CSJ - SL4607-2018

RepúbdleCi oclao mbia cunSeu prdeeJm uas ticia SadleCa a saLcaibóonr al SadleDa e sconNg:3e stión JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrpaodnae nte SL4607-2018 Radicacni.ó6 n0 696 º Acta3 7 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA AGUILERA BOHÓRQUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 5 de febrero de 2013, en el proceso que adelantó contra AZUL K S.A. l. ANTECEDENTES Luz Marina Aguilera Bohórquez, llamó a a la JUICIO sociedad AZUL K S.A., para que se declarara que: existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 1 de octubre de 1998, y el 1 de febrero de 2012, el cual terminó es responsable «sin justa causa por parte del empleador»; «del pago de los salarios y prestaciones sociales (. ..) e intereses a las cesantías causadas y no pagadas en vigencia SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 60696 de la relación laboral, teniendo en cuenta el salario básico incrementado pactado entre el empleador y la trabajadora», «por las comisiones sobre ventas conceptos de nómina 241, o 242, 245 y concepto 175, referente a "arriendo de vehículo"

"medios de transporte"». Así mismo, requirió que se declarara que la convocada a juicio «es [de] responsable del pago las cesantías causadas en vigencia de la relación laboral, teniendo en cuenta el salario básico pactado entre el empleador y la trabajadora, desde el inicio de la relación laboral, incrementado por las comisiones sobre ventas conceptos de nómina 241, 242, 245 y el denominado o { ...) » «arriendo de vehículo medios de así como los intereses de la cesantía, teniendo transporte», en cuenta los factores aludidos, así como el reajuste de las vacaciones, y aportes a la seguridad social, «en salud y observando los mencionado conceptos. pensiones», Adicionalmente, pidió que se declarara que la convocada a «es JUICIO responsable del pago de la indemnización por despido sin justa causa consagrada en el teniendo en cuenta como salario base de Pacto Colectivo», liquidación el mencionado para los anteriores conceptos. Con sustento en las anteriores declaraciones, solicitó que se condenara a la demandada «al pago de los salarios realmente devengados {. ..) teniendo en cuenta el salario así como los factores antes referidos, a básico pactado», partir del «mes de septiembre de 2.004».

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicnaº.c6 i0ó6n9 6 De igual manera, requirió que realizado el reajuste correspondiente al salario, se condenara al «pago de las primas de servicios realmente devengadas por la trabajadora en vigencia de la relación laboral, desde el mes de

septiembre de 2004», así como «al pago de las cesantías causadas en vigencia de la relación laboral, conforme al .salario real devengado por la actora e incrementado por las comisiones sobre ventas a partir del mes de septiembre de 2004 ( ... )», junto con los correspondientes intereses, y la «indemnización prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1 990», las vacaciones «causadas y no pagadas», las primas extralegales de navidad, de junio, y de vacaciones. Para finalizar, solicitó imponer condena por concepto de indemnización moratoria del artículo 65 del CST, las costas del proceso y lo que resultara acreditado. Como sustento fáctico expuso, que suscribió contrato de trabajo a término indefinido con la empresa AZUL K S.A., para desempeñar el cargo de mercaderista, con un salario básico de $237.000. Señaló que su salario básico para el año 2004, fue de $433.000, pero que en el mes de junio de tal calenda, la promovieron al cargo de vendedora y le cancelaron para el mes de julio, un salario básico de $871.000, y para el mes de agosto un monto de $800.000. Destacó que en su actividad de vendedora comercializaba jabones y detergentes, por ello «a partir del 3

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. º 60696 mes de septiembre de 2. 004, recibiría el salario básico inicialmente pactado más comisiones sobre las ventas que realizara (. ..) sin embargo, no recibió de manera completa su salario básico que equivalía para el año 2.004 a $433.000»,

