JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-902 19-agosto de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9001735-74.2018.0.00.0001

ACCIONANTES: JORGE LUIS MURILLO GONZÁLEZ Y PRIMAN EDUARDO ROSERO MUÑOZ REITERACIÓN. NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS -realiza la garantía de acceso a la administración de justicia-. VERDAD RESTAURATIVA -implica garantizar que se tuvieron los elementos de convicción suficientes para determinar que una conducta no es de competencia de la JEP-.

ACREDITACIÓN FACTOR PERSONAL -cumplimiento de lo establecido en la Ley 1820 de 2016-.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 902 DEL 19 DE

AGOSTO DE 2021

Expediente: 9001735-74.2018.0.00.0001

Accionante: Jorge Luis MURILLO GONZÁLEZ y Priman Eduardo Rosero Muñoz Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo parcialmente mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 902 de 2021. Resumen En esta oportunidad debo apartarme de la decisión adoptada por la mayoría principalmente por la afectación que genera en los derechos de las víctimas la ausencia de su notificación. Asimismo, estimo pertinente tomar decisiones fundamentadas en elementos necesarios y suficientes, y no sin contar con el proceso completo o basado en información del sistema CONTI

que no ha sido integrado al expediente, como sucede en el caso concreto. De otro lado, reitero las consideraciones que he hecho sobre la interpretación que la SA mayoritaria ha desarrollado del alcance de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, en lo relativo a la prueba del requisito personal para acceder a la libertad condicionada (LC). Esto, en tanto ha sido la postura de la mayoría que dichas normas implican que existe una tarifa probatoria. Contrario a ello, planteo que esas mismas normas, al igual que la Ley 1922 de 2018, y el marco constitucional e internacional de derechos humanos sobre el debido proceso, conducen a reafirmar las facultades probatorias que tienen los jueces en un Estado Social de Derecho. Notificación a las víctimas determinadas de todas las decisiones emitidas por la Jurisdicción Especial para la Paz que tengan vocación de afectarlas

1. Considero, como en oportunidades previas lo hiciera notar1, que la omisión de notificación a las víctimas del auto respecto del cual salvo mi voto, contrasta con la centralidad que sus derechos deben ocupar en las actuaciones adelantadas en la JEP, por 1 Salvamento parcial de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano Auto TP-SA 201 de 2019 y Auto TP-SA 159 de 2019, entre otros.

1

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA

MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9001735-74.2018.0.00.0001

ACCIONANTES: JORGE LUIS MURILLO

GONZÁLEZ Y PRIMAN EDUARDO ROSERO MUÑOZ

lo que procedo a revisar la incidencia, en el caso concreto, de la omisión de notificación de las decisiones de la JEP a las víctimas reconocidas en los procesos penales ordinarios que originan la solicitud de acogimiento presentada ante esta jurisdicción.

2. La omisión de notificación a las víctimas en la parte resolutiva de la decisión no constituye una inadvertencia menor en el escenario de la JEP, teniendo en cuenta que sus derechos son, simultáneamente, el fundamento y finalidad esencial del Sistema Integral

de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición2 (SIVJRNR).

3. Así las cosas, las Salas de justicia y Secciones del Tribunal para la Paz están en la obligación de concretar, a través de sus actuaciones, la centralidad de las víctimas en el proceso de justicia transicional desarrollado a partir del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto (AFP). Lo anterior quedó claramente establecido en el parágrafo del artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2017 al disponer lo siguiente: Las normas que regirán la Jurisdicción Especial de Paz, incluirán garantías procesales, sustanciales, probatorias y de acceso, encaminadas a que las víctimas puedan satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y reparación en el marco de la JEP con medidas diferenciales y especiales para quienes se consideren sujetos de especial protección constitucional. Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género.

