CSJ - SL485-2018

RepúbdleCi oclao mbia conSeu prdeeJm uas ticia SadleaC asacLiaóbno ral SadleaD esconNg:e3 s tión DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL485-2018 Radicación n. 48744 º Acta 02 Bogotá, D. C., catorce ( 14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 14 de mayo de 201 O, en el proceso laboral que instaCuÉSrARó MARTÍNEZ ECHEVERRY contlraa ent id ad recurrent e. l. ANTECEDENTES La parte actora solicitó se ordenara el reintegro al cargo que venía desempeñando al momento del despido o a otro de igual o superior categoría; en consecuencia, pretendió el pago de los días 26 y 27 de mayo de 2004 que Radicación n.º 48744 se le descontaron por la supuesta inasistencia al trabajo, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta cuando sea reintegrado, las prestaciones legales tales como cesantías, vacaciones y primas de navidad, y las convencionales como las primas de mayo, junio, extra de diciembre, vacaciones, antigüedad e intereses a la cesantías dejadas de percibir desde el despido hasta la fecha en que se haga efectivo su reintegro y la indexación. De igual modo, pretendió el pago de los aportes a pensión; y que se

reconozca el tiempo cesante como servicio para los efectos laborales. Aseveró que fue trabajador oficial al laborar en las Empresas Municipales de Cali y que se encontraba vinculado al Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali Sintraemcali; que el 26 de mayo de 2004, la asociación sindical convocó a una asamblea permanente de carácter informativo en las instalaciones administrativas de la empresa, y mientras ésta se desarrollaba, sus directivos abandonaron las instalaciones y llamaron a la policía, quienes a su llegada, cercaron el edificio e impidieron la entrada y salida de las personas que allí se encontraban; que por lo anterior, la demandada acusó a los trabajadores de una supuesta suspensión de actividades que nunca ocurrió, no obstante afirmó, que s1 hubiera participado, lo hizo en su tiempo libre. Señaló que durante los días 26 y 27 de mayo de 2004 no se suspendió o interrumpió la prestación de los servicios públicos; que dicha entidad lo despidió sin justa causa por 2 .100 Radicación n.º 48744 cuanto no se demostró su participación en los hechos ocurridos en los días señalados; que no resultó razonable la aplicación de los efectos de la Resolución n. 1696 de 2004 º del Ministerio de la Protección Social y que en todo caso, de haber participado, tal actuación es injusta y viola el debido proceso, en tanto que no se siguió el procedimiento establecido en la Ley 734 de 2002. Relató que el 26 de mayo cumplió un horario de 8:00 p.m. a 6:00 a.m., y que el 27 le correspondía descansar;

que el contenido de la Resolución 1696 de 2004 del Ministerio de Protección Social no es cierto pues no hubo suspensión de los servicios públicos durante los días en comento; que lo consignado en la carta de despido es falso cuando indicó que no quiso hacer uso de su derecho de defensa por cuanto lo que hizo la empresa fue llamarlo a descargos, cuestión que nada tiene que ver con las normas disciplinarias; que se encontraba a paz y salvo con la organización sindical y que con ocasión del despido sufrió graves perJu1c1os. Afirmó que sin prueba alguna la demandada le descontó ilegalmente los salarios correspondientes a los días 26, 27 y el dominical de la segunda quincena de mayo de 2004; que por tratarse de un reintegro convencional debe entenderse que no hubo solución de continuidad (fs. º3 a 13). La entidad demandada al dar respuesta se opuso a las pretensiones. Afirmó que el actor no tiene derecho al 3 Radicación n.º 48744 reintegro convencional por cuanto se le dio por terminado el contrato de trabajo en cumplimiento de la Resolución 1696 de junio de 2004; que por tratarse de un cese ilegal no era necesario adelantar trámite al no; que el despido no gu requería calificación judicial por tratarse de una empresa de servicios públicos; que el demandante participó activamente en el cese de actividades, y que se le dio la oportunidad de debatir y controvertir las acusaciones en descargos, pero que se negó a asistir. Negó la vulneración al debido proceso y que en la

resolución se hubiese ordenado aplicar sanciones a los trabajadores, pues en su artículo 2, lo que se estableció fue la cancelación de la personería jurídica del sindicato como consecuencia del cese ilegal; de igual modo negó que la asamblea fuera permanente y que tuviera carácter informativo, pues los trabajadores ingresaron y se tomaron las oficinas de la Torre Central, lo cual fue de conocimiento público; señaló que no era necesario adelantar un proceso disciplinario. Negó todo lo demás. Propuso las excepciones de «PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO», «CALIFICACIÓN DEL CESE ILEGAL COMO