toda vez, que el pago de este rubro, que se registraba en la nomina en el Concepto O1 O, se realizó de manera incompleta, por cuanto, únicamente le cancelaron $75.000 quincenales, y $150.000 mensuales, además de no aumentarle el aludido salario básico. Relató que las com1s1ones por su gestión, se encontraban en la nómina identificadas con los números 241, 242, y 245. También manifestó que bajo número 175, denominado « se le canceló el medios de transporte», en una suma equivalente a «arrendamiento de vehículo», $12.180 diarios, es decir, $365.400 mensuales, pero que en realidad tal monto por cuanto ella nunca «retribuía la labor», arrendó sin embargo, la empleadora no «vehículo alguno», tuvo en cuenta este concepto «para liquidar prestaciones sociales legales, extralegales, vacaciones y aportes a la seguridad social». Manifestó, que la empresa decidió terminar el contrato de trabajo el 1 de febrero de 2012, y en relación con el salario del último año dijo que se canceló de manera incompleta «pues no se tuvo en cuenta el concepto de nómina 175 como salario y por concepto de salario básico únicamente se le pagó a la trabajadora la suma de $150.000, suma muy inferior al salario mínimo legal vigente así como la omisión de y al salario inicialmente pactado»,

SCLAJPT-10 V.00

4 Radicación n. º 60696 «los incrementos legales que debió realizar el empleador desde el año 2.004 al salario básico inicialmente pactado». Destacó que los salarios devengados en el último año

de servicios, fueron los siguientes: $3.327 .000 (enero de 2012); para los meses respectivos de 2011, señaló que devengó $3.008.000 (diciembre); $3.174.000 (noviembre); $2.945.000 (octubre), $2.491.000 (septiembre), $3.230.000 (agosto), $3.058.000 üulio), $2.752.000 üunio), $3.404.000 (mayo), $1.374.000 (abril), $2.001.000 (marzo), y 3.110.000 (febrero). De las anteriores cifras, considera que se obtiene un promedio anual de $2.822.833,33. Aseveró que «si la empresa hubiera pagado el salario básico inicial pactado a la trabajadora junto con los incrementos legales y, hubiera incluido como salario el concepto de nómina 175, su promedio salarial sería muy superior», y que especialmente tiene relevancia el promedio del último año, toda vez, que «con este se liquida la indemnización extralegal pactada en el pacto colectivo, (. .. ) prestaciones sociales y vacaciones». Agregó, que la liquidación «de prestaciones sociales definitiva» y de las vacaciones, no fue acertada, por cuanto la empleadora no tuvo en cuenta el salario básico acordado desde el año 2004, ni los incrementos anuales que debió realizar, ni las com1s1ones sobre ventas, ni el denominado Concepto 175, correspondiente al «arriendo de vehículo o medios de transporte».

SCLAJPT-10 V.DO 5

Radicación n. º 60696 Para concluir, manifestó que además «en la liquidación

de prestaciones sociales definitiva, la entidad demandada no pagó a la trabajadora la prima extralegal de vacaciones así como la causada», «indemnización extralegal prevista en debiendo el Pacto Colectivo vigente para el año 2012», computar para la liquidación de dichos conceptos las com1s1ones por ventas, y el denominado concepto de arriendo de vehículo. La empresa convocada al juicio, al dar respuesta a la demanda 209 a 215 del cuaderno principal), se opuso a las º (f. pretensiones. De los hechos, aceptó: la naturaleza laboral del contrato celebrado; los extremos del vínculo y la actividad desarrollada (mercaderista y luego vendedora); el salario básico pactado al iniciar el nexo laboral; el acuerdo de cancelar a partir de septiembre de 2004 un salario básico más comisiones; que no hubo aumento del salario básico desde el año 2004; los rubros 241, 242, y 245, que corresponden a las com1s1ones; que era beneficiaria del pacto colectivo; que el nexo terminó sin justa causa; los salarios devengados en el último año de servicios; y que en el último año de servicios en cada mes se canceló como salario básico la suma de $150.0 00. Dentro de los argumentos de defensa, adujo entre otros, que para la liquidación de los conceptos laborales, siempre se tuvo en cuenta el valor del salario básico «incrementado por las comzswnes sobre ventas devengadas Mencionó que lo suministrado por por la demandante». concepto de transporte, no tenían connotación salarial, y

SCLAJPT-10 V.OD 6

Radicación n. º 60696 que además así lo pactaron de acuerdo a lo dispuesto en el artículo de la Ley de De igual forma, refirió que 15 50 1990. canceló los derechos extralegales reclamados. Como excepciones de mérito propuso las de prescnpc1on y pago.

11.S ENTENDCEPI RAI MEIRNAS TANCIA

El Juzgado Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., 25 concluyó el trámite y profirió fallo el 18 de julio de 2012, (CD en el que resolvió: af .2º6 1dAe,cl u adedrein nos tancias) PRIMERO: ABSOLVER a AZUL K S.A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la señora LUZ MARINA AGUILERA BOHORQUEZ, conforme a lo expuesto en esta sentencia».

