CSJ - SP10787(17-11-1999)

Rad. 10787.Casación Yamit H. Osorno O. Proceso N° 10787

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

MAGISTRADOS PONENTES:

DRS. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Y FERNANDO

E. ARBOLEDA RIPOLL

APROBADO ACTA No. 182

Santa Fe de Bogotá, D.C., Noviembre diecisiete de mil novecientos noventa y nueve. VISTOS El 14 de diciembre de 1994, el Juzgado Penal del Circuito de BelloAntioquiadictó sentencia anticipada contra Yamil Hernando Osorno Ospina, tras hallarlo responsable de homicidio simple en concurso con porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. Le impuso 10 años y 4 meses de prisión, interdicción durante 10 años y el pago de los daños y perjuicios. Apelado el fallo por el procesado, el 7 de marzo de 1995 el Tribunal de Medellín lo confirmó, modificando la cantidad punitiva que quedó, finalmente, en 7 años y 4 meses de prisión y de interdicción. Como Osorno Ospina “apeló”, el Tribunal concedió el recurso de casación, y como el defensor presentó la demanda correspondiente, la Rad. 10787.Casación Yamit H. Osorno O. colegiatura continuó el trámite propio de la casación. Ahora, la Corte se ocupa del fondo de la impugnación.

HECHOS

1. El 3 de septiembre de 1994, Alfredo de Jesús Toro Franco estaba en la vía pública que conduce a la vereda La Veta, a pocos metros de la autopista

norte en el Municipio de Copacabana (Antioquia), cuando llegaron Henry Monsalve Zapata y Yamil Hernando Osorno Ospina en una moto. Este disparó en varias ocasiones contra Toro Franco y le causó la muerte. Dos agentes de la Sijin que se percataron de los hechos persiguieron a los agresores hasta conseguir su captura. ACTUACION PROCESAL El 5 de septiembre de 1994 se dictó resolución de apertura de la instrucción, y se escuchó en indagatoria a Yamil Hernando Osorno Ospina y Henry Monsalve Zapata. El 9 de septiembre de 1994 se resolvió la situación jurídica de los procesados, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por el delito de homicidio. En ampliación de indagatoria, el 9 de noviembre de 1994, Osorno 2 Rad. 10787.Casación Yamit H. Osorno O. Ospina confesó la comisión del hecho e invocó un estado de ira e intenso dolor, que atribuyó al recuerdo de las acciones de Toro Franco, a quien sindicó de haber ocasionado la muerte de por lo menos seis (6) miembros de su familia. El 30 de noviembre de 1994 se realizó la diligencia de formulación y aceptación de cargos. La fiscalía los hizo a Osorno Ospina como responsable del delito de homicidio simple, con el reconocimiento de la modificante de la ira, en concurso con el delito de porte ilegal de arma de defensa personal, y le reconoció la rebaja de pena establecida en el artículo 37 del C. de. P. P. Los cargos fueron aceptados por el procesado. En la misma diligencia se

formularon cargos a Henry Monsalve Zapata como cómplice del homicidio simple, los cuales fueron aceptados por éste. Mediante providencia del 30 de noviembre de 1994, se dispuso remitir el proceso al Juzgado Penal del Circuito de Reparto de Bello (Antioquia) y le correspondió el asunto al Juzgado 2o. Este despacho se abstuvo de proferir sentencia contra Monsalve Zapata, luego de concluir que el procesado no había comprendido el alcance de aquello que se le atribuía en el pliego de cargos, según se desprendía de las peticiones que presentaba, en las cuales enseñaba su inconformidad con los cargos imputados y admitidos. Al proferir la sentencia, el Juez declaró a Osorno Ospina responsable del homicidio y del porte de arma y le fijó la pena en 10 años y 4 meses. Al dosificar tuvo en cuenta la pena prevista para el homicidio simple, la atenuación por el estado de ira e intenso dolor pero añadió que el procesado había preparado ponderadamente el hecho punible, había actuado por motivos innobles y en complicidad de otro. Al conocer de la alzada, el ad-quem redujo la sanción, como ya se dijo, previa revocación de la circunstancia genérica consistente en haber obrado por 3 Rad. 10787.Casación Yamit H. Osorno O. motivos innobles o fútiles. Hizo esta operación: a) 25 años de prisión por el delito de homicidio. b) Disminución de la tercera parte del mínimo, esto es, 8 años y 4 meses de prisión, por el estado de ira e intenso dolor.