4. De este modo, las diferentes instancias que conforman la JEP deben desplegar estrategias que permitan que a las víctimas, como actores nucleares del SIVJRNR, se les garantice el acceso oportuno a los procedimientos adelantados en la Jurisdicción Especial, máxime cuando las medidas de justicia adoptadas terminan por constituirse en restricciones a sus derechos consagrados tanto en el marco normativo nacional como en el plano internacional3. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, Punto 4.1.2., MP Antonio José Lizarazo Ocampo. 3 La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, señaló lo siguiente: “La Sala reconoce que, en principio, la reforma constitucional contempla algunas restricciones a los derechos de las víctimas. Sin embargo, considerando el modelo en su conjunto, y considerando el escenario transicional en el que se inscriben las medidas del constituyente secundario, la Sala concluye que se preserva el deber del Estado de dar una respuesta efectiva e integral a las víctimas del conflicto armado// En efecto, el Acto Legislativo 01 de 2017 contiene las siguientes restricciones a los derechos de las víctimas: (i) se confiere al Estado la potestad para concentrar la función persecutoria de los delitos en los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos, así como establecer unos tratamientos penales especiales que flexibilizan el régimen punitivo ordinario, lo cual comporta una restricción a los derechos de las víctimas, para quienes todos los delitos cometidos en su contra implican una negación de sus derechos; (ii) no se establece una diferenciación clara entre las condiciones para acceder a los beneficios, derechos y

tratamientos penales especiales, del contenido restaurativo y reparador de las penas, lo cual podría diluir los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral; (iii) no se fijan los elementos estructurales del modelo de reparación, y además, libera parcialmente a los victimarios del deber general de indemnización, al supeditar la reparación material a cargo del Estado a la disponibilidad de recursos presupuestales, y al disponer, en el artículo transitorio 18 en relación con los destinatarios de las medidas 2

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA

MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9001735-74.2018.0.00.0001

ACCIONANTES: JORGE LUIS MURILLO

GONZÁLEZ Y PRIMAN EDUARDO ROSERO MUÑOZ

5. Vale señalar que la SA, haciendo referencia a las etapas embrionarias del procedimiento en la JEP, determinó que no corresponde a las Salas cuestionar el reconocimiento de las víctimas realizado por las autoridades de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), para efectos de determinar si resulta o no la notificación del auto que asume conocimiento de la solicitud de un beneficio transicional, sin perjuicio de que, en el futuro esta Jurisdicción realice la calificación “propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo”4. Es decir que el reconocimiento y vinculación al proceso penal ordinario de una víctima se extiende a los procedimientos que pretenden adelantarse ante esta jurisdicción, al menos, hasta cuando sea procedente la acreditación en los trámites respectivos.

6. El acceso de las víctimas a los procedimientos adelantados ante la Justicia

Transicional tiene entonces una relevancia manifiesta, pues es el medio que les permite participar en la construcción de las decisiones al interior de la Jurisdicción. Lo anterior está en sintonía con la consideración del acceso a la justicia entendida como un derecho fundamental, en los términos de la Corte Constitucional “no se trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal.”5

7. También es una expresión de la relación inescindible del derecho del acceso a la justicia con la democracia, porque de acuerdo con lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, este derecho “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”.6

8. No puede entenderse, como al parecer estima la Sección Mayoritaria, que la notificación a las víctimas depende del sentido de la decisión de avocar o no conocimiento sobre la solicitud de beneficios transicionales, pues esto desconoce su derecho a asumir la postura procesal que crea mejor para efectos de materializar sus intereses. Sería erróneo asumir que la víctima, reconocida en un proceso penal en la JPO, no tiene interés alguno de amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal, que no proceden las acciones judiciales en su contra para la indemnización de las víctimas, y en el artículo transitorio 26, en relación con los miembros de la fuerza pública, que contra ellos no procede la acción de repetición y el llamamiento en garantía previsto en el artículo 90 de la Carta Política.” Sentencia C-674 de 2017 MP.