SEGUNDO: COSTAS a cargo de la demandante[. ..]

111S.E NTENDCESI EAG UNIDNAS TANCIA Para resolver la apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, D.C., emitió providencia el 5 de febrero de 2013 (f.º 267 a 281, cuaderno Tribune an ll )a ,q ue dispuso «CONFIRMAR la sentencia apelada, con arreglo a lo dispuesto en la parte motiva», y señaló que no se condenaba por concepto de costas en segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por señalar que se encontraba acreditado dentro

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n. º 60696 del proceso, que la demandante laboró para la empresa

Azul K S.A., del 1 de diciembre de 1998 al 1 de febrero de 2012, «inicialmente como mercaderista y luego como devengó como último salario un vendedora», «promedio mensual integrado por un salario básico de $150.000 más comisiones sobre las ventas realizadas, según se colige del así como de la misiva mediante contrato de trabajo, folio 23», la cual se terminó el nexo laboral la liquidación 24), (f.º definitiva de prestaciones y fue aceptado por la (f.º 25), empleadora al contestar la demanda. Así mismo, destacó que se encontraba acreditado que el contrato había terminado sin justa causa, con el pago de una indemnización que ascendió a la suma de $32.320.736. En pnmer lugar, comenzo por estudiar el punto concerniente al relatando que el «SALARIO MÍNIMO LEGAL», había absuelto por cuanto la actora desempeñó el a quo cargo de mercaderista, hasta septiembre de 2004, devengando en ese momento una suma fija mensual, pero con posterioridad a la anterior calenda, fue promovida al cargo de vendedora, con un ingreso compuesto por un básico de $150.000, mas comisiones, y que por ello no existía impedimento para que el aludido básico fuera de dicho monto, toda vez, que «sumado a los porcentajes sobre ventas superaba suficientemente el salario mínimo legal conclusqiuóenn or eprocehlór ecurre».n te vigente, Dijo que el apelante «se limitó a objetar la reducción unilateral del salario básico por el empleador a una suma

SCLAJPT-10 V.DO 8

Radicnaº.c6 i0ó6n9 6 inferailom rí nimloe gayl »po,r ello sena ese el tema a examinar. Relató que el representante legal de la demandada afirmó que no se redujo el salario de la actora, por cuanto como vendedora tenía un «ingrbeássoi dceo$ 150.0m0á0s comisioanrerso,j aunndv oa losru perailom rí nimloe gayl », que había confesado que la remuneración fija de los vendedores no se incrementaba anualmente pues «el aumensteoc onsiagcuree cileanvsde on tassi,nn e cesiddea d ajusetnee ls uelbdáos ico». Así mismo, resaltó que la demandante había aceptado «quree cibeilpó a god e intereas leasc esantyí,la a los consignadceilóa nu xildieo cesantpíear oe n forma deficitaria». Argumentó que se podía inferir que durante el desempeño inicial como mercaderista, la demandante «convcionmoo m odalidsaadl aruinai ln gre.sfoim jeon sual equivalaelmn ítnei mloe gayl q»ue, « ap artdiesr e ptiemdber e 2004su remunerapcrioómne dmieon sueaslt ucvoon stituida poru ns uelbdáos idceo$ 1500.0 0m ásc omisiovnaelsqo,ur e superasbu aa signacainótne risoerg,úl no e videncliaasn declaracdieop naerst e».

Con fundamento en lo anterior, encontró acertada la decisión de primer grado, en cuanto la demandante no tuvo que soportar «pérdiadlag undae derechmoísn imoes irrenunceina blteésr mindoels o sa rtícu1l3yo s 1 4d el los