SOPORTE DEL DESPIDO», «JUSTA CAUSA DE ORIGEN LEGAL PARA EL

DESPIDO», «PARTICIPACIÓN ACTWA DEL DEMANDANTE EN UN CESE

ILEGAL DE ACTIVIDADES DECLARADO ASÍ POR LA AUTORIDAD COMPETENTE», «INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS», «INCOMPATIBILIDAD PARA EL REINTEGRO», «COMPENSACIÓN», <rBUENA

DE LA DEMANDADA EN SU ACTUACIÓN», «DEMOSTRACIÓN DE LAS

(SIC)

PREPARACIÓN PREVIA DE LA TOMA VIOLENTA DE LAS OFICINAS POR

4 J01 Radicación n. º 487 44

PARTDEE L AO RGANIZACSIIÓNND ICSAILN TRAEMCYA SLUID IRECTIVA

(fs. º95 a 133).

ENTREEL LOESL D EMANDANTCEO MOA FILIADO»

11.S ENTENCDIEAP RIMERIAN STANCIA

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali,

mediante fallo de 30 de octubre de 2009 (fs.º 567 a 581), resolvió: PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones invocadas por la demandada en su defensa, salvo la de compensación conf arme a los términos descritos en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR ILEGAL E INJUSTO EL DESPIDO del señor CESAR MARTINEZ ECHEVERRY y efectuado por las

EMPRESAS MUNCIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E ESP el 14

DE JULIO DE 2004.

TERCERO: ORDENASE a las EMPRESAS MUNCIPALES DE CALI EMCALI E.I.C .E ESP EL REINTEGRO del señor CESAR MARTINEZ ECHEVERRY identificado con C. C. 16. 75 5.0 05 al cargo GUARDA DE SEGURIDAD, a uno de igual superior o o categoría y al pago de los salarios, prestaciones legales y convencionales dejados de percibir desde la fecha del despido, julio 14 de 2004, junto con los aumentos legales y/ o convencionales, que se hubieren operado al interior de la empresa para cada año en que el trabajador estuvo cesante y por cada uno de los derechos ora salariales y/ op restacionales a que hubiere lugar. Para los efectos del reintegro aquí ordenado deberá tenerse en cuenta conf arme al documento de folio 79 un salario promedio a julio 14 de 2004 de $3'337.458.oo.

Las sumas de dinero que resulten liquidadas como consecuencia de la condena impuesta en este numeral, deberán ser pagadas por la demandada debidamente indexadas entre la fecha del

despido - julio 14 de 2004y aquella en que efectivamente le sean pagadas a su beneficiario.

CUARTO: DECLARASE como consecuencia del

RESTABLECIMIENTO DEL CONTRATO DE TRABAJO la NO

SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL

5 Radicación n.º 48744

SERVICIO DEL DEMANDANTE PARA LA. EMPRESA

DEMANDADA.

QUINTO: ORDENASE A las EMPRESAS MUNCIPALES DE CALI EMCALI E.1.C.E ESP, trasladar al SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL, los aportes causados y generados por el tiempo que el trabajador ha estado cesante por las cotizaciones correspondientes a PENSIÓN Y SALUD, en los fondos, EPS o administradora del Régimen de Prima media con prestación definida en los que estuviera afiliado el demandante al momento del despido.

SEXTO: ABSOLVER a la empresa demandada del otro cargo Jormulado en su contra por el señor CESAR MARTINEZ

ECHEVERRY.

SÉPTIMO: CONDENAR en COSTAS a la demandada. Liquídense en su oportunidad por Secretaría.