c) 2 años más, por la concurrencia de las circunstancias genéricas de agravación de preparación ponderada del hecho punible y obrar con complicidad de otro, para un resultado parcial de 10 años y 4 meses de prisión. d) Adición de 6 meses por el delito de porte ilegal de armas de defensa personal, pata una sanción de 11 años. e) Y reducción de una tercera parte, en virtud de la sentencia anticipada, para un total definitivo de 7 años y 4 meses de prisión. LA DEMANDA El defensor del señor Osorno Ospina formuló un reproche contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín: causal segunda de casación, esto es, incongruencia entre la sentencia y la formulación de cargos hecha por la fiscalía. Indicó que en la formulación de cargos, la fiscalía no imputó la preparación ponderada del hecho punible, luego esta circunstancia no debió ser tenida en cuenta en la sentencia para aumentar en dos (2) años la pena. Agrega que la sentencia debió ser proferida únicamente por el delito de homicidio, con 4 Rad. 10787.Casación Yamit H. Osorno O. la disminución de la ira e intenso dolor y aun con la causal objetiva de obrar con la complicidad de otro. Luego, concreta y amplía su censura, con estas palabras: “Al deducirse en la sentencia circunstancias de agravación de las previstas en el artículo 66 del C. P., de las cuales no se hizo mención en el pliego de cargos formulado, se vulnera el derecho de defensa y desde luego el debido proceso, consagrado constitucional y

legalmente en los artículos 29 de la C. N., 1º. de la ley 100 de 1980, 1º. del decreto 2700 de 1991 y 8º. de la convención Americana de Derechos Humanos”. Para culminar, pide: “Con base en las anteriores razones, considero que la Honorable Corte Suprema de Justicia debe CASAR la sentencia demandada, dictando el fallo que en derecho corresponda, realizando la tasación de la pena conforme a los cargos que se le formularon al señor YAMIL HERNANDO OSORNO OSPINA no incrementando el mínimo previsto por la norma sustantiva valor alguno por las circunstancias genéricas del artículo 66 del Código Penal, habida consideración a que no fueron endilgadas por la Fiscalía en la audiencia de formualción de acusación, teniendo en cuenta desde luego el principio constitucional de no agravación de la pena”. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador 3º. delegado en lo penal sugirió a la Corte desestimar la demanda, pues no halló incongruencia entre los cargos que formuló la fiscalía y la sentencia; pero solicitó casarla oficiosamente para que se declare nulidad parcial y se proceda a dictar fallo de remplazo, porque tanto el a quo como el Tribunal introdujeron circunstancias de agravación punitiva que no fueron incluidas en los cargos hechos por la fiscalía y sirvieron para aumentar la pena, lo cual violó el derecho de defensa del procesado. Sobre cada uno de los temas 5 Rad. 10787.Casación Yamit H. Osorno O. puntualizó:

1. Frente a la planteamiento de la demanda, es decir, la incongruencia, estima que el censor se equivocó en la selección, y explica: (1) La consonancia se traduce en que “…la sentencia debe guardar relación con las imputaciones que se hicieron en la resolución de acusación respecto de las condiciones que le son exigibles, esto es, sobre la calificación provisional del hecho que remita al título y al capítulo dentro de los cuales está consagrado el hecho punible que es objeto de la acusación…” (2) En el asunto que se estudia no hay incorrección pues los delitos materia de acusación corresponden a aquellos por los cuales se condenó al procesado. La divergencia se restringe a las circunstancias de agravación punitiva que figuran en la sentencia mas no en la formulación de los cargos. (3) Por lo tanto, la demanda debe ser desestimada.