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n. º 60696 CST», pues el salario promedio mensual corno vendedora supero ampliamente el que antes devengaba corno rnercaderista, sin que se afectara el mínimo legal, «además la reseñada modificación en la remuneración obedeció a las condiciones de trabajo en su nuevo cargo, que le permitió mejorar ostensiblemente sus ingresos». Luego procedió a estudiar lo atinente al pago denominado «arrendamiento de vehículo», como factor salarial. Destacó que, de acuerdo con el artículo 128 CST, no constituían salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibiera el trabajador, así corno «lo que recibe (. ..) en dinero o en especie, no para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte(. ..) », entre otros. Con fundamento en lo antes argumentado, dijo que la suma de $365.4 00., mensuales que por medios de transporte recibía la actora, «tenía por objeto el cumplimiento cabal de sus funciones de Vendedora, desempeñadas en la zona urbana y en ocasiones en la sabana», sin que la circunstancia según la cual, dicho pago se cancelaba mensualmente, permitiera inferir connotación salarial de

dicho estipendio, «pues, la labor se desempeñaba en forma permanente», y «la suma recibida no estaba destinada a aumentar su patrimonio sino a cubrir los sobrecostos de transporte», y agregó, «con todo, el mismo artículo 128 del SCLAJPT-10 V.DO Radicnaº.c6 i0ó6n9 6 CST, excluye como factor salarial aquellos rubros que como los medios de transporte no sean para beneficio del trabajador, ni para ennquecer su patrimonio, sino para como lo concluyó desempeñar a cabalidad sus funciones», adecuadamente el juzgador de primer grado. A renglón seguido, expuso: Lo expuesetno p recedenecsi sau ficipeanrtaec onfirlmaa r decisaipóenl adaad,v irtifernednaotl de o cumenvtios iab floel io 219d enomina"dCoL ÁUSULAAD ICIONAALL CONTRATOD E TRABAJO"m,e dianetlec ualla sp arteesx cluyelreco anr ácter salardieal lo sg astodsev iajdee,lq ueb iepnu edeen tenderse tenípao ro bjectuob rliorgs,a stdoest ranspcoomrot see e xtrdaee sut extqou,es ,i ne mbargdoa,d al ao misidóenl af echnaop uede ubicaresneu n espactieom porpaalr ad etermisnuaser f ectos, puesa,u nqueelr epresenlteagndatilej q ou ec orrespao lnadd ee l contriantioc diiacl,i emdber1 e9 98p,a rae sad atlaa a ctonroa

desempeñealcb aar gdoeV endedora. Ene stoer denna,d ai mpiadlee mpleayd oarlt rabajeaxdcorl uir lan aturalseazlaa rdieal lo sf actoqrueese ne sencnioal os on, talecosm o gastodse representmaecdiióonds,e transporte, elemendteot sr abaejnot,ro et ropsu,e lsa ú niccao ndiceisqó une not engpaonr o bjeetlbo e neficpiropoi doe e stneis ep aguepna ra enriquseucp eart rimosniinopo,a rdae sempeañ acra balildaa d funciócnom,o ene stcea sqou eddóe mostrpaodrot ,a ntao p,e sar del ai neficadceilca i taddooc umenntoos ,e a fecltaad ecisión absolutiomrpiaar tpiodrla a rsa zoneexsp uesatnatse riormente. Procedió a estudiar lo atinente al «AUXILIO DE para manifestar que CESANTÍA», «Con la documental visible de folio 1 14 a 1 1 7 del expediente, se acreditó la consignación del auxilio de cesantía en el Fondo Nacional del Ahorro», y agregó, que de tal «la pretensión genérica e indeterminada» concepto o «impide a la Sala realizar deducciones suposiciones frente a lo verdaderamente pretendido por la accionante, máxime cuando a la terminación del contrato de trabajo, le fueron canceladas las prestaciones sociales

SCLAJPTV-.1000 11

Radicación n. º 60696 adeuda,d ianscluyeenlad uox ildieoc esnatí», ay por ello,

absolvió por tal concepto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita se case totalmente el fallo del Tribunal, y en sede de instancia se revoque la de primer grado, y en su lugar se condene a la demandada a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, de los cuales, fueron replicados los dos primeros, que se analizarán de manera conjunta, teniendo en cuenta que se orientan por la misma vía, comparten argumentación similar y se enfocan a igual objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, por violar en la modalidad de aplicación indebida los artículos: 13,2 2,1 27,1 28,1 45y, 1 48 delC ST,2 5y 53d el aC N,e l 99 «Convenidoe l aO IT,a probadop or laLe y6 4 de 1.96 2 y raftiicaedlo7 dej uniod e1 9.6 ,3 ConveniNoo .9 5 aprobado

SCLAJPT-10 V.DO 12

Radicación n. º 60696 por la Ley 54 de 1.9 62 y ratificado el 7 de junio de 1. 963, Convenio No. 26 aprobado por la Ley 129 de 1.931, ratificado el 20 de junio de 1. 933», y la recomendación 89 de

la OIT. Señala como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: l .No dar por demostrado, estándola, que la demandada pactó con la demandante un salario básico de $237. 000, al inicio de la relación laboral en el mes de diciembre de 1. 998. Salario superior al mínimo legal vigente para el año 1. 998 que ascendía a la suma de $203. 826.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante para el año de 2. 004 devengaba un salario básico equivalente al mínimo legal vigente para la época, cuando realmente devengaba $433. 000, salario básico superior al mínimo legal vigente para el año 2.004.

