CSJ - SL5221-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

Magistrado Ponente SL5221-2014 Radicación N° 44776 Acta N° 14 Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la sala de descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de fecha 30 de octubre de 2009, en el proceso ordinario promovido por el señor LUIS FERNANDO

AGUDELO CORTÉS contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES.

En cuanto a los memoriales obrantes a folios 35 y 36 del cuaderno de la Corte, y teniendo en cuenta que en este proceso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, actúa como empleador y no como administrador del régimen de prima Radicación n°. 44776 media, en consecuencia se niega la sucesión procesal, en los términos del artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, y demás normas concordantes.

I. ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicita el actor, que se declare que el acto de terminación del contrato de trabajo fue ilegal e injusto; ilegal por inobservancia del trámite convencional, injusto, por inexistencia de las causales materiales.

Consecuencialmente pide condenar a la demandada a reintegrarlo, a pagarle los salarios y prestaciones sociales

legales y extralegales desde la fecha del despido, hasta la del reintegro, y el reembolso de los aportes hechos a la Seguridad Social. Subsidiariamente, pretende que, de no acogerse el reintegro, se condene a pagarle la cesantía, intereses a la cesantía, primas de servicio, vacaciones, primas de vacaciones, indemnización por despido y por mora, reembolso de los aportes a la Seguridad Social. Solicitó imponer las costas del proceso. Como sustento de sus pretensiones, argumentó que por medio de contratos escritos de trabajo de duración indefinida, laboró al servicio del I.S.S. - Seccional Antioquia, de forma continua e ininterrumpida, entre el 22 de marzo de 2001 y el 14 de julio de 2004, cuando fue despedido ilegal e injustamente. Desempeñó el cargo de auxiliar de servicios administrativos en la sede del I.S.S., con una asignación salarial de $650.850, y jornada de 48 horas semanales. La 2 Radicación n°. 44776 entidad le «obligaba» a pagar la seguridad social en los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Cuando se produjo su desvinculación, las relaciones obrero-patronales se regían por una convención colectiva de trabajo que reglamentó en su cláusula 5ª la «estabilidad», en los siguientes términos: ... El Instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus trabajadores oficiales y en consecuencia, no podrá dar por terminado unilateralmente, un contrato individual de trabajo, sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas en el artículo 7º del Decreto 2351 de

1965, con previo cumplimiento de lo contemplado en el artículo primero del mismo decreto y el establecido en el numeral 8º del artículo 105 de la Convención Colectiva vigente. No producirá efecto alguno, la terminación unilateral del contrato de trabajo que, se efectúe pretermitiendo lo estipulado anteriormente y en consecuencia, el trabajador, mediante sentencia judicial, tiene derecho al establecimiento del contrato, mediante el reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba anteriormente, sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, o la indemnización prevista en esta Convención, a opción del trabajador… Citó el art. 3º de la Convención Colectiva de Trabajo sobre los beneficiarios de la misma y transcribió el art. 105, relativo a la creación y funciones de los Comités de Relaciones Laborales, indicando que tales disposiciones convencionales fueron violadas «in integrum» por la entidad. Adujo tener derecho al reintegro y que la demandada le adeuda la cesantía, los intereses a la cesantía, primas de servicios, primas vacaciones, vacaciones, y la indemnización moratoria. Aseveró que el Sindicato de Trabajadores del Seguro Social (SINTRAISS) como organización pactante de la CCT, es mayoritario. Reclamó administrativamente con resultados negativos. 3 Radicación n°. 44776

