JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-675 16-diciembre de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 675 DE 2020

DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESOdefensa técnica en la JEP-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEPes imperativa también en los procedimientos sobre beneficios de menor intensidad-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -en el marco de justicia transicional. NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADASrealiza la garantía de acceso a la administración de justicia.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 675 DEL 10 DE DICIEMBRE

DE 2020

Expediente Legali: 9000622-17.2020.0.00.0001

Solicitante: Luz Amparo GÓMEZ PALADINEZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales me aparto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 675 de 2020. RESUMEN Me aparto de la decisión adoptada por la Sección Mayoritaria, porque considero que en todos los procedimientos adelantados en la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), los comparecientes, obligatorios y voluntarios, tienen derecho a estar asistidos por un profesional del derecho que les permita la gestión de intereses de manera apropiada, garantizando la aplicación al debido proceso, que implica también el derecho a la defensa, al decreto y práctica de pruebas, a la contradicción y recursos sobre estas.

Además de ello, desde mi perspectiva, la mayoría de la Sección, continúa erróneamente, desconociendo la centralidad de las víctimas y su debida participación durante todo el procedimiento de transicional, incluyendo, por supuesto, desde la tramitación del sometimiento. En el Auto respecto del cual, salvo el voto, la Sección mayoritaria decidió confirmar la SAI-AOI-R-LRG-308-2020 del 16 de abril de 2020, proferida por un despacho de la Sala de Amnistía o Indulto (SAI), que rechazó por falta de competencia el sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz, solicitado por la señora Luz Amparo GÓMEZ PALADINES. Aunque comparto que las conductas por las cuales la solicitante pidió sometimiento a la JEP no tienen relación con el conflicto armado no internacional, lo que le impide el acceso a la Jurisdicción, no puedo acompañar como en múltiples 1 SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 675 DE 2020 ocasiones1 lo he expresado que, en casos en que el compareciente no cuenta con defensa técnica en el trámite que estudia las solicitudes de sometimiento y de concesión de beneficios transicionales a cargo de esta Jurisdicción, se configura una causal de nulidad por lesionar el debido proceso y la defensa de quienes acuden a la JEP, siendo tales derechos de carácter integral e irrenunciables en los procedimientos a cargo de esta Jurisdicción. Si bien, a la solicitante se le asignó un defensor del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa (SAAD) luego he haberse rechazado in limine y el profesional haber

incoado el recurso de reposición y en subisdio apelación, se advierte que la SA mayoritaria insiste en no permitir el acompañamiento de la Defensa técnica como derecho humano que tiene la persona que acude a la Jurisdicción Especial, esto se ve reflejado al afirmar que, “[l]a SA conoce de la presente apelación al desestimarse el recurso de reposición interpuesto por el abogado del SAAD, designado con posterioridad al rechazo de la solicitud por pedido de la SAI. Sobre el particular debe llamarse la atención a la SAI para que cese la designación de abogados del sistema cuando ello no se requiere, por ser el caso ajeno a esta jurisdicción. Persistir en esta práctica desconoce la economía procesal y sobrecarga el trámite de los asuntos que si ameritan la atención de los jueces”2. Asimismo, habiendo víctimas reconocidas dentro de la actuación penal ordinaria, no se permite la notificación del asunto a ellas, a quienes les asiste este derecho, en caso de interés de participar en le proceso transicional. Dada la pluralidad de pronunciamientos que he emitido respecto de estas dos temáticas, me permito remitir a uno de los pretéritos votos disidentes para mayor ilustración del y de la lectora3. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 1 Votos disidentes de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano, a los Autos TP-SA 655 de 2020, 530 de 2020, TP-SA 525 de 2020, TP-SA 504 de 2020, TP-SA 496 de 2020, TP-SA 265 de 2019, TP-SA 219 de 2019, TP-SA 138 de 2019, TP-SA 138 de 2019, TP-SA 128 de 2018, TP-SA 095 de 2018; y a la Sentencia TP SA 091 de 2019. 2 Auto objeto de mi salvamento de voto, en su párr. 3. 3 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano en el Auto TP-SA 559 de 2020, del cual adjunto una copia. 2 SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIAciudadanas y ciudadanos como interlocutores ante la administración de justicia-. DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA EN LA JEPinteracción cualificada con quien administra justicia.- DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA EN LA JEPno puede suplirse con pedagogía al compareciente-. PROFUNDIZACIÓN DE LA RACIONALIDAD INSTRUMENTALconsecuencias del desequilibrio estructural entre el aparato de justicia y el ciudadano.

REITERACIÓN: DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -es imperativa también en los procedimientos sobre beneficios de menor intensidad-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -en el marco de justicia transicional.

