JEP - AV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1061 02 marzo de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0002182-50.2020.0.00.00010

DESCRIPTORES. ACREDITACIÓN DEL FACTOR PERSONAL -interpretación adecuada del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado social de derecho.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1061 DEL 2 DE

MARZO DE 2022

Expediente: 0002182-50.2020.0.00.00010

Solicitante: Ricardo RIAÑO PARDO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada por la Sección mayoritaria en el Auto TP-SA 1061 del 2 de marzo de 2022. RESUMEN En esta oportunidad, reitero mi disenso respecto de la posición mayoritaria frente a la interpretación restrictiva de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 relacionados con la acreditación del factor personal de competencia para la concesión de los beneficios regulados en dicha norma, la cual lamentablemente ha hecho carrera en la jurisprudencia de la SA. También insisto en mi desacuerdo con la postura de la SA mayoritaria en adoptar la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de

reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional y que, lamentablemente, refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal garantía procesal en los trámites ante la JEP. La negativa al reconocimiento de la defensa técnica

1. En múltiples oportunidades1 he resaltado la postura de la SA mayoritaria de vetar la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales del debido proceso, entre ellas, la de defensa.

1 Ver el Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 720 de 2021, así como los salvamentos a los Autos TP-SA 211 y 232 de 2019, Auto TP-SA 618 de 2020, entre otros. 1

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2. En ese sentido, he insistido en la necesidad de hacer uso de la denominación de defensor y de defensa técnica, como expresiones propias de un proceso transicional. En efecto: La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una

justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.2

3. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad3. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados4. La dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

La acreditación de miembros de las FARC, el derecho a la prueba y la construcción de la verdad restaurativa 2 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1011 del 22 de diciembre de

2021. 3 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 4 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 2

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4. Como lo he manifestado en anteriores oportunidades5, me encuentro en desacuerdo con la Sección mayoritaria en cuanto a la interpretación que ha dado a las vías mediante las cuales puede acreditarse el factor personal de competencia para el acceso a los beneficios derivados del AFP, particularmente aquellas que han sido consagradas en la ley a favor de las personas que integraron o colaboraron con las

FARC-EP.

5. En lo que se refiere al supuesto 4° de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, para acreditar el factor personal para acceder a la LC y a la amnistía, la Sección mayoritaria ofrece un análisis que impondría una carga adicional al solicitante, en el entendido de que, en este caso, exclusivamente de las piezas procesales de la JPO debe derivarse que la persona ha sido investigada, procesada o condenada por su pertenencia o colaboración con las FARC-EP. Tal interpretación conduce, como lo he sostenido en votos disidentes previos, a que se desdibuje el carácter de dichos

beneficios, en tanto se incluyen vía interpretación, reclamaciones exógenas al marco normativo sobre la materia, pasando por encima de lo pactado en esta temática en el AFP y lo declarado exequible por la Corte Constitucional en su momento.

6. De acuerdo con lo anterior, la SA ha afirmado la inconducencia, es decir, un tema propio de tarifa legal, de pruebas diferentes a las de investigaciones y sentencias preexistentes, relacionadas con la vinculación a las FARC-EP para acreditar el factor personal. En mi criterio, esta interpretación no se compagina con la literalidad del numeral 4° del artículo 22 de la Ley 1820 de 2016, en donde se abre la posibilidad de acreditar esa calidad “por otras evidencias”, las cuales deben entenderse incluso como distintas a las que reposan en el expediente.

7. Por este motivo es que la interpretación que ha dado hasta hoy la Sección a la normatividad contemplada en la Ley 1820 de 2016 no se adecúa a las exigencias nacionales e internacionales respecto al derecho a la prueba, limitando además la aplicación de una norma legal que tiene implicaciones directas en el goce del derecho fundamental a la libertad personal.

8. La interpretación que se adecúa al bloque de constitucionalidad es la de permitir a quien pretende acogerse a la Jurisdicción, aportar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que, bajo la sana crítica en relación con la actividad probatoria, y no bajo un régimen de reserva legal probatoria, propia de la conducencia, permitan acreditar la participación o

5 Ver, entre otros, Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1008 del 15

de diciembre de 2021. 3

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 0002182-50.2020.0.00.00010 colaboración con las FARC EP, bajo una valoración probatoria basada en las reglas de la experiencia y la sana crítica, criterios por medio de los cuales debe la JEP determinar si una persona efectivamente perteneció a ese grupo o no y derivar de ese ejercicio las consecuencias jurídicas a que haya lugar.

9. Visto de esta forma, limitar las condiciones para la acreditación de las calidades alegadas, es dar la espalda a medios probatorios ofrecidos en pro de la construcción de la verdad. Si lo que pretende alcanzar esta jurisdicción es la verdad, como materialización del principio de centralidad de las víctimas, no solamente es necesario que permita allegar el material probatorio que sea ofrecido a la JEP, sino que los organismos que la componen tienen el deber legal y ético de ejercer las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que aclaro mi voto. Con toda consideración, [original con firma digital]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 4