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto convocado al proceso al dar respuesta a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones. En cuanto a los hechos negó la relación de trabajo, razón por la cual no pudo haber sido despedido. Manifestó que con el demandante

celebró varios contratos de prestación de servicios ceñidos a la L. 80/1993 y que, entre uno y otro, hubo interrupción. Indicó que el demandante de manera «independiente y autónoma» prestó sus servicios como contratista, como «AUXILIAR, APOYO A LA GESTIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN en el CAA de San Antonio» y, en cuanto a los honorarios, no le consta el valor de los mismos. Agregó que para que una entidad estatal pueda contratar la prestación de servicios, cuando carezca de personal de planta lo puede hacer en los términos de la citada normativa. Aceptó como cierto que el demandante estaba obligado al pago de los aportes a la seguridad social como «lo mandan el Estatuto Tributario y la Ley». Negó los demás. Presentó las excepciones de mérito de pago, compensación, prescripción, inexistencia de la obligación, e imposibilidad de condena en costas.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, a través de la sentencia proferida de fecha 6 de febrero de 2008, puso fin a la primera instancia, y declaró que la relación que

4 Radicación n°. 44776 unió al demandante con la entidad «estuvo regida por un contrato ficto de trabajo, y por tanto, él ostentó la calidad de TRABAJADOR OFICIAL del demandado desde el 20 de marzo de 2001, hasta el 31 de julio de 2004». Consecuencialmente condenó al I.S.S. al pago de la suma de $13.849.087,oo, discriminada así: Indemnización por despido $2.588.896,oo

Cesantías $2.158.891,oo Intereses a las cesantías $ 284.154,oo Vacaciones $1.091.964,oo Primas de servicio $3.915.205,oo Aportes a la Seguridad Social $1.691.610,oo Indexación $2.118.367,oo Absolvió de las demás pretensiones; no declaró las excepciones y condenó en costas a la demandada. En cuanto al punto que interesa al presente recurso, el reintegro deprecado por el demandante, el a quo, manifestó, esencialmente, que si bien el trabajador era beneficiario de la CCT, y contener ésta en la cláusula 5ª contemplada la estabilidad al término del contrato por despido sin justa y legal causa, el demandante podía optar por el reintegro o la indemnización. Sin embargo, agregó: Considera éste Juzgador de instancia que no está acreditado en el plenario que estén dadas las condiciones personales para la prestación del servicios público en la entidad que ameriten un reintegro ya que, como es un hecho notorio y de público conocimiento, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES fue escindido conforme al Decreto 1750 de 2003, y, en consecuencia, ya el I.S.S. no presta los mismos servicios que antes prestaba cuando el trabajador vinculó su fuerza laboral, y por lo mismo ya no tiene la misma planta de personal… 5 Radicación n°. 44776 Razones por las cuales concedió, en lugar del reintegro, la pretensión subsidiaria de la indemnización por despido sin justa causa legal, en cuantía de $2.588.896,88.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conoció el proceso por apelación del demandante, y profirió sentencia el 30 de octubre de 2009 (fls. 385), en la que decidió revocar parcialmente la sentencia de primer grado.

Revocó en cuanto negó el reintegro, en su lugar, decidió: Se condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL ANTIOQUIA, A REINTEGRAR al demandante, señor LUIS FERNANDO AGUDELO CORTÉS al cargo igual de Auxiliar de Servicios Administrativos, que desempeñaba al 31 de julio de 2004, u otro de superior categoría, más el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales (convencionales) dejados de percibir (incluidos los aportes a la seguridad social), desde el 31 de julio de 2004, hasta que se produzca el reintegro. Decisión que llevó al ad quem a revocar las condenas dinerarias tasadas en el numeral segundo de la sentencia de primer grado y confirmó en lo demás. No condenó en costas. El Tribunal, para considerar la pertinencia del reintegro y no de la indemnización, adujo que: contrario a lo esbozado por el a quo, en (sic) proceso no reposa ninguna prueba indicativa que el cargo que ocupó el actor –Auxiliar de Servicios Administrativos-, a través del contrato realidad, haya desaparecido de la planta de la cargos del ISS, SECCIONAL 6 Radicación n°. 44776

ANTIOQUIA; y tampoco obra ningún acto gubernamental que así lo señale. También argumentó que las actividades desarrolladas por el actor «aún están vigentes en el área Administrativa del ISS SECCIONAL ANTIOQUIA» y no hacen parte de la escisión del área de salud; y analizó que el demandante era beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo y a la cláusula 5ª de la misma, relativa a la estabilidad en el empleo, así como a la opción que se estableció a favor del trabajador de optar, entre el reintegro y la indemnización, ante un despido sin justa y legal causa. Citó a la Corte en casos similares, particularmente, la sentencia CSJ SL, 21 nov.

