JEP - AV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-984 18-noviembre de 2021

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9000432-54.2020.0.00.0001

SOLICITANTE: ÓVER VALENCIA OLAYA REITERACIÓN: DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la Sección de Apelación mayoritaria-. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho-. ANÁLISIS DE CONTEXTO Y CRÍMENES INTERNACIONALES - contribución a la delimitación de los elementos contextuales de los crímenes internacionales. DEBIDA DILIGENCIA -relación con la obligación de recaudo de prueba lícita y legal-. ANÁLISIS DE CONTEXTO -la exigencia de diligencia debida evita que el análisis de contexto sea un mero agregado retórico-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 984 DEL 18 DE

NOVIEMBRE DE 2021

Expediente: 9000432-54.2020.0.00.0001

Solicitante: Óver VALENCIA OLAYA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los cuales aclaro el voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 984 de 2021. RESUMEN En esta ocasión aunque acompaño la decisión proferida reitero mi desacuerdo con la postura de la SA mayoritaria en adoptar la utilización residual de la expresión “defensa

técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho cardinal en un escenario de justicia transicional y que lamentablemente refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal derecho en los trámites ante la JEP. De otro lado, me pronunciaré sobre el valor probatorio que se le da al análisis de contexto, pues el Grupo de Análisis de Información (GRAI) de la JEP, no tiene funciones de policía judicial, por lo que los documentos que realice son un criterio orientador para la práctica y el decreto de pruebas. La negativa al reconocimiento de la defensa técnica

1. De manera paralela a lo que considero una visión jurisprudencial regresiva en términos del reconocimiento y garantía del derecho a la defensa técnica, la Sección de Apelación mayoritaria ha optado por un uso del lenguaje que implica no pronunciar en lo posible el término de defensa técnica, lo cual se hace patente en este caso1. 1 En esta oportunidad la SA declaró improcedente la solicitud presentada por el abogado de Lian David POLO OBISPO de aclaración, adición o corrección del Auto TP-SA-667 de 2020, proferido por la misma Sección.

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2. Dicha cuestión exige mi pronunciamiento, para lo cual resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido,

contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima, desde el pensamiento del tratadista colombiano, bajo la corroboración de que el derecho resulta también una creencia social que termina representando a una determinada sociedad2. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados3.

3. Al respecto en múltiples votos4 he insistido en la necesidad de utilizar la denominación defensor y/o defensora. De allí que en lógica de un modelo de justicia transicional como el de la JEP que promete una verdad restaurativa, no sería posible, por lo menos en términos lógicos y de realización de los derechos humanos, partir de la insuficiencia del derecho penal para borrar los contenidos principialísticos de este que se constituyen en lógica de acotación del poder punitivo y que corresponde a una visión propia de una democracia y que por tanto, busca “neutralizar las pulsiones del estado de policía bajo la forma de poder punitivo”5.

4. Considero que esta postura de la SA mayoritaria desconoce que el debido proceso reconocido en el artículo 29 de la Constitución que hace referencia a una serie de mandatos que permiten el desarrollo del Derecho en el sentido de arribar a decisiones materialmente justas. En la JEP, el debido proceso permite el desarrollo de la justicia transicional con respeto e integración de las garantías y principios que permiten el desarrollo de las normas sustanciales. Por otra parte el debido proceso hace

referencia a la más amplia posibilidad de protección de los derechos para evitar la desigualdad6. A partir del debido proceso se conforma el contexto para que las garantías puedan desarrollarse.

5. El ejercicio de la defensa comprende la oposición a las pretensiones del poder punitivo. Las manifestaciones del ius puniendi son variadas. Además existe una tendencia a ampliar el alcance del poder punitivo. El sistema de justicia penal ordinario 2 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 3 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 4 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 720 de 2021, entre otros. 5 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2012). Manual de Derecho Penal. Parte General. (2ª Ed, 7ª Reimpresión). Bs As: Ediar, pág. 76. 6 Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998, p..23.

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SOLICITANTE: ÓVER VALENCIA OLAYA es la manifestación por excelencia del ius puniendi; sin embargo también en sede de

poder de policía y de derecho administrativo sancionador hay cabida al derecho de defensa7, incluso ante autoridades administrativas no judiciales. Los tribunales de ética médica admiten el ejercicio del derecho de defensa igual que los procesos ante tribunales de diferentes profesiones.

6. La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la JPO por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.