El juez de primer grado no encontró demostrada en el proceso, la participación activa del demandante «decidida, permanenent lea t»om a del edificio de Emcali, y que si bien estuvo «dicdhíoa en» sus instalaciones, no era posible asumir por ese mero hecho que hubiese intervenido en el movimiento. Agregó que tampoco realizó cese alguno de actividades, y que en todo caso, tenía derecho a ejercer su derecho a la protesta y reclamación de los derechos de los trabajadores.

Que al tener el despido como soporte la Resolución 1696 de junio de 2004, mediante el cual el Ministerio de la Protección Social declaró la ilegalidad de la suspensión colectiva de trabajo, al actor se le debió garantizar su derecho de defensa, correspondiéndole a la accionada iniciar el procedimiento disciplinario correspondiente. 6 j01.. Radicación n. º 487 44

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación de la parte demandada, mediante providencia de 14 de mayo de 2010 (fs.º 32 a 41 cdno Tribunal), dispuso: PRIMEMROODIF:IC AR la Sentencia No. 215 del 30 de Octubre de 2009 proferida por el JUZGADO SEXTO LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE CAL!, dentro del proceso promovido por el señor CÉSAR MARTÍNEZ ECHEVERRI contra EMCALI E.I.C.E. E.S.P., pero sólo en lo atinente al salario a tenerse en cuenta a efectos de liquidar las acreencias patronales reconocidas por vía judicial, debiendo efectuarse por el año 2004 con base en el salario básico mensual equivalente a la suma de $1.3 16.400. 00, para los años subsiguientes se aplicarán los incrementos ordenado convencionalmente. Los montos aquí reconocidos deberán ser compensados, teniendo en cuenta aquellas prestaciones canceladas en proporción al tiempo laborado durante el año 2004 tal y como se explicó en la parte

considera tiv a.

SEGUNCDOONF: IR MAR en lo demás la Sentencia apelada.

TERCESRINO CO: S TAS en esta instancia.

Para resolver las. inconformidades de la entidad demandada, el ad quem procedió a estudiar la declaración del demandante (fs. º 464 a 468), en la que encontró que éste negó «enfáticamente» haber participado en las manifestaciones de los días 26 y 27 de mayo. Del testimonio rendido por Germán Hernando Huertas Cabrera (fs.º512 a 521), indicó que fue preciso cuando afirmó que vio al actor en actitud beligerante, que lanzaba arengas en contra de la administración e impartía instrucciones a otros compañeros de trabajo; no obstante lo 7 Radicación n.º 48744 manifestado por el testigo, al ad quem una vez observó los videocasetes, encontró que cuando el declarante manifestó haber visto al demandante «sólo en dos situaciones, la pnmera en una ventana del edificio junto a otros trabajadores, y la segunda acompañado de un señor "de color negro"», incurría en una contradicción, pues si la participación del actor fue tan activa como lo exponía el testigo, así deberían reflejarlo los videos, lo que en efecto no encontró probado. De la declaración rendida por Lourdes Salamanca Carrillo (fs.º 519 a 521), anotó que en nada contribuía a demostrar los supuestos alegados por el ente recurrente, pues al inicio del relato, la testigo manifestó no conocer a Martínez Echeverry, pero describió los hechos ocurridos los «días 26 a 28 o 29 de Mayo de 2004» e insistió en que los

trabajadores tomaron de forma violenta el edificio de la demandada, pero no precisó nombres o situaciones que « comprometan la conducta del aquí demandante». Declaró infundada la alegación en cuanto a que el a qua no valoró los videocasetes, pues encontró que sí los tuvo en consideración, solo que estimó que las imágenes captadas no daban cuenta de la participación del actor en las protestas. En ese orden, concluyó que si bien el demandante estuvo en las instalaciones de la demandada el 26 de mayo de 2004, «nada tuvo que ver con los hechos violentos ampliamente explicados que acaecieron con posterioridad, debiendo entonces confirmarse ... En ese ». orden, resolvió que no resultaba viable la declaratoria de la 8 j03 Radicación n. º 487 44 excepc1on de incompatibilidad del reintegro, al tener como fundamento la toma violenta de sus instalaciones. Por otro lado, al revisar la reliquidación ordenada por el juez de primer grado, precisó que el salario promedio estaba comprendido por la asignación básica mensual, más el promedio de primas y otras prestaciones y los conceptos reconocidos por prestación de serv1c1os en jornadas extraordinarias (horas extras, recargos nocturnos y labores en días de descanso compensatorio), por lo que encontró que al apelante accionado le asistía razón en tanto que el actor dejó de laborar desde el 15 de julio de 2004, y por ello, resultaba imposible determinar si su salario promedio era el mismo que el certificado por Emcali folio 79; en tal medida, estableció que el salario correspondía a la suma de