2007. Rad. 28782 que transcribió en algunos apartes.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN El Instituto de Seguros Sociales, inconforme con la anterior determinación, interpuso el recurso de casación, en oportunidad legal, a través de su apoderado judicial

(cuaderno 2), en procura de que se case la sentencia del Tribunal, en cuanto: revocó la segunda de las disposiciones de la sentencia del Juzgado y condenó al Instituto de Seguros Sociales a reintegrar a Luis Fernando Agudelo Cortés “al cargo igual de Auxiliar de Servicios Administrativos, que desempeñaba al 31 de julio de 2004 u otro de superior categoría; más el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales (convencionales) dejados de percibir (incluidos los aportes a la seguridad social), desde el 31 de julio de 2004, hasta que se produzca el reintegro.

Pretendiendo, en su lugar, «confirmar lo resuelto en el fallo de primera instancia al respecto». Con tal propósito formuló dos cargos, no replicados. 7 Radicación n°. 44776

VI. PRIMER CARGO Ataca la sentencia impugnada por haber aplicado indebidamente el art. 57 de la L. 2/1984 y el art. 35 de la L. 712/2001, que adicionó el CPT y SS, con el art. 66A, violación de éstas normas procesales «que tuvo como consecuencia final la aplicación indebida de los artículos 467 y 469 del Código

Sustantivo del Trabajo».

Expuso como errores de hecho: a) No haber dado por probado, estándolo, que en la sentencia de primera instancia para no conceder el reintegro al empleo también se adujo que competía a las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado «la creación de plazas o cargos». b) No haber dado por probado, estándolo, que la única razón de inconformidad aducida al sustentar la apelación fue la de no estar el fallador facultado para interpretar el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo. c) No haber dado por probado, estándolo, que en la apelación no fue materia de inconformidad la conclusión de la sentencia de primera instancia de haberse acreditado «la modificación de la planta de personal global del Instituto de Seguros Sociales» según el listado de cargos vacantes. d) Haber dado por probado, estándolo, que en la apelación no fue materia de inconformidad la conclusión de la sentencia de

primera instancia de haberse suprimido de la planta de personal el específico cargo al cual demandó Luis Fernando Agudelo Cortés se le reintegrara; y e) No haber dado por probado, estándolo, que en el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo no se pactó el reintegro a un empleo de superior categoría sino el «… derecho al establecimiento del contrato mediante el reintegro en las mismas 8 Radicación n°. 44776 condiciones de empleo…» Singulariza como pruebas y piezas procesales, erróneamente apreciadas por el ad quem: la convención colectiva de trabajo (fls. 245-315), y el memorial con el cual se interpuso el recurso de apelación (fls. 364-375). Para demostrar el cargo, indica, esencialmente, que: aun cuando el escrito mediante el cual se interpuso el recurso de apelación es bastante extenso, es sumamente breve el párrafo en el que el abogado de Luis Fernando Agudelo Cortés expresó el motivo de discrepancia frente a la pretensión de reintegro al cargo denegada y frente a los específicos argumentos aducidos en la sentencia apelada. Circunscribe las razones que distancian al apelante de la decisión judicial en que: por tratarse de un “REINTEGRO CONVENCIONAL y no legal, el fallador no estaba (…) facultado para interpretar dicha cláusula», luego «en la sustentación de la apelación nada se dijo respecto de la cuestión de hecho tomada en cuenta por el Tribunal, en un osado favorecimiento del demandante Luis Fernando Agudelo Cortés y en una clara extralimitación de su competencia, para, mediante este