Luis Guillermo Guerrero Pérez. Punto 6.5.5. 4 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 193 de 5 de junio de 2019. 5 Corte Constitucional, Sentencia No. T-275 de 1994, MP. Alejandro Martínez Caballero. 6 Véase, Corte IDH. Caso Castillo Páez vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, párr. 82; Corte IDH. Caso Blake vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36, párr. 102; Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 135. 3

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA

MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9001735-74.2018.0.00.0001

ACCIONANTES: JORGE LUIS MURILLO GONZÁLEZ Y PRIMAN EDUARDO ROSERO MUÑOZ en controvertir la decisión de no avocar conocimiento sobre los hechos en esta Jurisdicción y que por tanto no merece ser notificada de ese tipo de decisión. Bien podría una persona que ha sufrido un hecho victimizante, tener interés legítimo en que la JEP asuma el conocimiento sobre esa conducta, para que se desplieguen acciones tendientes al esclarecimiento de la verdad, sin embargo, para poder posicionar ese interés, inevitablemente tiene que ser notificada.

9. Ahora bien, de acuerdo con los desarrollos jurisprudenciales, una víctima tiene derecho de participar en un proceso incluso desde antes de la vinculación formal del presunto responsable (formulación de imputación o indagatoria), reconocimiento que implica que en esta jurisdicción se asuma esa regla, la cual es excluyente a la postura de que la vinculación de la víctima depende del avocamiento del asunto.

10. Sin lugar a dudas, propender por la participación de las víctimas en los procedimientos ante la JEP no es una labor sencilla, ni puede ser agotada necesariamente a través de los canales tradicionales7. Se requiere por parte de todas las instancias que componen la jurisdicción especial de compromiso y constancia para efectos de lograr dicha vinculación. Lo anterior, teniendo en cuenta no sólo lo ya reseñado, sino también la existencia de poderosas razones que justifican su participación, que han sido enunciadas en el Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición de 2016: a) La participación de las víctimas implica su reconocimiento como titulares de derechos, lo que supone un enorme empoderamiento para ellas y otros al obtener el respeto de las instituciones oficiales del Estado y hacerse un sitio en la esfera pública; b) Esa participación pone de manifiesto y afianza el derecho a la verdad; c) La formalización de métodos de participación de las víctimas reconoce el papel fundamental de las víctimas no solo en la incoación de las actuaciones, sino también en la reunión, el intercambio y la conservación de las pruebas;

7 Así lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo : “Para la adecuada ponderación entre el derecho de las víctimas a participar en el proceso judicial, de una parte, y los derechos de los procesados, de la otra, y de las víctimas y los procesados a que se adopte una decisión en un plazo razonable, contribuyendo a los objetivos de la justicia transicional, la jurisdicción especial deberá prever mecanismos de representación colectiva de las víctimas para la gestión judicial de sus derechos, siempre que estos respeten su voluntariedad de hacerse parte en dichos procesos de representación colectiva y se garantice la gestión colectiva de los recursos judiciales. Esta representación colectiva es coherente además con las metodologías de judicialización de la JEP que, como se vio en el acápite 4.1.5.3., deberán obedecer a macroprocesos basados en la identificación de patrones que se atribuyen a los máximos responsables.//La representación o gestión colectiva de la intervención de las víctimas podrá realizarse a través de mecanismos como el establecido en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo, es decir, a través de la Procuraduría General de la Nación, o a través de otros mecanismos de representación privada o pública, como los contemplados en el Acuerdo Final o los que prevean las normas procesales ordinarias. //En cualquier caso, las normas que regulen la JEP, así como las autoridades competentes, deben garantizar la participación de las víctimas asegurando los estándares constitucionales reseñados, y aplicando el Acuerdo Final como referente obligatorio de

validez e interpretación, en los términos antes expuestos” (negrita fuera del texto original. 4