7. En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) el derecho de defensa se encuentra conectado con el debido proceso8. Igualmente el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos consagra el derecho a que toda persona sea escuchada en juicio en su contra y a ser representada por un defensor9. Hay absoluta certeza en relación con el derecho a ser representado y por un

defensor técnico. En este sentido la expresión defensor o defensora técnico(a) no debería ser sustituida por otra expresión como apoderado, o simplemente representante o alguna 7 Sentencia C-034/14. Artículo 29 Constitución Política de Colombia. Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998, 8 Vease: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r32676.pdf. 9 Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación

interna, si el inculpado no se defendiera por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. 3

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SOLICITANTE: ÓVER VALENCIA OLAYA semejante, con la intención de dotarla de un significado limitado respecto a los alcances que como garantía constitucional tiene la expresión defensa técnica. Al hacerse, se estaría modificando el sentido de la exigibilidad de la defensa técnica, por lo que no es admisible que la SA mayoritaria no solo no reconozca un derecho intransferible e irrenunciable consagrado a nivel nacional e internacional sino que, aunado a ello, en aquellos casos en los que la persona cuente con defensor, se censure el uso de la categoría técnica de “defensa técnica”.

El análisis de contexto y la configuración de los crímenes internacionales en los

procedimientos sobre individuos: debida diligencia sólo a partir de la licitud y la legalidad

8. Desde su primera sentencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(Corte IDH) se ha ocupado de la importancia del análisis de contexto en el procesamiento en condiciones de debida diligencia de las graves violaciones de derechos humanos. En dicho sistema, el análisis de contexto se relaciona con la realización de derechos de las víctimas como el derecho a la verdad y la garantía de no repetición en tanto permite preservar la memoria histórica, al comprender no sólo la estructuración inmediata de los hechos sino sus causas y consecuencias de índole individual como colectivo y también se relaciona con el derecho a la justicia y a la reparación.

9. De conformidad con la jurisprudencia interamericana, el análisis de contexto se refiere en un primer orden a un aspecto material, es decir, por los contenidos que implican pero van más allá de la prueba de responsabilidad de los Estados en referencia a los derechos establecidos en el corpus iuris interamericano. Aquí se refiere a aspectos históricos, sociales, culturales, étnicos, geográficos, territoriales, temporales, diferenciales, políticos y de ejercicios de poder, que se requieren para una comprensión individual y estructural de los hechos victimizantes, sin limitarse a sus circunstancias modales, temporales o espaciales específicas, extendiéndose al funcionamiento de las agencias estatales respecto de la realización de los hechos así como su contención actual y futura; que además, permiten establecer las afectaciones en las víctimas e identificar las correspondientes medidas que implican la satisfacción de todo orden de aquellas y

de la sociedad. En segundo lugar, dicho análisis constituye un método de auscultación de la realidad que, a través de la diligencia debida, permite el reconocimiento de determinados efectos jurídicos, v.gr., para determinar si los hechos de un caso corresponden o no con la categoría de graves violaciones a los derechos humanos y si las mismas han sido cometidas de forma sistemática o más recientemente para establecer dinámicas de incumplimiento de las propias decisiones del tribunal por los 4

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Estados10.

10. Por otra parte, como categoría del Derecho Penal Internacional (DPI), el análisis de contexto contribuye, entre otras cuestiones, a la delimitación de los elementos contextuales de los crímenes internacionales, asunto en el cual tiene un lugar de trascendencia el asunto de la prueba. Dicha cuestión coincide en varios aspectos con el análisis de contexto que se demanda desde la Corte Interamericana en tanto al conocimiento estructural e individual de los hechos, afectaciones, así como las medidas de reparación y las garantías de no repetición. Pero en este escenario del DPI presenta una mayor envergadura y exigencia dado que se trata de terrenos de determinación y especificación de los efectos de la responsabilidad penal individual de índole internacional.

11. En un tercer orden, en lo que se especifica constitucionalmente respecto de los escenarios colombianos que desarrollen procesos de justicia transicional como la Jurisdicción Especial para la Paz, el análisis de contexto se delimita a partir de la

Sentencia C-579 de 2013, donde en atención a lo establecido en otras decisiones del tribunal constitucional11 se resalta que estos procesos transicionales no pueden constituir instancias de generación de la impunidad, sino de cambio en las estrategias de investigación pasando del “caso a caso” a los “macroprocesos”. Ello explica por qué razón la Corte Constitucional advierte en dicha decisión que los procesamientos deben obedecer al cumplimiento de la debida diligencia en la definición de los contextos y al 10 Corte IDH. 12 Casos Guatemaltecos. Resolución de 24 de noviembre de 2015. (Supervisión de cumplimiento de sentencias respecto de la obligación de investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos); Caso de Personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana.