reprochable proceder, justificar su ilegal decisión de conceder el reintegro. Cita la sentencia CSJ SL. 14 ago. 2007. Rad. 28474. Insta a que «como no fue motivo de inconformidad lo relacionado con el hecho de haberse suprimido el empleo al cual Luis Fernando Agudelo Cortés pretendía ser reintegrado», no estaba el Tribunal facultado para «estudiar como juez de alzada temas diferentes a los que fueron motivo de expresa discrepancia por el apelante». 9 Radicación n°. 44776 Considera deben aplicarse las sentencias CSJ SL, 14 ago. Rad. 28474 y SL, 12 dic. 2007, Rad. 30952, para resolver el reproche en casación, por cuanto se debe «revisar previa y necesariamente el contenido de la decisión del juzgado y el alcance del recurso de alzada», por lo que el ad quem debió limitarse a estudiar y resolver el único motivo de inconformidad propuesto en la apelación que fue sustentado. Insiste en que denuncia el documento que contiene la convención, como prueba mal apreciada y que de la lectura de la cláusula en la que se pactó el reintegro en las mismas condiciones de empleo, se verifica que en esta no se pactó a un cargo de «superior categoría, como abusivamente lo decretó el juez de alzada, sin que al sustentarse el recurso tal cosa hubiera sido pedida».

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo acusa que el Tribunal aplicó indebidamente el art. 57 de la L. 2/1984 y el art. 35 de la L. 712/2001, que

adicionó el CPT y SS con el art. 66A, por trasgresión del principio de consonancia, los errores de hecho que enrostra a esa Corporación, de las pruebas documentales que enlista y la violación de medio. Al respecto, la Sala no comparte las razones de la acusación, en la medida en que tales normas no se vislumbran indebidamente aplicadas por el Tribunal, conforme se procede a analizar. 10 Radicación n°. 44776 En primer lugar, el juez de la causa, de primer grado como eje central para determinar la improcedencia del reintegro, adujo: i) El contenido de la cláusula criterio de la Sala de Casación de la Corte, según el cual es el juez quien está facultado «para escoger, de entre las diversas interpretaciones razonables que permita el convenio, la que consideren más adecuada a la resolución del caso». ii) La cláusula 5ª de la convención colectiva de trabajo aplicable al caso, que dispuso la «estabilidad laboral, por lo que el demandante, puede optar por el reintegro o la indemnización». iii) Que «no está acreditado en el plenario que estén dadas las condiciones personales para la prestación del servicio», básicamente, por considerar: a) el hecho notorio y de público conocimiento de la escisión del I.S.S., conforme al D. 1750/2003, por lo que «ya no presta los mismos servicios que antes prestaba cuando el trabajador vinculó su fuerza laboral»;. b) que el I.S.S. «ya no tiene la misma planta de personal»; y c) que la creación de plazas o cargos en las Empresas

Industriales y Comerciales del Estado «es competencia de las juntas directivas de dichas empresas de conformidad con sus Estatutos que definen los cargos y el número de los mismos». iv) Que el art. 8º num. 5º del D. 2351/1965 determina que «para decidir entre el reintegro y la indemnización, el Juez deberá estimar y tomar en cuenta las circunstancias que 11 Radicación n°. 44776 aparezcan en el juicio y si de esa apreciación resulta que el reintegro no es aconsejable en razón de las incompatibilidades creadas por el despido podrá ordenar, en su lugar la indemnización». Concedió la indemnización convencional y descartó el reintegro. Decisión que impugnó la parte actora, a fin de que el Tribunal modificara la sentencia de primer grado en cuanto absolvió del reintegro y, en su lugar, acoger esta como la pretensión «principal» de su demanda, básicamente con los siguientes argumentos: i) La convención colectiva de trabajo estipula en su cláusula 5ª el principio de estabilidad laboral y la transcribe como pieza fundamental en la que basa su argumentación. ii) La CSJ se ha pronunciado en caso semejante, a favor del reintegro del trabajador a la entidad, dada la citada cláusula. iii) El fallador de instancia «no estaba facultado para interpretar dicha cláusula». iv) El demandante, al momento del despido, laboraba en la sede Federico Estrada Vélez, del Seguro Social, entidad que no fue escindida de conformidad con el D. 1750 de junio