3. Dar por demostrado, estarlo, que el empleador podía sin realizar la modificación del salario en forma unilateral, por debajo de lo inicialmente pactado y del salario mínimo legal mensual vigente para el año 2.004.

4. Dar por demostrado sin estarlo, que no existía impedimento legal para que la señora LUZ MARINA AGUILERA BOHÓRQUEZ, recibiera un salario mensual por debajo básico del mínimo legal vigente para el año 2. 004.

Como pruebas no valoradas, el censor enuncia: «desprendibles de pago correspondientes a los años 2. 005, 2.006, 2.007, 2.008, 2009, 2.01 O, 2.01 1 y 2.012», que dan cuenta del salario básico. (f.º 41 a 1 13); certificación de aportes a pensiones, donde constan los salarios percibidos durante la vigencia del contrato de trabajo (f.º 26 a 40).

Como pruebas erróneamente apreciadas, enlista: el contrato de trabajo (f.º 23), demanda inicial (f.º 209 a 215), 13

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. º 60696 interrogatorio de parte «absuelto por el Representante Legal y la de la Demandada» (f.º «cláusula adicional al 261A CD), contrato de trabajo» (f.º 219). En el desarrollo del cargo, manifiesta que el «Tribunal al señalar que entre las parte de una premisa equivocada» partes habían pactado un salario mínimo, toda vez que, si se examina el contrato de trabajo obrante a folio 23, se aprecia que se convino la suma de $237.000, que para el año de 1998, es superior al mínimo legal de aquella calenda, toda vez, que en aquella anualidad el salario mínimo legal mensual ascendía a la suma de $203.826. Afirma, que en la demanda y su respectiva contestación, se puede corroborar, cuál era el salario inicialmente pactado, que superaba el mínimo legal. Luego dice que, se valoró erróneamente la contestación de la demanda «específicamente la contestación al hecho y la cuarto», «certificación de aportes al Fondo de Pensiones» 26 a 40), de donde afirma se deducía que para el año (f.º 2004, devengaba inicialmente la suma de $433.000, es decir, una suma superior al mínimo de la época. Manifiesta que el juzgador colegiado incurrió en un error protuberante al esgrimir que «no existía impedimento para que recibiera un salario básico de $150.000 pues

sumado a los porcentajes sobre ventas superaba suficientemente el salario mínimo legal vigente».

SCLAJPT-10 V.DO 14

Radicación n. º 60696 Aduce que la parte demandada y «modificó unilateral arbitrariamente el salario de la trabajadora por debajo de lo pactado inicialmente como salario básico, asignándole un que es una suma salario básico mensual de $150.000», inferior al salario mínimo legal mensual vigente de esa fecha, que ascendía a $355.000. Argumenta que se trató de una modificación unilateral, sin tener en cuenta que el contrato de trabajo es y «un acto jurídico, bilateral, oneroso, conmutativo de tracto y que además, ello atenta contra el artículo 25 de sucesivo», la CN, y los artículos 1 y 14 del convenio 95 de 1949 de la OIT, en donde se contempló que para efectos del aludido convenio, el término de salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación, y que en los términos del artículo 14, se de ben tomar medidas para dar a conocer a los trabajadores las condiciones de salario que habrá de aplicárseles. A renglón seguido, alude a los convenios 26 de 1928, 99 de 1948, y 131 de 1970, de la OIT, así como la recomendación 89. Destaca especialmente el contenido de los artículos 2 y 3, del Convenio 131 de 1970, relacionados con la protección al salario mínimo. Concluye del análisis de los anteriores convenios que «Por las razones expuestas, el Tribunal incurrió en error de hecho, toda vez que el salario básico