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-aplicación en todos los

procedimientos desarrollados por la JEP-. DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIApublicidad de las actuaciones de la JEP-. NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADAS-realiza la garantía de acceso a la administración de justicia SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 559 DE 2020 Bogotá D.C., junio 30 de dos mil veinte (2020) Expediente: 20191510152042E Solicitante: Jaiberth Darío CHAVARRIA VALLE Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales, salvo mi voto respecto de la decisión adoptada por la Sección Mayoritaria en el Auto TP-SA 559 de 2020. Planteamiento

1. En el auto respecto del cual salvo mi voto, la Sección mayoritaria decidió declarar desierto el recurso de apelación presentado por Jaiberth Darío CHAVARRÍA VALLE contra la Resolución SAI-LC-LCNA-XBM011-2019 del 21 de noviembre de 2019, por medio de la cual la Sala de Amnistía e Indulto –SAIresolvió estarse a lo resuelto por la Jurisdicción Penal Ordinaria, en tanto denegó la aplicación de los beneficios transitorios de la Ley 1820 de 2016. Debo poner de presente que no puedo acompañar este tipo de

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SOLICITANTE: JAIBERTH DARIO CHAVARRÍA VALLE

decisiones pues (i) fueron tomadas a pesar de que el solicitante carecía de defensa técnica, vicio que afecta gravemente la garantía del debido proceso dado que la Sección mayoritaria realiza una interpretación restrictiva de tal derecho, olvidando su carácter integral e irrenunciable en los procedimientos a cargo de esta Jurisdicción. (ii) Así mismo, me referiré al tema relacionado con la publicidad de las actuaciones de la JEP en lo que atañe a la notificación de las decisiones a las víctimas determinadas. El carácter integral e irrenunciable de la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP

2. Como lo he venido sosteniendo1, constituye una profunda afectación al derecho al debido proceso, afirmar que no es exigible la defensa técnica en todas las actuaciones ante la JEP2. Según la interpretación de la Sección mayoritaria, la persona que se acoge a la JEP, antes de adquirir la calidad de compareciente, no “necesita” de la defensa técnica. Nada más extraño al marco transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las mismas; su participación; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país3. El debido proceso es un derecho transversal en la JEP4 como 1 Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano en los autos TP 525, 523, 496 de 2020, TP-SA

250, 211 164 de 2019 y TP-SA 095 de 2018; Aclaraciones de Voto en los autos TP-SA 145 y 128 de 2019, Sentencia TP-SA 043 de 2019; entre otros. 2 La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado. 3 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1; asimismo, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017. “5.2.5.1.2. La centralidad del derecho al debido proceso dentro del Estado Constitucional de Derecho se explica por los estrechos vínculos que tiene con las libertades fundamentales y con el principio democrático. // En efecto, en su formulación más general, el derecho al debido proceso exige que todas las actuaciones de los órganos del Estado se encuentren reguladas y sometidas a la ley. En esta aproximación es aplicable a todas las autoridades públicas y a todas las esferas de la actividad estatal, incluyendo la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Este sometimiento a la ley tiene no solo una dimensión formal, referida a las competencias, las formas y los procedimientos a los que se debe sujetar la actividad estatal, sino también una sustantiva, en tanto que del mismo se derivan derechos sustanciales para las personas.

Así, el deber del Estado de sujetar su actividad al ordenamiento jurídico es también un derecho de las personas a que las distintas instancias estatales actúen de conformidad con la ley, y por esta vía, el derecho al debido proceso constituye una garantía de libertad, pues ninguna autoridad puede intervenir en las distintas esferas de la libertad de las personas, si esta intervención no se origina en una competencia definida previamente por el ordenamiento jurídico, y si no se ejerce en los términos de la ley, que, en cualquier caso, están orientados por criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y subordinados a la Constitución. Así, las reglas procesales deben concebirse e interpretarse en función de unos principios sustantivos derivados de la Carta Política. (…) // De esta manera, 2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 20191510152042E SOLICITANTE: JAIBERTH DARIO CHAVARRÍA VALLE se establece, entre otros, en el literal e del artículo 1, de la Ley 1922 de 2018, en el cual se señala que las actuaciones, procedimientos y decisiones se regirán por el debido proceso, en el procedimiento dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de participar en la actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la prueba” (negrilla fuera del texto original).

3. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de

2000, al cual me remito en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”5.