2. En cuanto a la nulidad. La sustenta en las siguientes afirmaciones: (1) Las circunstancias genéricas de agravación deben ser incluidas en la acusación pues si no se hace, y se imponen en la sentencia, se reducen las posibilidades materiales de defensa. (2) Tal violación es mas palpable cuando se trata de sentencia anticipada pues se priva al acusado de oportunidades de oponerse a las consideraciones del funcionario y a los resultados probatorios, es decir, ello constituye una nítida sorpresa respecto de circunstancias que determinan una mayor sanción. (3) Como lo sostuvo la Corte en decisión del 27 de febrero de 1996 (M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll), la formulación de cargos equivale

a la resolución acusatoria, equivalencia referida exclusivamente “… a los efectos procesales que la resolución acusatoria produce como decisión, verbigracia, limitar el marco fáctico y jurídico de la sentencia servir de referente para efectos de la prescripción, o establecer la terminación del sumario”. En el caso concreto, los límites fueron quebrantados por la sentencia, pues mientras la formulación de cargos no incluyó agravantes genéricas, aquella sí lo hizo. (4) Al introducir los juzgadores de 1ª. y 2ª. instancia circunstancias de agravación no deducidas en los cargos 6 Rad. 10787.Casación Yamit H. Osorno O. hubo reducción en la defensa y, con el aumento de la pena, detrimento de la situación del procesado. (5) Lo anterior implica que la sentencia deba ser casada parcialmente toda vez que la pena debe ser tasada de acuerdo con lo que configura la acusación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte debe casar parcialmente la sentencia objetada y, en su lugar, remplazar lo concerniente a la pena impuesta, con base en los artículos 220-2 y 229-1 del C. de. P. P. Los motivos de la decisión son los siguientes:

1. El 30 de noviembre de 1994, la Fiscalía adelantó diligencia de formulación y aceptación de cargos, respecto de Yamil Hernando Osorno Ospina y Henry Monsalve Zapata, durante la cual aquél aceptó las imputaciones por homicidio simple, cometido en estado de ira y de intenso dolor, en concurso con el delito de porte ilegal de arma de fuego para la

defensa personal (Fl. 116 vto). Recibido el expediente por el Juzgado 2o. Penal del Circuito de BelloAnt-, el 14 de diciembre del mismo año profirió la sentencia correspondiente, admitió la modificante de la pena con fundamento en el artículo 60 del C. P., pero al dosificar la sanción no partió del mínimo sino de 15 años, teniendo en cuenta tres circunstancias que no habían sido ni siquiera mencionadas en la diligencia celebrada en la Fiscalía: “premeditación ponderada del delito”, obrar en connivencia con otras personas y “...haber actuado por motivos innobles como fue el ánimo vindicativo” (Fl. 158). El procesado apeló la decisión y la sustentó hablando de muchas cosas, por ejemplo, de ausencia de dolo, de culpa, de legítima defensa pero haciendo 7 Rad. 10787.Casación Yamit H. Osorno O. énfasis en que fuera redosificada la pena, se le impusiera el mínimo y se tuviera en cuenta que su comportamiento no se debía a un acto premeditado (Fls. 162 a 164). El 7 de marzo de 1995, el Tribunal de Medellín fijó la pena en 7 años y 4 meses, dando los pasos que fueron señalados en el capítulo “Actuación procesal” de esta sentencia. No obstante la reducción punitiva que hizo, aumentó la pena en dos años por la concurrencia de dos causales genéricas de agravación: comisión ponderada del hecho, y obrar en complicidad de un tercero. Como se observa con claridad, entonces, el acta de formulación de

cargos hizo imputaciones al procesado pero no mencionó, de ninguna manera, el incremento punitivo por circunstancias genéricas de agravación. Posteriormente, en 1ª. instancia le fueron deducidas tres de ellas y, más adelante, en 2ª. instancia, dos.

2. La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada en cuanto las denominadas circunstancias genéricas “objetivas”, o no necesitadas de “valoración”, que implican agravación punitiva, pueden ser deducidas por el juez en la sentencia, así no hayan sido señaladas de ninguna manera por el fiscal en el acta de formulación y aceptación de cargos, mientras las “subjetivas”, o aquellas que requieren “valoración”, imprescindiblemente han debido ser expuestas por el instructor en el pliego pues de lo contrario no pueden constituir motivo de incremento punitivo en la sentencia. Así se desprende, por ejemplo, de las sentencias de casación del 25 de septiembre de 1997, 10 y 17 de junio de 1998 , 27 de julio de 1998 (M. P. Dr. Jorge E.