mensual devengado por la trabajadora, está amparado por

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n. º 60696 la Legislación laboral, la constitución política y por los Convenios de la OIT». Reitera que para el año 2004, las partes habían acordado la suma de $433.000, más comisiones, y sin embargo, el empleador le canceló un salario básico mensual de $150.000, menoscabando el ingreso mínimo vital y móvil pactado, desconociendo que en Colombia no se puede acordar un salario por debajo del ingreso mínimo, y que la conducta del empleador atentaba contra los artículos 25 y 53 de la CN. Concluye el cargo, manifestando que el colegiado «no valoró debidamente el escrito de demanda, obran te a folios 6 a 17, contrato de trabajo, folio 23, escrito de contestación de demanda, folios 209 a 215, interrogatorio de parte (. ..) folio 261A, desprendibles de pago de los (. ..) años 2.005, 2.006, 2.007, 2.008, 2.009, 2.0010, 2.011 y 2.012», y la certificación «de aportes al Fondo de Pensiones obrantes a folios 26 a 40 que dan cuenta de los salarios percibidos por la trabajadora durante la vigencia del contrato laboral». Dice que de las anteriores pruebas, se podía apreciar los «salarios percibidos por la trabajadora durante la vigencia del contrato laboral», y que «el salario es un derecho inalienable del trabajador, es una obligación del empleador realizar los pagos oportunos, completos, ajustar la

remuneración del trabajador con los factores de inflación y la pérdiddae vla laodrq uisdietl iamv oon edcaa daañ ot,o da vez, que el salario debe ser vital y móvil».

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n. º 60696 Argumenta que el derecho de la movilidad debe aplicarse a todos los salarios no solo al mínimo, por cuanto tal deber está asociado a mantener el poder adquisitivo y su omisión atenta contra principios constitucionales.

VI. IRÉPLICA Manifestó que el salario acordado se canceló por cuanto además del básico se pagaron otros factores, como lo fueron las comisiones, y que, aunque se canceló un básico de $150. 000, sumadas las comisiones «se prueba suficientemente el salario mínimo de la actora».

VI. ICIARGSOE GUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, por violar en la modalidad de aplicación indebida los artículos: 127 y 128 del CST, 25 y 53 de la CN, y convenio 95 de la

OIT. Señala como error de hecho en que incurrió el Tribunal el siguiente: l. aDrp odre mtorsadsoi,en s tlaoqr,u ee le spteind'imoe dios det rapnorst'ey 'agstodsev ijae'c onpcteod en ómi1na57 hacpeanr dteePl a cdteoE xlcusisóalna ryit aeln ípaonorj b eto elc umplimiceanbtdaoels ufusn ciondeesv endead.o r Como pruebas no valoradas, el censor enuncio: «Desprendibles de pago correspondientes a los años 2. 005,

2.006, 2.007, 2.008, 2009, 2.01 O, 2.01 1 y 2.012, obrantes a folios 41 a 113 que dan cuenta del salario básico percibido

SCLAJPT-10 V.DO 17

Radicación n. º 60696 por la demandante durante los años laborados en la y la certificación de aportes al empresa AZUL K S.A.», sistema de pensiones, «que da cuenta de los salarios percibidos (. ..) durante la vigencia del contrato de trabajo». 26 a 40). (f.º Como pruebas erróneamente apreciadas, enlistó: demanda inicial contestación de la demanda 6 a 1 7); (f.º (f.º interrogatorio de parte 209 a 215), «absuelto por el 261A CD), y la Representante Legal de la Demandada» (f.º 219). «cláusula adicional al contrato de trabajo» (f.º En el desarrollo del cargo, la censura comienza por manifestar que «El error en que incurre el Tribunal, es que el concepto de 'arrendamiento de vehículo', 'medios de transporte' fueron otorgados a la trabajadora de manera permanente y como contraprestación del servicio, acreciendo el patrimonio de la trabajadora». A continuación, cita el convenio 95 de 1949 de la OIT, especialmente los artículos 1 y 14. Luego de la anterior reseña, aduce que el artículo 127 del CST, contempla «los y el artículo 128 del CST elementos que constituyen salario», «indica qué sumas de dinero no constituyen salario, y aquellas que siendo constitutivas de salario, pueden ser

excluidas como factor salarial, por acuerdo entre las partes». Dice que, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad, «todo pago que se realice a un trabajador como contraprestación directa del servicio es