4. A propósito del análisis de las normas de la Ley de Procedimiento de la JEP, resulta ilustrativo mencionar que si bien el artículo 126 de la Ley 600 de 2000 establece que el sindicado adquiere la calidad de sujeto procesal desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente, la Corte Constitucional declaró exequible de manera condicionada dicha norma, en el entendido de que, aún antes de la vinculación mediante indagatoria o como persona ausente, el imputado tendrá los mismos derechos del sujeto procesal, especialmente en lo que se refiere al ejercicio del derecho a la defensa y, por ende, a la protección de sus demás derechos6. Esto, en armonía con el análisis que, sobre el derecho a la defensa y la improcedencia de la el derecho al debido proceso es una garantía de primer orden de las libertades, y una forma de contención del poder. // 5.2.5.1.3. Lo anterior explica no solo que la Constitución Política y los instrumentos internacionales de derechos humanos reconozcan expresamente el derecho al debido proceso, especialmente en el contexto judicial, sino, también, que toda la organización política se estructure en función del citado principio. De hecho, buena parte de los contenidos de la Carta Política solo pueden ser garantizados mediante el establecimiento de reglas de orden formal y procedimental orientadas a materializar las exigencias sustantivas en ella plasmadas.” Negrita fuera del texto

original. 5 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad. 10771. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-033 de 2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett. 3

EXPEDIENTE: 20191510152042E SOLICITANTE: JAIBERTH DARIO CHAVARRÍA VALLE limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha hecho la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)7.

5. El derecho a la defensa como mecanismo efectivo para garantizar condiciones genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional. El derecho de defensa técnica ha sido reconocido

como garantía irrenunciable en los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (Art. 21, núm. 4, literal d) y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo, la jurisprudencia de dichos tribunales de justicia transicional respalda el derecho de defensa, tanto como conjunto de derechos subjetivos individuales que benefician a la persona procesada, como en su dimensión de realización de justicia material en todas las etapas del proceso8. Así, asegurar que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.

6. Para denotar el reconocimiento del carácter de mayor garantía de la defensa técnica cabe referir que, de acuerdo con el artículo 305 de la Ley 600 de 2000, las diligencias practicadas sin la asistencia del defensor del procesado son consideradas como inexistentes para todos los efectos procesales, por considerar esta circunstancia como una transgresión al derecho a la defensa. En efecto, la Corte Constitucional ha subrayado: “5. El Constituyente dejó plasmada en la Carta la voluntad de asegurar el respeto pleno al derecho a la defensa técnica en el ámbito penal, mediante una ‘regulación categórica y expresa de carácter normativo y de rango superior’, que ‘compromete, con carácter imperativo y general, al legislador, a la ley y a los jueces’”9 (negrilla fuera del texto

original). 7 Vale referir que la Corte IDH ha sostenido que “el derecho a la defensa debe poder ejercerse desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso. Sostener lo opuesto implica supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el investigado se encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual evidentemente es contrario a la Convención. El derecho a la defensa obliga al estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo”. Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, Sentencia del 17 de noviembre de 2009. Párr. 29. 8 Ver, entre otras decisiones del TPIY: Case Kordic and Cerkez, Appeals Chamber, Judgement of 17 December 2004, IT-95-14/2-A, párs. 175-177; Case Blaskic, Appeals Chamber, Judgement of 29 July 2004, IT-95-14-A, par. 208; Case Tadic, Appeals Chamber, Judgement of 15 July 1999, IT-94-1-A, párr. 43 - 52. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-592 de 1993. MP. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-025 de 1998, MP. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-152 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería.

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SOLICITANTE: JAIBERTH DARIO CHAVARRÍA VALLE

7. De esta forma, la regla general es asegurar la garantía del derecho de defensa técnica, en lugar de, como a mi juicio lo hace la Sección mayoritaria, considerar que la defensa técnica constituye una excepción. Se trata de una prerrogativa intangible, es decir, es irrenunciable: “Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado” (negrilla fuera del texto original)10. La inderogabilidad de la obligación de la defensa técnica emerge de las exigencias de la Constitución Política de 199111 y es reiterada por el Artículo 8.2.e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto señala la irrenunciabilidad de dicho derecho.

8. En esa medida, no puedo compartir la interpretación mayoritaria relativa a la distinción entre solicitante y compareciente para efectos de asignarle el carácter optativo a la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. Por una parte, el tenor literal de los artículos 2112 y 3713 de la Ley 1957 de 2019 (LEJEP) difícilmente puede ser interpretado, limitando un derecho el cual es inderogable e irrenunciable según el

Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

9. Por otra parte, es claro que el trámite que se le dé a la solicitud inicial va a tener consecuencias definitivas para la definición del carácter de compareciente del solicitante. Es decir, no es válido plantear una parcelación del estatus de la persona que se presenta ante la JEP para efectos de limitar inconstitucionalmente un derecho humano. En efecto, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el 10 Corte Constitucional. Sentencia C-152 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería, que a su vez cita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 22 de septiembre de 1998. Radicación No. 10771.