Córdoba Poveda), 29 de julio de 1998 y 22 de junio de 1999 (M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel). 8 Rad. 10787.Casación Yamit H. Osorno O. En síntesis, para que las circunstancias genéricas “subjetivas” de agravación de la pena puedan servir de base para incrementarla, han debido ser plasmadas en la acusación, como sucede con la preparación ponderada del hecho punible, circunstancia que implica análisis detallado y valorativo de lo

sucedido en el psiquismo del autor. Al contrario, la sentencia puede aumentar la pena por circunstancias genéricas “objetivas” aún en el evento de que no hayan sido previstas en la formulación de cargos, como ocurre con la actuación en connviencia, que resulta de la simple observación del desencadenamaiento del hecho punible.

3. En el proceso que se examina, la sentencia de 2ª. instancia aumentó la pena por dos circunstancias genéricas; una objetiva, actuar con la complicidad de otro, y una subjetiva, la preparación ponderada del hecho punible. Como ninguna de ellas fue imputada en el acta de formulación de cargos, conclúyese que no existe exacta congruencia entre acusación y fallo y que, por lo tanto, se impone casar la sentencia con fundamento en la normatividad ya mencionada, aclarando que, de acuerdo con la tesis de la Sala, se hace sólo en relación con la causal “subjetiva”, es decir, con la segunda mencionada.

4. Como consecuencia de lo anterior, la Corte debe proceder a redosificar la pena, haciendo la reducción correspondiente, como se establecerá adelante.

De otra parte, ante el planteamiento del Procurador delegado, dígase que si bien la incongruencia por el motivo que se presenta en este caso genera violación o restricción del derecho de defensa, la vía mas apropiada para remediar la situación no es la nulidad sino el reconocimiento de la inconsonancia, auncuando se sigue estimando que acudir a aquel mecanismo no constituye completo desatino. Así, por ejemplo, en sentencia del 25 de

septiembre de 1997 (M. P. Dr. Jorge Córdoba Poveda), la Corte dijo: 9 Rad. 10787.Casación Yamit H. Osorno O. “No comparte la Sala la opinión del Procurador Delegado en cuanto considera que la causal segunda solo procede cuando hay incoherencia entre el delito imputado en el pliego de cargos y el que fundamentó la sentencia, ya que aunque éste es un caso de inconsonancia, no es el único, pues como lo ha sostenido la Sala ‘Esta concreción fáctico - jurídica (se refiere a la resolución de acusación) determina los límites del juzgamiento y por tanto de la sentencia, sea o no anticipada, no pudiendo el juez, sin sacrificar la consonancia del fallo e incurrir en irregularidad susceptible de ser atacada al amparo de la causal segunda de casación, incluir nuevas conductas delictivas o adicionar circunstancias específicas de agravación punitiva, o genéricas no objetivas, ni desconocer las de atenuación deducidas, ni modificar desfavorablemente el grado o formas de participación y de culpabilidad, como cuando se condena por un delito consumado a quien ha sido acusado por uno tentado, o como autor a quien lo fue en calidad de cómplice, o por un delito doloso a quien se le imputó uno preterintencional o culposo (Casación 9845, 20 de mayo de 1997, M.P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll)’ “. “En consecuencia, el recurrente no faltó a la técnica al plantear el reproche por la causal segunda, como lo afirmó el Ministerio Público, que es la adecuada para tal clase de

yerros”. “Sin embargo, tampoco resulta desacertado acudir a la nulidad, pues es evidente que se violó el derecho de defensa, y como aquella afecta exclusivamente la sentencia, bastaría casarla, conforme a los artículos 228 y 229-1 del C. de. P. P. y dictar la de reemplazo, con las mismas consecuencias jurídicas de la falta de consonancia”. Así, se impone casar la sentencia con fundamento en la causal 2a. prevista en el artículo 220 del C. de. P. P. y dictar la de remplazo, en lo pertinente, con base en el mandato del artículo 229-1 del mismo estatuto. Siguiendo la ruta trazada por el juzgador de segunda instancia, basta 10 Rad. 10787.Casación Yamit H. Osorno O. hacer la reducción correspondiente a una causal genérica de agravación, así: a) En virtud del artículo 323 del C. P. , relacionado con su artículo 60, es decir, disminuida la pena para aquel en la tercera parte de su mínimo, quedan 8 años y 3 meses. b) Incremento de un (1) año por la causal genérica “objetiva” de actuar con la complicidad de otro, 9 años y 3 meses. c) Aumento de seis (6) meses, por el concurso, para un subtotal de 9 años y 9 meses. d) Reducción de la tercera parte por mandato del artículo 37-4 del C. de.