$1.316.400,oo, debiéndose incrementar por los años subsi ientes, de acuerdo con la convención colectiva. gu Frente a la compensación de las condenas, resolvió modificar la sentencia al considerar que debía extenderse a todas aquellas prestaciones canceladas en proporción al tiempo laborado durante el 2004. Mantuvo la condena por los aportes a la se ridad gu social, en la medida que al ordenarse un reintegro sin solución de continuidad, le surge al empleador la obligación de reconocer todos los derechos generados durante el tiempo que estuvo cesante el trabajador, incluidos los concernientes a la seguridad social. 9 Radicanc.i4ºó8 n7 44

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte, case totalmente la sentencia del ad quem y, en sede de instancia, revoque la del a qua, y en su lugar, absuelva a la Empresas Municipales de Cali de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Para ello formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados y que a continuación se estudian.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por infracción directa, por violación de, ª f. .. ] los artículos 1 y 11 de la Ley 6 de 1945 y los artículos 28, º 2 9, 4 7 y 48 del Decreto 212 7 de 19 45; porque interpretó

erróneamente los artículos 445 (Ley 50/ 1990, Art. 62), 446, 448 (Ley 50/ 1990, Art. 63), 449 (Ley 50/ 1990, Art. 64) y 450 (Ley 50/ 1990, Art. 65) del Código Sustantivo del Trabajo y porque aplicó indebidamente los artículos 467, 469, 4 70 (Dto. 2351/ 1965 Art. 37) y 471 (Dto. 2351/ 1965 Art. 38) de dicho código. Luego de referirse a al nas consideraciones del gu Tribunal, afirma el recurrente, básicamente, que de acuerdo 10 .101 Radicanc.iº4 ó 8n47 4 con lo establecido en los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945, el solo hecho de encontrarse demostrado que César Martínez Echeverry «estuvo en las instalaciones de la se justifica empresa demanda el día 26 de Mayo de 2004» su despido, por tratarse de una conducta contraria a «una expresa prohibición legal para los trabajadores oficiales». Expone que el artículo 28 del citado decreto establece que es una obligación especial del trabajador cumplir con el contrato de manera cuidadosa y diligente, en el lugar, tiempo y condiciones acordados, como también ejecutar por sí mismo el trabajo, y que el artículo 29 indica como ibídem, prohibiciones faltar al trabajo sin causa justificada o sin permiso del empleador, disminuir de manera intencional el ritmo de ejecución de su labor o suspenderlas, aunque permanezca en su puesto, a menos que tal suspensión se

deba a una huelga declarada y notificada legalmente, evento en el cual debe abandonar el lugar de trabajo. Apoya su planteamiento en el artículo 445 del CST «-en la forma en que había sido modificado por el artículo 32 del Decreto legislativo 2351 de 1965 (decreto adoptado como legislación permanente por el artículo 3 º de la Ley 48 de 1968perentoriamente ordenaba a los trabajadores huelguistas que abandonaran el lugar de trabajo». Considera el recurrente que si bien el artículo 62 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el 445 de la norma sustantiva laboral, no previó de manera expresa que los trabajadores debían abandonar el lugar de trabajo durante el desarrollo de la huelga, tal omisión debe analizarse e interpretarse de 11 Radicación n.º 48744 manera armon1ca con los artículos 63 y 64 de la aludida Ley 50, subrogados por los artículos 448 y 449 del CST; insiste en que de acuerdo con lo dispuesto en el 446 ibídem para que la huelga «se desarrolle en forma ordenada y pacífica necesariamente los trabajadores que participan en el cese colectivo de labores deben abandonar el lugar del trabajo». Para el censor es absurdo entender que quienes desarrollan una huelga legalmente declarada deban abandonar el lugar de trabajo, pero los que llevan a cabo una suspensión colectiva ilegal sí puedan tomarse las instalaciones de la empresa e interrumpir la prestación de un servicio público esencial, sin que ello constituya justa ª º causa para su despido; que la Ley 6 de 1945 y el ordinal 6