MP. Fernando Arboleda Ripoll. 11 Ibíd. 12 ”Todas las actuaciones en la JEP, de conformidad con las reglas aplicables a la Jurisdicción Especial para la Paz, respetarán los derechos, principios y garantías fundamentales del debido proceso, defensa, asistencia de abogado, presunción de inocencia, a presentar pruebas, a controvertir ante el tribunal para la paz las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a la independencia e imparcialidad de los magistrados de las Salas y Secciones, así como de los integrantes de la Unidad de Investigación y Acusación (...)” 13 “Ante todos los órganos de la JEP las personas podrán ejercer su derecho de defensa, según lo escojan, de manera

individual o de forma colectiva, por ejemplo, como antiguos integrantes de una organización o por medio de la organización a la cual hayan pertenecido. El Estado ofrecerá un sistema autónomo de asesoría y defensa -gratuita si el solicitante careciere de recursos-, que será integrado por abogados defensores colombianos debidamente cualificados. A decisión del interesado, se podrá acudir a los sistemas de defensa judicial ya existentes en Colombia.” 5

EXPEDIENTE: 20191510152042E SOLICITANTE: JAIBERTH DARIO CHAVARRÍA VALLE derecho a la defensa técnica tiene una importancia especial. Así, ha sostenido reiteradamente la Corte Penal Internacional: La Sala acepta que el Secretario tiene el mandato de garantizar que los recursos limitados de la Corte, en la medida en que son su responsabilidad, sean administrados con cuidado. A este respecto, es importante que las secciones de la Secretaría que tienen autoridad en esta área, aseguren que los fondos de la Corte no se desperdicien. Sin embargo, la consideración general en este contexto es el derecho del acusado a un juicio justo en virtud del artículo 67 del Estatuto. Además, es necesario observar que la garantía de un juicio justo es, en esencia, un elemento indispensable de la justicia internacional. Este derecho humano fundamental, reconocido internacionalmente, como está consagrado en el Estatuto y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no puede ser violado y ciertamente no sobre la base de un Informe preparado para la Asamblea de los Estados Partes (los Ajustes). Si se infringe el derecho del acusado a una defensa efectiva, ya no es posible un juicio justo para el acusado14. (Negrilla

fuera del texto original, traducción propia). De la afectación en el caso concreto

10. En el presente caso la sección mayoritaria consideró que el solicitante no expresó siquiera en forma mínima los motivos de su disenso, situación que conllevó a la declarar desierta la alzada, sin tener en cuenta en manera alguna la ausencia de defensa técnica, como garantía procesal del debido proceso. Por los argumentos anotados es que no puedo compartir la decisión de la SA pues fue tomada sin que se materializara la mencionada garantía fundamental, haciendo más gravosa la situación del señor CHAVARRÍA VALLE quien carece de defensa técnica.

11. La SA mayoritaria, a lo largo de la decisión que nos ocupa hace hincapié en la importancia de generar y mantener un diálogo entre los comparecientes y la 14 International Criminal Court, Situation in the Democratic Republic of the Congo. The Prosecutor v.

Thomas Lubanga Dyilo. Registrar's Submissions under Regulation 24bis of the Regulations of the Court In relation to Trial Chamber I's Decision ICC-01/04-01/06-2800, 5 October 2011, par. 53. Esta cuestión ha sido reiterada de manera reciente en la Sala de Juicio VII de la Corte Penal Internacional: International Criminal Court, Situation in the Central African Republic. The Prosecutor v. Jean Pierre Bemba Gombo, Aimé Kilolo Musamba, Jean-Jacques Mangenda Kabongo, Fidèle Babala Wandu and Narcise Arido. Request to Review the Registry’s Decision to Neither Apply or Comply With Legal Service Agreements with Defence Support Staff, 20 October 2018, ICC-01/05-01/13, pár. 8 (traducción propia). En esta última decisión, La Sala de Juicio señaló la existencia de una obligación de garantizar los derechos de la Defensa: “Esta Sala

de Primera Instancia también ha reconocido que "la Sala tiene obligaciones generales para garantizar que el juicio sea justo y que se respeten los derechos de los acusados". Esta obligación general ha llevado a las Salas anteriores a intervenir cuando las decisiones de asistencia jurídica que normalmente no son de su competencia corren el riesgo de socavar la equidad del proceso” (traducción propia, negrilla fuera del texto). 6

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 20191510152042E SOLICITANTE: JAIBERTH DARIO CHAVARRÍA VALLE Jurisdicción que facilite la consecución de los fines del Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y garantía de no Repetición, el cual pende de un hilo de confianza que fácilmente puede ser deteriorado por la demostración de lo que la mayoría de la SA califica como actitudes reticentes o contradicciones preformativas. Esto apoyándose en presupuestos sociológicos y filosóficos cercanos a los postulados de Jürgen Habermas al hacer un llamado al ejercicio de una ética del discurso.