26 de 2003, «por lo que el demandante continuó gozando de la calidad de trabajador oficial, aplicándosele en consecuencia en su integridad, la Convención Colectiva de Trabajo». 12 Radicación n°. 44776 Del escrito de apelación el ad quem entendió que el objeto de la inconformidad era el reintegro del trabajador a su cargo y así abordó el estudio del recurso, llegando a siguientes conclusiones: i) Que «en (sic) proceso no reposa ninguna prueba indicativa que el cargo que ocupó el actor – Auxiliar de Servicios Administrativos, a través del contrato realidad, haya desaparecido de la planta de cargos del ISS, SECCIONAL ANTIOQUIA; y tampoco obra ningún acto gubernamental que así lo señale». ii) El oficio para el cual fue contratado el demandante era en el área administrativa, y «las actividades desarrolladas por el demandante, aún están vigentes en el área administrativa del ISS, SECCIONAL ANTIOQUIA, y no hacen parte de la escisión del área de la salud». iii) El demandante se beneficiaba al momento de su retiro de la convención colectiva de trabajo, que en su cláusula 5ª estableció el principio de «ESTABILIDAD LABORAL», para cuya ilustración el ad quem, transcribió la norma convencional, como de su decisión frente al reintegro implorado en el recurso de apelación. iv) La jurisprudencia de la CSJ, en casos similares, «ha respaldado el reintegro de los demandantes que probaron tener un contrato de trabajo con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES», con base en dicha cláusula de estabilidad; incluso 13

Radicación n°. 44776 tratándose de trabajadores vinculados al área de la salud escindida de la entidad. Por consiguiente, revocó la decisión de primer grado y ordenó el reintegro del trabajador. Confirmó lo demás. Revisado el expediente y específicamente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de primer grado, la Sala no observa que el Tribunal haya violado el principio de consonancia porque según se aprecia dicho escrito, estaba dirigido esencialmente a derruir la decisión absolutoria del a quo de la pretensión principal de la demanda: el reintegro del trabajador al cargo que desempeñaba en la entidad demandada al momento de ser despedido sin justa causa. Ello con fundamento en la cláusula convencional que consagra para el trabajador optar por dicha posibilidad, o la indemnización, materia sobre la cual se pronunciaron ambas instancias. En lo que interesa a la casación, en efecto, el recurrente en la formulación del recurso de apelación y en su encabezado, manifestó que lo que procuraba con la impugnación, era controvertir la decisión de primer grado, para que «se acoja la súplica principal de REINTEGRO» (fls. 364), para lo cual se basó en su consagración convencional, según el ejemplar que fue allegado en oportunidad al proceso con la debida nota de depósito, concretamente en la cláusula 5ª, relativa a la prerrogativa de la estabilidad laboral en el Instituto demandado, la que transcribió el impugnante con las cláusulas convencionales acordes a su campo de aplicación y a quienes benefician.

14 Radicación n°. 44776 En el mismo escrito del recurso de alzada, se observa que el apelante puntualizó que la procedencia del reintegro es convencional y no legal, por haber sido despedido sin justa causa como trabajador oficial y ser beneficiario de la citada convención colectiva de trabajo, vigente en la empresa para cuando dicha terminación unilateral se dio, imputable al Instituto accionado que era su empleador, pese a estar laborando en un área que no fue escindida de la entidad por virtud del D. 1750/2003. Cláusula que, se itera, prescribe la prerrogativa que el demandante reclamó desde la demanda inicial y el recurso de apelación, de que era suya la opción de escoger él y no el Juez, entre el reintegro que le fue negado en primera instancia y la indemnización, contrario al argumento central del a quo, quien se abrogó el derecho de escoger entre uno y otro efecto y no el trabajador, ello amparado en el citado texto normativo en el cual se cimentó la apelación. Para mayor ilustración se transcribe lo que el recurrente dijo en la sustentación de su recurso de apelación (fls. 374): El REINTEGRO, procede por aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el SINDICATO DE TRABAJADORES DEL I.S.S. (SINTRAISS) y sus empleados, por lo que la Entidad demandada, debió ceñirse al trámite convencional estipulado para el despido en el artículo 5º del Estatuto convencional que se acompañó a la demanda, y por tratarse de un REINTEGRO