del artículo 29 del Decreto 2127 de 1945, ordena que abandonen el lugar de trabajo si la suspensión se debe a una huelga declarada y notificada legalmente. Señala que el artículo 48 ídem, contempla como justa causa de terminación del contrato la ocurrencia de cualquier violación grave de las obligaciones y prohibiciones consignadas en los mentados artículos 28 y 29, y que una de las conductas prohibidas a los trabajadores oficiales es la de realizar suspensiones del trabajo intempestivamente o el mantener huelgas ilícitas, aun cuando no participen en la suspensión del trabajo ni en el mantenimiento del cese colectivo de actividades que ha sido declarado ilegal, al i al que les está prohibido permanecer en el lugar de gu 12 Radicación n. º 4874 4 trabajo una vez ha sido declarada la huelga. Expone el censor, [. ..] que las autoridades, a fin de garantizar a los huelguistas el ejercicio de ese derecho -en Colombia la huelga es un derecho garantizado por la Constitución Política que debe suponerse ha sido ejercido legítimamente en tanto no sea calificado de ilegal el cese de actividades-, no deben autorizar ni patrocinar el ingreso al trabajo de grupos minoritarios de trabajadores, aunque éstos manifiesten su deseo de hacerlo, y que por suspender la huelga los contratos de trabajo por el tiempo que ella dure, pero no terminarlos, el patrono o empleador "no puede celebrar entretanto nuevos contratos de trabajo para la reanudación de los servicios

suspendidos" (Ley 50 de 1990, Art. 64). La interpretación errónea de los artículos 445 (Ley 50/ 1990, Art. 62), 446, 448 (Ley 50/ 1990, Art. 63), 449 (Ley 50/ 1990, Art. 64) y 450 (Ley 50/ 1990, Art. 65) del Código Sustantivo del Trabajo se produjo porque tanto el juzgado que conoció en primera instancia como la sala de descongestión que actuó como juez de alzada equipararon el hecho de haber suspendido labores intempestivamente los trabajadores de Empresas Municipales de Cali los días 26 y 27 de mayo de 2004 -para el tribunal también está plenamente probado que el 28 de ese mes los trabajadores continuaron participando en la toma de las instalaciones de la empresaconducta que por estar expresamente prohibida a los trabajadores oficiales en el ordinal 6º del artículo 29 del Decreto 2121 (sic) de 1 945 constituye per se una justa causa de terminación del contrato de trabajo, con la declaración y desarrollo de las huelgas reguladas en las normas mal interpretadas, en las cuales la cesación colectiva de trabajo es votada por los trabajadores en asamblea, una vez concluida la etapa de arreglo directo. Afirma que el Tribunal interpretó erróneamente la ley al pretender distinguir « "la situación de aquellos trabajadores que hasta el momento de producirse la declaración de ilegalidad se limitaron a la cesación pacifica del trabajo" de la situación de "quienes, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, persistieren en el paro por

cualquier causa'\ pues en el sub examine no hubo una decisión mayoritaria de los trabajadores reunidos en asamblea que hubiera optado por la huelga, sino la 13 Radicación n. º 4874 4 convocatoria por el sindicato el 26 de mayo del 2004, de una supuesta «Asamblea Permanente de carácter informativo (folio 6), conforme se confesó por el apoderado judicial del demandante; convocatoria que dio origen a una ocupación violenta del edificio en donde funcionan las "Instalaciones Administrativas de la Empresa" (ibídem), tal como igualmente se afirmó en la demanda inicial». Considera que el ad quem hizo suyos los argumentos del juez de primer grado, [. ..] según las cuales a César Martínez Echeverry ". .. le asiste todo el derecho Constitucional y legal [. .. ] en su tiempo libre, como fue el utilizado por el demandante, para ejercer su derecho a la protesta y reclamación de los derechos de los trabajadores, inclusive la reunión con sus compañeros de causa. .." (folio 572), conforme está dicho en la sentencia de primera instancia, porque esta conducta no ". ..a credita las circunstancias de la participación activa del demandante en los hechos de la toma de las instalaciones, ni mucho menos que el actor en los días 26 y 27 de mayo del 2004 haya incurrido en cese ilegal de actividades. .. " (ibídem) y que, además, la demandada Empresas Municipales de Cali para dar por terminado el contrato de trabajo del demandante estaba obligada a ". .. ejercer el poder disciplinario al amparo de las normas del Código Único Disciplinario, para en franca lid y bajo los lineamientos de un

