que pese a que en el segundo cargo dirigido por la vía indirecta, se formuló como submotivo de violación la «infracción directa», con independencia de que la

Corte ha considerado que excepcionalmente tal transgresión puede encausarse por la senda fáctica, en el desarrollo del cargo lo que da a entender el recurrente es la comisión de ciertos yerros facticos pero por la «aplicación indebida» de las normas señalas en la proposición jurídica, dislate que puede ser salvado a efecto de estudiar y verificar la acometida de los yerros endilgada. El argumento central que esgrime la censura de cara a confrontar la determinación de segundo grado consiste en

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Radicación n.° 88805 que el juez colegiado interpretó erróneamente los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto en este asunto, no resultaban aplicables las situaciones especiales a las que ha hecho alusión la jurisprudencia, consistentes en que el «trabajador es obligado a seguir cotizando bajo el entendido de la falta de semanas de cotización» o que exista una «desvinculación tácita», a efectos de conceder la prestación sin que se presente la novedad de retiro. En dicho sentido, la entidad recurrente expone que lo ocurrido fue que el trabajador demandante dejó de cotizar para pensión en mayo de 2016, pero continuó laborando como notario hasta el 8 de octubre de igual año, aportando en salud hasta febrero de 2017 cuando se retiró del Sistema de Seguridad Social, tal como se encuentra acreditado con las pruebas denunciadas y se colige de la novedad reportada. Además, en su decir, sí existe una «incompatibilidad» entre el salario percibido como notario y la mesada pensional objeto

de condena. Luego entonces, el problema jurídico que la Sala debe dilucidar consiste en determinar si el ad quem se equivocó al confirmar la decisión de primer grado que condenó a la demandada al pago del retroactivo de la pensión de vejez que disfruta el actor, a partir del 1 de junio de 2016, pese a que continuó prestando servicios personales hasta el 8 de octubre siguiente, habiéndose retirado del Sistema de Seguridad Social en salud en febrero de 2017, sin encontrar

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Radicación n.° 88805 incompatibilidad alguna entre el salario como notario y la mesada pensional. Aunque en principio, el carácter sui generis de los notarios no debiera ser lo determinante en el presente caso, por cuanto el tema puesto a debate, en esencia, se encuentra enfocado dentro del marco de la seguridad social y el régimen pensional, la definición de la condición jurídica de los notarios aquí adquiere preponderancia a efecto de la determinación del momento génesis para el disfrute del derecho pensional reclamado. Ahora bien, pese a que uno de los cargos que aquí se estudian está dirigido por la senda de los hechos, debe decirse que no son objeto de controversia en este procesolos siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que en virtud de ello le fue concedida la pensión de vejez, conforme a lo estipulado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; iii) que cumplió 60 años

de edad el 7 de abril de 2011; iv) que el accionante fungió como Notario Único del Círculo de Dosquebradas; y v) que realizó aportes al sistema general de pensiones hasta el ciclo de mayo de 2016 y para salud hasta febrero de 2017. A efectos de dar solución al problema jurídico planteado, de acuerdo con las circunstancias fácticas acaecidas y aceptadas por las partes y de cara a los argumentos planteados por la censura, la Sala descenderá al análisis de los siguientes puntos: i) la naturaleza jurídica de

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Radicación n.° 88805 los notarios en Colombia; ii) forma de vinculación y relaciones jurídicas de los notarios con el Sistema de Seguridad Social Integral; iii) exigencias para entrar a disfrutar de una pensión de vejez reconocida, en virtud del régimen de transición, bajo el Acuerdo 049 de 1990; y, iv) caso en concreto y análisis sobre la compatibilidad entre el salario y la pensión de vejez. 1.- Naturaleza jurídica de los notarios en Colombia. En tratándose de la naturaleza jurídica de los notarios, el juez colegiado con apoyo en las decisiones CC C181-1997, CC C741-1998, CC C1508-2000, CC C1212-2001, CC C1159-2008 y CC C863-2012, concluyó que, si bien los notarios ejercían una función pública, ostentaban la condición de trabajador independiente o particular, en desarrollo del principio de descentralización por colaboración. Como la anterior postura va en contravía del criterio

adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia contenido en la sentencia CSJ SL, 5 abr. 2001, rad. 13943, que definió que los notarios tenían la calidad de servidores públicos, se hace necesario reexaminar esta temática para efectos de efectuar algunas precisiones en torno a la naturaleza de la actividad notarial en el ordenamiento jurídico colombiano desde la perspectiva legal y jurisprudencial, con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991.

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Radicación n.° 88805 Sobre el particular, conforme al antecedente jurisprudencial en comento, esta corporación en su momento razonó que los notarios, aun con la expedición de la Carta Magna de 1991, continuaban ostentando la condición de servidores públicos, postura actual que se afincó en los siguientes argumentos: i) Que no existe una sola disposición en la Constitución que expresamente clasifique a los notarios como «particulares». ii) Que la referencia al «servicio público» que los notarios prestan (artículo 131 CP), se hace en el título V que trata de la organización del Estado, el cual se divide en dos capítulos «la estructura del Estado» y «de la función pública»; de allí se deriva, en primer lugar, que ese servicio público forma parte de la estructura del Estado y, en segundo aspecto, que es una función pública; lo que implica que por mandato constitucional su ejercicio está enmarcado dentro de las responsabilidades, inhabilidades y prohibiciones, entre otras, que se determinan para los servidores públicos. iii) Que, si bien los notarios no están incluidos en el

artículo 123 de la CP dentro de las personas que son consideradas servidores públicos, se les aplica su caracterización, en tanto «están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento».

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Radicación n.° 88805 iv) Que continúan vigentes los Decretos Leyes 960 y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973, que establecieron particulares condiciones que desde el establecimiento de la función notarial han permitido calificar a quienes la ejercen como servidores públicos. v) Que la función de los notarios está reservada exclusivamente al Estado, debido a que se halla involucrado el interés colectivo, y por razón de su trascendencia social, en tanto es depositario de la fe pública. vi) Que la función notarial comporta unas características especiales de ingreso, edad de retiro forzoso, régimen pensional, inhabilidades, incompatibilidades, remuneración y la existencia del Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro. Ahora, frente a las inferencias de la Corte que la llevaron en ese pronunciamiento jurisprudencial a fijar la aludida postura, relativa a que los notarios, aun después de la entrada en vigor de la Constitución del año 1991, son funcionarios públicos, considera esta Sala necesario realizar un nuevo análisis de cara a estimar que la misma debe ser revaluada y/o actualizada por los siguientes argumentos: Como punto de partida se tiene que la función notarial tiene su fundamento constitucional en el artículo 131 Superior el cual consagra: Compete a la ley la reglamentación del servicio público que

prestan los notarios y registradores, la definición del régimen

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Radicación n.° 88805 laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso. Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro. De la disposición transcrita resulta indiscutible que la actividad notarial es un servicio público, es decir, conserva lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 29 de 1973, condición o naturaleza que se ratifica con el artículo 1 de la Ley 588 de 2000