P. P., para un total de 6 años y 6 meses de prisión, cantidad que también se fija para la pena accesoria de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Casar parcialmente la sentencia objeto del recurso e imponer a Yamil Hernando Osorno Ospina seis (6) años y seis (6) meses de prisión como pena principal e interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

11 Rad. 10787.Casación Yamit H. Osorno O.

2. Mantener las demás resoluciones tomadas en la sentencia impugnada.

Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Salvamento de voto

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE.E.CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO Salvamento parcial de voto

MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR Salvamento de voto ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON YESID RAMIREZ BASTIDAS Salvamento parcial de voto Salvamento de voto

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

12 Rad. 10787.Casación Yamit H. Osorno O. Secretaria

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

(Casación 10787) Señores Magistrados: Al no lograr la persuasión de los Honorables Señores Magistrados y, por supuesto, al ser inadmitida la propuesta sometida a consideración de la Sala, así como al no haber logrado el suscrito llegar al estado de persuasión, se le impone el deber de

decir por qué no está de acuerdo con la decisión mayoritaria. Permítanme hacerlo de la siguiente manera. La convicción que me acompaña desde hace muchos años, desde cuando se hablaba de “auto de proceder”, en cuanto las circunstancias genéricas de agravación de la pena deben ser incluidas en la resolución de acusación, se mantiene aún, en momentos en que la terminología ha variado para hablar de “resolución acusatoria” y hasta de su equivalente, el “ acta de formulación y aceptación de 13 Rad. 10787.Casación Yamit H. Osorno O. cargos” y la subsiguiente “sentencia anticipada”. No obstante, volví sobre el tema y como conclusión hallé que la postura no podía cambiar por cuanto nada me indicaba - ni me indica - que debía declinar el pensamiento: ni la doctrina, ni la tradición, ni la ley, ni la jurisprudencia. El proyecto original pretendía casar la sentencia por inconsonancia, con base en que mientras en la “acusación” no se mencionaba ninguna causal genérica de agravación, la sentencia incrementaba la sanción imponiendo, a espaldas del procesado, y en contra de la estructura de las decisiones judiciales miradas en conjunto y con lógica, una pena mayor a la esperada por el sujeto pasivo de la acción penal pues se aumentaba en dos años por dos circunstancias de tal naturaleza. Los argumentos que soportan la afirmación son estos:

1. De acuerdo con el artículo 441 del C. de P.P., un requisito sustancial de la resolución acusatoria es el que esté demostrada la ocurrencia del hecho, y en

virtud del artículo 442-1 es exigencia formal de la misma decisión hacer “…narración sucinta de los hechos investigados, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifiquen”. La resolución de acusación implica, entonces, entre otras 14 Rad. 10787.Casación Yamit H. Osorno O. cosas, la prueba del hecho con todas sus circunstancias. Desde el punto de vista legal impónese, así, la necesidad de afirmar en la acusación cuál es el hecho imputado, con carácter de certeza, y cuáles son todas sus particularidades.

2. Si sustancia es esencia, sustrato, base primera, invariable, si es aquello que está abajo, que sustenta1; y forma es el aspecto dinámico, organizativo del contenido de la sustancia, si es el conjunto de los rasgos exteriores que caracterizan un objeto2, no hay duda que son inescindibles y, por consiguiente, el requisito sustancial del artículo 441 del C. de P.P. y la exigencia formal del artículo 442-1 del mismo estatuto constituyen una unidad, un ser.

Por tanto, la resolución de acusación debe contener la demostración del hecho con todas las circunstancias que lo singularizan, que lo identifican, es decir, que permiten diferenciarlo de otro u otros.