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n. º 60696 saliaoyr» q,ue se excluyen «lpoasg oosc asieosl,no aqslu e rceibeelt arbjadaopra ar elc abcaumlp limideens tuos funcionyel soh,sa bitpuaaclteascd oomnsoo s aliaarl. es» Aduce que, aunque son válidos los pactos de exclusión salarial, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que tales acuerdos encuentran «sulsí mietnle ans a tauelrzdae l pagoy n oe ns ufo rmda e' denomi', ny» ala cauitoónonmía de la voluntad de las partes también se encuentra limitada «opr elc aráscatrleirala elg daeal l guenmouosml entsooseb l ros quneo p uepdaec steae rnc ontrario». Posteriormente cita pasajes de la sentencia CSJ SL, lüdic. 1998, rad.11310, destacando que en tal providencia, esta Corporación manifestó que no se permite desnaturalizar el «c aráscatleiaradr leb efnieocsqi upeo lre y claramteinetnteea cnlo nnot. aAgcreigaó, nqu»e «lCao rte Supremdae J ustictiaam,b ihéanc onsideqruaeld ao simuldaece ixuócsnli sóanrl iacaolln fa i naldieed vaaddl iar

incidpeernsctiianaoca ,le su ng raivned idcemi aol Jae» y, que, por tratarse de prestaciones sociales, se hace acreedor a la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del CST. Luego manifiesta que es necesario que los pactos de exclusión salarial «conpsoteres nic treon,d onsdeed escriba sun atluerzapae,ir ocdiidacdr,i tedreai soisg n,a yc sie ón» documente cómo y cuándo se causan, y por ello la «CláuAsduilcaia olCn oarnlat tdoeT rbajaod ebteo msaepr or noe scryiatq au,ea tenctnoat realo rdenamjiureindtioc o, SCLAJPT-10V .00 19 Radicación n. º 60696 además de las garantías y derechos fundamentales de la trabajadora». IX.R ÉPLCIA Dice que no puede prosperar, por cuanto «El Tribunal no violó el artículo 127 del C.S.T., ya que la cláusula adicional al contrato de trabajo en ningún momento es ilegal ni atenta contra los derechos mínimos de la trabajadora», y agrega que los gastos de representación y los medios de transporte «no violan la anterior norma de carácter nacional ya que ese acuerdo es voluntario (. ..) ».

X. CONSIRADCEIONES De acuerdo con lo planteado en los dos cargos, son dos los temas objeto de censura: (i) el salario de la trabajadora, pues en el primer cargo considera que se vulneró la asignación mínima establecida legalmente y el acuerdo salarial celebrado desde el inicio del vínculo; y (ii) lo suministrado por concepto de medios de transporte, que

considera es factor salarial. En el orden antes descrito, se abordará el estudio de la acusac1on. Como lo enuncia la censura, el salario inicialmente convenido en el contrato de trabajo fue equivalente a $237.000, y para aquella calenda (1998) el salario mínimo

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n. º 60696 legal era de $203.826, que sumado al auxilio de transporte, ascendía a la suma de $224.526. Por tanto, aunque el Tribunal afirmó que el salario pactado en 1998 era el mínimo legal, y efectivamente se corrobora que fue ligeramente superior al mínimo, sin embargo, tal yerro no tiene la trascendencia de desquiciar el fallo impugnado, ni mucho menos logra derruir los pilares de la sentencia del ad quem, toda vez, que el problema jurídico que analizó el juzgador colegiado, se centró en determinar si era procedente que a partir del mes de septiembre de 2004, la trabajadora comenzara a devengar un salario básico de $150.000, más comisiones, y frente a ello dijo: La pieza procesal y las prnebas reseñadas en precedencia, analizadas en conjunto, permiten inferir, que durante su desempeño incial como Mercaderista, la actora convino como modalidad salarial un ingreso fif o mensual equivalente al mínimo legal; a partir de septiembre de 2004 su remuneración promedio mensual estuvo constituida por un sueldo básico de $150.000.00 más comisiones, valor que superaba su asignación anterior, según lo evidencian las declaraciones de parte, CD Audiencia folio 261 A y el documento visible a folio 34 que corresponde al extracto de

aportes al Fondo de pensiones y Cesantías Protección S.A., sin que la trabajadora hubiera expresado inconformidad alguna. De lo expuesto se sigue, que fue acertada la decisión del a qua en cuanto que la trabajadora no soportó pérdida alguna de derechos mínimos e irrenunciables en los