debido proceso y garantía suficiente de la defensa, concluir en la participación del actor en los hechos de los días 26 y 27 de mayo de 2004 para que se entendiera respaldada la decisión del empleador en las normas tanto constitucionales como legales, pero como ello se omitió por completo [. ..] el despido se toma en ilegal e injusto y por tanto reparable en los términos, ora legales o convencionales ... " (folio 578), para igualmente reproducir en este alegato las literales palabras de las motivaciones de la decisión judicial confirmada mediante la sentencia de segunda instancia. Le atribuye al sentenciador plural la aplicación indebida de los artículos 467, 469, 470 y 471 del CST, al haber ordenado el reintegro del demandante al cargo de 14 Radicación n. º 4874 4 Guarda de seguridad o a uno de igual o superior categoría, pues lo que correspondía era modificar «la primorl dia cosnideraceinó lan ques efu ndól a decisijóund il cia con.firmadaq uefu e la den oh aberesjee rci"tela pdood er discliinparail oa mpardoe lasn ormadsel CódigÚon ico Dispcliinar[i. ..o] parap rocedae dra rp ort erminaeld o contrdaelt aoc t"o {forlio5 78)». Explica que la interpretación errónea del artículo 450 del CST, subrogado por el 65 de la Ley 50 de 1990, resultó por haberse considerado que la terminación del contrato de trabajo del actor había sido ilegal e injusta en tanto que la demandada solamente podía «ejerecl epro dedri scliinpaiora l

ampardoe l asn ormadsel CódigÚon icDoi spcliinar" {fioolio 578), apaárntdosdee la juriusdpernciqau el a Sala de CasaciLóanb orl taienseo brele p untdoe d erec; hqoue» la correcta interpretación del referido artículo, no es otra diferente a que una vez calificado de ilegal el cese de actividades, el empleador queda en libertad de dar por terminado el contrato de trabajo de los trabajadores, que considere participaron en el paro sin necesidad de adelantar procedimientos previos o disciplinarios, tendientes a demostrar su participación o intervención en el cese de actividades, conforme la sentencia CSJ SL 25 en. 2002, rad. 16661. Por último, se refiere a las reglas de interpretación de la ley, establecidas en los artículos 26 y 27 del CC, y al significado del adjetivo partpeí,c iverbo partpairc iy 15 Radicación n.º 48744 participio participante, que trae el Diccionario de la Lengua Española.

VII. RÉPLICA Advierte el opositor que el cargo por v1a directa trae aspectos fácticos probatorios no deducidos por el Tribunal, cuando asegura que en este caso « no hubo una decisión mayoritaria de los trabajadores reunidos en asamblea que hubiera optado por la huelga, sino la convocatoria por el sindicato el día 26 de mayo de 2004 de una supuesta ''Asamblea Permanente de carácter informativo"{folio 6) conforme se confesó por el apoderado judicial de los

demandantes», aserc1on que al no ser parte de los argumentos de su defensa, constituye un medio nuevo en casac1on. Pone de relieve que la sentencia impugnada se sustenta «esencialmente» en prueba no calificada, y que el recurrente se encuentra imposibilitado para probar que el demandante participó activamente en el cese colectivo de marras, como lo exigen las normas y la reiterada jurisprudencia; que al dirigir el cargo por la vía directa, hay aceptación implícita de las conclusiones fácticas a las que arribó el Colegiado, cuando coligió la no participación activa del accionante en el cese de actividades, que fue lo que constituyó la base esencial de su resolución. Anota que con base en lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Reglamentario 2164 de 1959 que reglamentó los 16 10t Radicación n. º 487 44 artículos 450 y 451 del CST, el Ministerio del Trabajo expidió la Resolución 1064 de 1959 que exigía que una vez declarada la ilegalidad del paro, el empleador debía «presentar al Inspector del Trabajo correspondiente o al funcionario comisionado por el Ministerio la lista de aquellos trabajadores suyos que él considere necesario despedir por haber participado o intervenido en la suspensión del trabajo y no estar comprendidos dentro de lo previsto en la primera parte del artículo 1 del Decreto 2164 de 1959>>, disposiciones que se encuentran vigentes, según «la actual jurisprudencia de la Corte» CSJ SL, 24 nov. 2009, rad. 33992 que