3. Según el artículo 180 del mismo código, la sentencia debe contener, entre varios aspectos, un

resumen de la acusación (No.3) y en virtud de su artículo 220-2, un motivo de casación surge cuando, como es apenas obvio, la sentencia no se encuentra

en consonancia con los cargos formulados en la 1 Cfr. Jaime M. Mans Puigarnau, lógica para juristas, Barcelona, Bosch, 1978, p 50; M.M. Rosental y P.F. ludin (directores), Diccionario filosófico, Bogotá, ediciones nacionales, 1994 p.441. 2 Cfr. Louis-Marie Morfaux. Diccionario de ciencias humanas, Barcelona, Grijalbo, 1985,: J.C. García B.,p.138 15 Rad. 10787.Casación Yamit H. Osorno O. resolución de acusación. Dicho de otra manera, la resolución y la sentencia se deben corresponder con respecto a la demostración del hecho y todas sus circunstancias. Y las otras consecuencias son lógicas: si acusación y fallo coinciden a plenitud en cuanto a las imputaciones, éste es jurídico. Y, al contrario, si no coinciden, éste no es jurídico.

4. Cuando el artículo 442-1 del C. de P.P. pide que en el pliego de cargos se haga un relato de los hechos con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los especifiquen, no hace distinciones, no se refiere a una o a unas u otra u otras categorías de ellas y, por ende, las incluye a todas, justamente como lo dice la norma a la simple luz de la gramática.

5. Del estudio contextual del C.P. en materia de penas y, concretamente, de su artículo 61, emanan tres clases de circunstancias: En primer lugar, las denominadas modificantes, que aumentan o disminuyen la sanción. Dentro de las

primeras, cuéntanse los concursos (artículo 26), el delito contra empleado oficial (artículo 62) y el incremento por el lugar de comisión del delito (artículo 63ª). Dentro de las segundas, el delito emocional (artículo 60), el exceso en las causales de justificación (artículo 30), la tentativa (artículo 22) y la complicidad (artículo 24). 16 Rad. 10787.Casación Yamit H. Osorno O. En segundo lugar, las circunstancias específicas de agravación y atenuación, ubicadas en el libro II del C.P. y en los estatutos especiales, predicables de determinados hechos punibles, incluidas las llamadas causales generales referibles a determinado grupo de delitos, como ocurre, por ejemplo, con las agravantes comunes a varias infracciones sexuales (artículo 306), los aumentos en los hechos punibles contra el patrimonio económico privado (artículo 372) y la intensificación del mínimo sancionatorio en materia de algunos delitos relacionados con estupefacientes (artículo 38 de la ley 30 de 1986). Y en tercer lugar, las denominadas causales genéricas de atenuación y agravación punitivas, previstas respectivamente en los artículos 64 y 66 del C.P.1 La clasificación no es caprichosa pues que emana del propio artículo 61 que, entre otros motivos, ordena, para dosificar la pena, tener en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación en su inciso 1º., y observar también la tentativa, la complicidad y el fenómeno de los concursos, en su inciso 2º. Y

1 Esta tridivisión es la que se observa en la composición del C.P. y es la más o menos identificada por nuestra doctrina, ya con larga tradición. Cfr., por ejemplo, Alfonso Reyes Echandía, La punibilidad, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1978; Derecho Penal. Parte General, Bogotá, Temis, 5ª. Reimpresión de la 11 edición, 1996, ps. 265 s.s.; Emiro Sandoval Huertas, La pena privativa de la libertad en Colombia y en Alemania Federal, Bogotá, Temis, 1988, ps. 41 s.s. 17 Rad. 10787.Casación Yamit H. Osorno O. nótese cómo el inciso 1º., en lo que referimos, no diferencia entre causales “genéricas” y causales “específicas” de atenuación y de agravación, con lo que incluye las dos formas. Entonces, cuando el artículo 442-1 del estatuto procesal dispone incluir en la acusación todas las circunstancias que especifiquen los hechos, ordena incrustar en el seno del pliego de cargos las modificantes, las específicas y las genéricas, es decir, las contempla todas y, por supuesto, no excluye ninguna.