(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C No. 282; Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia del 19 de mayo de 2014. Serie C No. 277, párr. 53; Caso J vs. Perú. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia del 27 de noviembre de 2013. Serie C No. 275; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, Sentencia de 25 de octubre de 2012. (Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C No. 252, párr. 61; Caso Contreras y otros

vs. El Salvador. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232, párr. 56; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 22 de septiembre de 2006, Serie C No. 153; Caso de las Masacres de Ituango vs Colombia. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C Nº 148; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs Colombia. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C Nº 140; Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 69; Caso 19 Comerciantes vs Colombia. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C Nº 109, párr. 86, 141 y 142; Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70; Caso Cantoral Benavides vs. Perú, 2000. (Fondo). Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69; Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs.

Guatemala. (Fondo). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63; Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia del 30 de mayo de 1999, Serie C No. 52; Caso Blake vs. Guatemala. (Fondo). Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36; Caso Gangaram Panday vs. Suriname. Sentencia de 21 de enero de 1994; Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam. (Fondo). Sentencia de 4 de diciembre de 1991. Serie C No. 11; Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 5. 11 Entre ellas, la Corte menciona las sentencias C-370 de 2006, C-771 de 2011, C-052 de 2012, C-253 A de 2012 y C-781 de 2012. Corte Constitucional, Sentencia C. 579/13, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, considerando 8.3.2 5

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SOLICITANTE: ÓVER VALENCIA OLAYA análisis de estructuras de criminalidad organizada, por oposición a la consideración de investigaciones signadas por el azar. Resaltó así la Corte que el deber de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones graves al DIH así como particularmente los crímenes internacionales, es una

manifestación de la obligación de respetar, garantizar y proteger los derechos humanos como pilar fundamental de la Constitución y del estado social y democrático de derecho. De ahí que en la Sentencia C-080 de 2018, la Corte Constitucional haya advertido la obligación de la JEP de estudiar los hechos, incluyendo los referidos al contexto, en el estricto marco de la diligencia debida12.

12. Teniendo en cuenta dichas precisiones sobre el alcance del contexto en diferentes escenarios es pertinente insistir, como lo hemos puesto de presente en otros votos disidentes13, que no es posible técnicamente hacer mixtura de la prueba admisible en un tribunal de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) según sus ritos procesales, con la prueba que resulta válida de conformidad con el DIDH y en especial bajo el cumplimiento del deber de los Estados de debida diligencia.

13. Dicha confusión podría generar para algunos que se respalde la aplicación v.gr. de prueba que resulta viable para procesar Estados, dirigiéndose erróneamente hacia procedimientos respecto de individuos, como los que se desarrollan ante la Jurisdicción Especial para la Paz, así como pretendiendo crear la suposición de que constituyen medios de prueba bajo el procedimiento interamericano sobre elementos que claramente no tienen dicha calidad. En esa misma vía la jurisprudencia de la Corte señala la necesidad de que los medios de prueba que se presentan ante sí, sean auténticos y reúnan requisitos formales mínimos de admisibilidad, esto es, que permitan establecer en términos exactos tanto “la fuente de la que emanan, así como el procedimiento por medio del cual fueron obtenidos”14.

14. Sobre el caso particular quedó demostrado en el proceso que las FARC se dedicaba al cobro de un impuesto denominado gramaje por la comercialización de estupefacientes, excepto de la amapola que era una de las fuentes de financiación de esta guerrilla, hechos que fueron comprobados a partir de los elementos de prueba recaudados por la primera instancia, así como las entrevistas realizadas, que corroboran lo señalado por el informe del GRAI, razón por la cual se aclara que este informe fue utilizado como un criterio orientador de las pruebas que fueron practicadas 12 Corte Constitucional. Sentencias C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo, considerando 4.1.5.3 y C579/13. 13 Al respecto ver el Salvamento de Voto Parcial del Auto 856 de 2021 y el Salvamento de Voto del Auto TP-SA 861 de 2021. 14 Ver, entre otros: Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia. (Fondo, reparaciones y costas). Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 91; Caso Bámaca Velásquez, párr. 105.

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SOLICITANTE: ÓVER VALENCIA OLAYA durante el proceso.

Así, de manera respetuosa, dejo expuestos los argumentos por los cuales aclaro mi voto. Con toda consideración, [original con firma digital]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 7