12. A pesar de las múltiples referencias al adecuado diálogo, el peso de la ausencia del defensor o defensora cae sobre toda la argumentación y desnuda las dificultades de la postura de la SA mayoritaria, pues finalmente debe admitir que no es posible rehabilitar la confianza en el compareciente si a este no se le materializa esa garantía fundamental.

13. Las mismas posturas teóricas de las que pretende apoyarse la SA, respecto de las cuales tengo reparos que no resultan del caso, son contrariadas por la ausencia de un

profesional del derecho que asista al señor CHAVARRÍA VALLE. No puede olvidarse que, de acuerdo con Habermas, para un adecuado ejercicio comunicativo se exige que aquellos que participen de los procedimientos dialógicos lo hagan en términos de igualdad y universalidad, lo cual no se agota en el plano cuantitativo (una persona, un voto) sino en la capacidad de comprender y aportar al debate contando con los medios para ello. Si esas condiciones no pueden verificarse en quienes participan de la acción comunicativa es imposible considerarlos como verdaderos interlocutores pues, no puede asegurarse que compartan los procedimientos argumentales adecuados para interactuar en el campo jurídico.

14. La administración de justicia en la JEP no puede continuar dando la espalda a la realidad de la mayoría de aquellos sobre quienes recae una pena o cursa en su contra un proceso judicial. La SA mayoritaria no puede ignorar que el “modo en que se tramitan los procesos, los tecnicismos y los ritualismos, el mismo lenguaje utilizado, todo ello conspira para una cabal comprensión de la situación por parte del imputado promedio que, por razones de selectividad del sistema, suele ser una persona con niveles educativos bajos”15.

15. Entonces, no se ajusta a una postura ética adecuada que se exija a una persona que no se encuentra en condiciones equilibradas frente a aquel con quien interactúa, que cumpla unas reglas que desconoce o no se encuentra en condiciones de compartir, si se trata de entender la JEP como un escenario discursivo, es imperativo que se 15 Binder, Alberto; Cape, Ed y Namoradze, Zaza. “Logros y debilidades en el cumplimiento de los

estándares internacionales”. En: Binder, Alberto; Cape, Ed y Namoradze, Zaza. (2015). Defensa penal efectiva en América Latina. Bogotá: ADC/ Cerjusc./Conectas / Dejusticia / IDDD / ICCPG / IJPP / INECIP. pág. 467. 7

EXPEDIENTE: 20191510152042E SOLICITANTE: JAIBERTH DARIO CHAVARRÍA VALLE garantice como una medida urgente, necesaria, transversal e irrenunciable, el que todos los ciudadanos accedan a una adecuada defensa técnica, de lo contrario cualquier reproche que se pretenda hacer a su actitud procesal resultará en una imposición, en la cual la persona es tratada como un objeto sobre el cual recae la acción del Estado y no como un ciudadano que participa de una sociedad democrática. Es decir, nada más y nada menos, que la aplicación de una racionalidad instrumental tan claramente criticada por Habermas.16 No puede pretenderse que se acepte un modelo dinámico de consenso, cuando lejos se está de superar el desequilibrio estructural entre el aparato de justicia y el ciudadano en una sociedad de profundas desigualdades como en la que vivimos.

16. Coincido en que no toda actitud ante la JPO es válida para la obtención de beneficios transicionales, pero, al contrario del pensamiento de la SA mayoritaria, creo que esta es una razón adicional para que los ciudadanos deban contar con una representación judicial adecuada. La exigencia de una actitud procesal cualificada y coherente demanda medios adecuados y suficientes para poderse ejercer, de lo contrario el ciudadano se encuentra a sí mismo en un terreno cenagoso, en el cual, por

cuenta de su impericia, puede en cualquier momento defraudar los intereses del sistema y los propios, como sucede en este caso.

17. Es errado continuar la práctica que parece estar haciendo carrera en la jurisprudencia mayoritaria, respecto de la cual la defensa técnica constituye una excepción en los casos en que se hace ampliamente evidente la imposibilidad ejercer el derecho al acceso a la administración de justicia17 . Tampoco es suficiente con la creación de un programa permanente de inducción a los comparecientes actuales y potenciales a los procedim