6. Frente a las habitualmente denominadas circunstancias genéricas de atenuación y de agravación, algunas legislaciones establecen criterios diferenciantes. Así, por ejemplo, el C.P. del Uruguay de 1934, exige tener en cuenta la calidad de las circunstancias y la mayor o menor peligrosidad del agente (artículo 50); el de 1924 del Perú, distingue

circunstancias objetivas y subjetivas, según la doctrina1 el C.P. federal mexicano de 1931 pide atender preferencialmente las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiares del delincuente (artículo 51); el C.P. de Costa Rica de 1970 orienta hacia la gravedad del hecho y la personalidad del partícipe (artículo 71); y el C.P. 1 Así, Angel Gustavo Cornejo, según Felipe Villavicencio T, Código Penal, comentado, con jurisprudencia y doctrina, Lima, Grijley, 2ª. Edición, p. 199. 18 Rad. 10787.Casación Yamit H. Osorno O. italiano (1930) distingue entre circunstancias objetivas y subjetivas (artículo 70). El C.P. colombiano en parte alguna fija distinciones ni categoriza las causales genéricas para decir, vrg., que unas son objetivas y otras subjetivas, o que unas requieran de valoración especial y otras no. Por ello no es válido, como sí lo es en otros países, extraer diferencias que la ley no ha establecido para hacerlas producir efectos dispares en el terreno procesal. La revisión del C.P. colombiano permite observar que en su artículo 25 alude a “circunstancias personales” y a “circunstancias materiales” que agravan la punibilidad (inciso 1º.) y que la disminuyen o excluyen (inciso 2º.). Ante ello, téngase en cuenta, de una parte, que lo hace exclusivamente para separar las predicables del hombre de aquellas que no le pertenecen; y, de otra, que las divide sólo para efectos de su comunicabilidad entre los varios

partícipes.

7. De la ley procesal penal surge una afirmación palpable: durante todo el proceso, especialmente durante la etapa de instrucción, es necesario mirar en detalle el tema de las circunstancias y de esa visión detenida se concluye que en parte alguna hace distinciones entre ellas. Así por ejemplo, en materia de audiencia especial, el rito debe versar, entre otros aspectos, sobre las circunstancias del delito (artículo

19 Rad. 10787.Casación Yamit H. Osorno O. 37ª); el principio de investigación integral ordena al instructor averiguar varios temas, entre ellos las circunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad del imputado (artículos 249-1 y 333); y uno de los objetivos de la investigación está constituido por la práctica de pruebas conducentes a la detección de “Los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal”, la búsqueda de “Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó el hecho” y “Las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del imputado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía sus condiciones de vida” (artículo 334, Nos.3, 4 y 5), propósitos que, en buena medida, coinciden con las circunstancias señaladas en los artículos 64 y 66 del C.P. Los ejemplos indicados enseñan que la etapa instructiva también se debe dirigir a la preparación del calificatorio. Y no hay duda que con la pretensión de éste, se impone indagar por las “circunstancias”, por todas, vale decir, entre otras, por las genéricas y las

específicas.

8. Es normal encontrar que los tipos penales se clasifican, desde un ángulo, en básicos, especiales y subordinados y que todos ellos, en la hipótesis delictiva concreta, pueden estar acompañados de una o varias de las denominadas circunstancias genéricas

20 Rad. 10787.Casación Yamit H. Osorno O. atenuantes o agravantes. Por lo tanto, si la ley procesal incluye en su decurso normativo la atención que se debe prestar también a estas últimas, es obvio que la imputación que se hace al acusar a una persona debe incluirlas. No tendría sentido que el legislador ordenara buscar circunstancias de toda índole y que “perfeccionada” la investigación que conduce al cierre de la misma, hiciera caso omiso de una o de varias clases de ellas. Resulta imperativo, entonces, que tras la búsqueda de hechos y circunstancias, se deduzcan y se fijen en el pliego de cargos todas las halladas durante las averiguaciones.

9. La historia legislativa procesal penal de Colombia confirma que en la acusación se deben precisar todas las circunstancias, sin distinción alguna.

Así, el C. de P.P. de 1938 preveía en su artículo 431-3 que la parte motiva del auto de proceder debía contener “la calificación genérica del hecho que se imputa al procesado, con las circunstancias conocidas que