trascribió. Considera que en este caso no se cumplieron los requisitos que señala la norma, por cuanto el Ministerio de la Protección Social no intervino en el despido del demandante, n1 el empleador presentó el listado de trabajadores que consideraba necesario despedir, como quiera que Emcali actuó bajo el convencimiento de que la sola violación grave de las obligaciones y prohibiciones de los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945, los facultaba para despedir con justa causa y sin previo aviso a quienes hubieren participado -activa o pasivamente-, en la huelga declarada ilegal. Reproduce apartes de la sentencia SU-036 de 1999. Plantea que la situación del actor imponía la aplicación de la Ley 734 de 2002, y que por tratarse de un trabajador oficial debía seguirse el procedimiento que ordenó el Ministerio de la Protección Social en la Resolución 17 Radicación n. º 48744 1696 de 2004, en aras de garantizar el derecho de defensa y del debido proceso; no obstante, asevera que aun de aceptarse que son los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945 los que regulan el caso, el Tribunal no aceptó que el actor incurrió en los desafueros contemplados en aquellos preceptos; precisa que para dar validez al despido bajo la égida del artículo 450 del CST, no basta la sola presencia del trabajador en las instalaciones de la entidad el día del cese de actividades, pues debe demostrarse de manera fehaciente la participación activa del trabajador en el movimiento; que el no abandono del trabajo en una

situación de cese de actividades, no necesariamente configura un comportamiento disciplinable.

VIII. CONSIDERACIONES Considera el recurrente que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945, el despido del que fuera objeto el demandante se encuentra justificado, pues la presencia de éste en las instalaciones de la demandada el 26 de mayo de 2004, es suficiente para dar por terminado el vínculo laboral, además que por ser un trabajador oficial le estaba vedado suspender labores o disminuir de manera intencional el ritmo de trabajo y por cuanto el cese de actividades fue declarado ilegal por el Ministerio de la Protección Social.

Bajo tal aserto, le atribuye al Tribunal la infracción directa de tales normativas y la interpretación errónea de los artículos 445, 446, 448, 449 y 450 del CST. 18 Radicación n. º 4874 4 El ad quem no aludió de manera expresa al contenido del artículo 450 del CST, pero concluyó que a pesar que Martínez Echeverry estuvo en las instalaciones de la demandada, no participó de manera activa ni tuvo que ver con los hechos violentos acaecidos el 26 de mayo de 2004, razón por la cual confirmó la decisión del a qua, cuando ordenó el reintegro al cargo que desempeñaba al momento del despido. Pues bien, el artículo 450 del CST, dispone en su numeral 2, que «Declarada la ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quzenes hubieren intervenido o

participado en él, y respecto a los trabajadores amparados por el fuero el despido no requerirá calificación judicial». De tal suerte que para despedir a un trabajador en tales condiciones, se necesita que haya participado activamente en el cese de actividades. La norma no se refiere a la mera presencia en el lugar de los hechos, sino a la intervención con actos que propicien e impulsen el movimiento, pues lo cierto es que otros trabajadores pueden resultar involucrados sin que su objetivo sea el de promover el cese de actividades. Esta Corporación ha resuelto varios casos en los que ha fungido como parte demandada las Empresas Municipales de Cali -EMCALI EICE, donde el soporte fáctico estribó respecto al cese de actividades durante los días 26 y 27 de mayo de 2004, y las circunstancias de orden jurídico resultan similares al sub examine, entre tales decisiones 19 Radicación n.º 48744 tenemos la sentencia CSJ SL-10245-2015, en la que se estableció respecto a la participación activa que: f. ..] Y con dicha intelección el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno, pues, contrario a lo que aduce la censura, esta Corporación ha enseñado « ...q ue al declararse la ilegalidad del cese de actividades la