CONVENCIONAL y no legal, el fallador no estaba facultado para interpretar dicha cláusula. Además debe tenerse en cuenta que el señor LUIS FERNANDO AGUDELO CORTÉS, al momento del despido, laboraba en el Área de Prestaciones Económicas en la sede Federico Estrada Vélez, del Seguro Social, Entidad que no fue escindida de conformidad con el Decreto 1750 de Junio 26 de 2003, por lo que el demandante continuó gozando de la calidad de 15 Radicación n°. 44776 trabajador oficial, aplicándosele en consecuencia en su integridad, la Convención Colectiva de Trabajo. En el evento de no acogerse el REITEGRO solicitado, … En este orden, el Tribunal al hacer el análisis del reintegro reclamado por el impugnante y estudiar las circunstancias colaterales, afines, intrínsecas o conexas que ello implica, no se salió de la materia objeto de la demanda (reintegro) como pretensión principal y del posterior recurso impetrado. El invocado art. 57 de la L. 2/1984, prescribe: Quien interponga el recurso de apelación en proceso civil, penal o laboral deberá sustentarlo por escrito ante el Juez que haya proferido la decisión correspondiente, antes de que se venza el término para resolver la petición de apelación. Si el recurrente no sustenta la apelación en el término legal, el Juez mediante auto que solo admite el recurso de reposición, lo declarará desierto. No obstante la parte interesada podrá recurrir de hecho. Sustentando

oportunamente, se concederá el recurso y se enviará el proceso al superior para su conocimiento. Norma que fue objeto de estudio de esta Sala en sentencia CSJ SL, 14 ago. 2007 Rad. 28474, en lo que interesa al caso, así: Pues bien, con la Ley 2ª de 1984 se hizo obligatorio, para la parte que apela una providencia, la sustentación del recurso, esto es, la exposición clara y suficiente de las razones jurídicas o fácticas que lo distancian de la resolución judicial, sin que ello implique, desde luego, el establecimiento de unas fórmulas sacramentales o la conversión de un recurso ordinario en extraordinario, o que la argumentación deba sujetarse a determinados parámetros, pues la ley no fijó formalidades especiales para cumplir la carga de la sustentación, ni la supeditó a un específico estilo de argumentación o a determinada forma de presentación. 16 Radicación n°. 44776 A su vez, el art. 35 de la L. 712/2001, definió la consonancia establecida en el art. 66 A del CPT y SS, normas que la Sala ha armonizado en varias ocasiones, reiterando que el requisito de la sustentación del recurso de apelación contenido en el art. 57 de la L. 2/1984, no comporta emplear «fórmulas sacramentales», como se sostuvo en la sentencia CSJ SL, 19 dic. 1995, Rad. 7954: La apelación es un recurso ordinario y esta sola circunstancia descarta la posibilidad legal de exigir una sustentación especial, o sea una que, como la del recurso extraordinario, sea la adecuada

por asumir forzosamente el impugnante la necesidad de romper la presunción de legalidad que ampara la providencia que censura. De lo anterior se concluye que al estudiar el ad quem el reintegro y con éste las varias aristas que comporta, en el cual cifró la parte actora su demanda y su inconformidad con la decisión de primer grado, resolvió con fundamento, sin extralimitarse.

Los errores de hecho: La censura señala en este cargo varios errores de hecho endilgados al Tribunal, los cuales teniendo en cuenta lo ya expuesto se abordarán de forma conjunta, dado que giran sobre aspectos relacionados.

Aduce la censura que se equivocó el ad quem al no haber dado por probado, estándolo, que en la sentencia de primera instancia, para no conceder el reintegro al empleo, también se invocó que competía a las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado la creación de plazas o cargos. Además de que en la apelación, no fue materia de 17 Radicación n°. 44776 inconformidad la conclusión de la sentencia de primera instancia de haberse acreditado «la modificación de la planta de personal global del Instituto de Seguros Sociales», según el listado de cargos vacantes y el específico cargo al cual el señor Agudelo Cortés demandó que se le reintegrara. Sin embargo, tales yerros se desvanecen, en tanto lo evocado como demostrado, resulta inane en la resolución del reintegro, pues ello no fue tema del proceso, ni alegado por las partes, ni por la parte accionada, que cifró su defensa en negar la existencia del contrato de trabajo y afirmar que lo

celebrado fueron contratos administrativos de prestación de servicios por virtud de los cuales el demandante realizó su actividad de manera autónoma, sin subordinación y dependencia, bajo contratos de los cuales no se derivaba relación laboral alguna ni el consecuente derecho convencional al reintegro. Tampoco se aprecia que el Tribunal haya ordenado la creación de un nuevo cargo, ni reemplazado a las autoridades competentes para ello, ni modificado, por lo mismo, la planta de personal que al momento del despido existía. El ad quem, simplemente ordenó que el trabajador fuera reintegrado al cargo que, por lo demás, revisadas las probanzas no se encuentra demostrado que haya desaparecido de la entidad demandada. Menos aún si, como dijo el Tribunal: «es una función que se requiere en la planta de cargos de la sede administrativa del ISS – Medellín, la cual no sufrió los efectos de la escisión del área de la salud, y como lo puso de presente el apoderado del actor, la entidad demandada no demostró que 18 Radicación n°. 44776 hubiese desaparecido dicho cargo en las supresiones autorizadas por la ley, que ha realizado la entidad». Razones por las cuales el Tribunal no pudo haber incurrido en el desatino endilgado. Acusa igualmente la censura, no haber dado por probado, estándolo, que la única razón de inconformidad aducida al sustentar la apelación fue la de no estar el fallador facultado para interpretar el artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo. Cláusula en la que no se pactó el reintegro a un empleo de superior categoría sino el «… derecho

al restablecimiento del contrato mediante el reintegro en las mismas condiciones de empleo…». Con relación a este punto, lo cierto es que no se observa que el ad quem haya obrado de manera «ilegal» ni en «clara extralimitación de su competencia», como se le endilga en la demostración del cargo, en la medida en que para lo que estaba habilitado por la apelación, y resolverla con la consonancia debida, consistía en determinar si el reintegro no otorgado por el a quo, era procedente, a la luz de la norma convencional que le sirve de fuente legal y derivar de allí la obligación o no del ente demandado a reintegrar al trabajador despedido sin justa y legal causa. El a quo invocó que era notoria y de público conocimiento la escisión del I.S.S. y la reducción de su planta de personal, desbordando –aquí silos argumentos de la demandada, quien centró su defensa en la no existencia del 19 Radicación n°. 44776 contrato de trabajo, mas no en la imposibilidad del reintegro por dichos motivos. Por consiguiente, el Tribunal en este caso determinó que el texto convencional concedía la opción para el trabajador de escoger entre el reintegro y la indemnización, quien optó por lo primero, sin que la escisión del I.S.S. considerada por el a quo para tomar la decisión por aquel, en contravención de la citada cláusula convencional, fuese óbice para reintegrarlo al cargo. Para adoptar tal decisión, el ad quem consideró que el accionante no trabajaba en el área escindida de salud, ya que su cargo era el de «Auxiliar de servicios Administrativos» y que

no desapareció de su planta de cargos, «ni tampoco obra acto gubernamental que así lo señale» y «las actividades desarrolladas por el demandante aún están vigentes, en el Área administrativa del ISS, SECCIONAL ANTIOQUIA», luego esos argumentos derivados de lo establecido en la cláusula convencional, no podían ser el