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA

MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9001735-74.2018.0.00.0001

ACCIONANTES: JORGE LUIS MURILLO GONZÁLEZ Y PRIMAN EDUARDO ROSERO MUÑOZ d) La participación de las víctimas aumenta la probabilid ad de que se tengan realmente en cuenta sus necesidades en procesos en que tradicionalmente se han visto relegadas a ser meras fuentes de información; e) La participación de las víctimas en los procedimientos penales aumenta la probabilidad de que esos procedimientos puedan integrarse mejor en otros procesos de justicia de transición; f) La sensación de empoderamiento que obtienen las víctimas al participar en procedimientos penales puede catalizar las demandas de justicia, lo que, a su vez, puede tener efectos beneficiosos de no repetición.8

11. De conformidad con lo anterior, la notificación de las decisiones adoptadas por la JEP, y en general la publicidad de sus actuaciones, es una de las condiciones que deben ser garantizadas para efectos de concretar la participación de las víctimas en los procedimientos y de esa forma materializar la manida fórmula de la centralidad de las víctimas en la histórica tarea que debe adelantar esta jurisdicción, la cual debe realizarse desde las etapas embrionarias, máxime cuando han sido reconocidas en la JPO.

La necesidad de adoptar decisiones a partir de elementos necesarios y suficientes

12. En el caso sobre el que se adoptó la decisión, a pesar de que no se contaba con el

expediente completo en el sistema de gestión judicial Legali, se buscaron piezas del sistema CONTI de otros procesos en la JEP, que involucran a los coautores y que no fueron incorporadas al mismo, pero que fueron determinantes al momento de tomar la decisión. Al respecto, se debe precisar que los expedientes se encuentran digitalizados en la plataforma Legali y lo que no repose allí no hace parte del proceso judicial. Mi observación en ese sentido se fundamenta en el distorsionado mensaje que se envía a las Salas de Justicia por parte de la SA, al avalar decisiones que no se fundamentan en elementos necesarios y suficientes, llegando al punto de decidir sin contar con el expediente completo o basado en piezas procesales que no han sido incorporados a este.

13. En virtud de lo anterior, en mi criterio, las diferentes instancias de la JEP deben arribar a decisiones sobre beneficios provisionales y definitivos con base en material necesario, suficiente y adecuado. Tales potestades no deben entenderse como una herramienta sujeta a la mera liberalidad y discrecionalidad de quien administra justicia, incluso dentro de un proceso de estirpe transicional, pues su uso se constituye en un deber en asuntos donde la obtención de la verdad real y la efectividad del derecho sustancial, ante vacíos y dudas sobre los fundamentos fácticos de una decisión, demandan contar con mayores elementos que permitan una determinación 8 Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, 27 de diciembre de 2016, A/HRC/34/62, disponible en

https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/441/94/PDF/G1644194.pdf?OpenElement

5

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA

MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9001735-74.2018.0.00.0001

ACCIONANTES: JORGE LUIS MURILLO GONZÁLEZ Y PRIMAN EDUARDO ROSERO MUÑOZ suficientemente motivada y que garantice el acceso a la administración de justicia y la consecución de una justicia material9.

14. Las importantes competencias constitucionales y la labor histórica que le corresponde a la JEP en la tarea de develar la verdad sobre los graves hechos cometidos en Colombia durante el CANI, obligan a los diversos órganos de la JEP a procurar el mayor de los cuidados. Sin importar el sentido de la decisión, debe contarse con los expedientes completos que, mínimamente, sostengan las decisiones adoptadas. Así, incluso la aseveración de que una persona fue partícipe o no del conflicto armado en cualquiera de las modalidades previstas constitucional y legalmente como de competencia de esta Jurisdicción, requiere de evidencia que la respalde o descarte.

La acreditación de miembros de las FARC, el derecho a la prueba y la construcción de la verdad restaurativa

15. Como lo he manifestado en anteriores oportunidades10, me encuentro en desacuerdo con la Sección mayoritaria en cuanto a la interpretación que ha dado a las vías mediante las cuales puede acreditarse el factor personal de competencia para el acceso a los beneficios derivados del Acuerdo Final para la Paz (AFP), particularmente aquellas que han sido consagradas en la ley a favor de las personas que integraron o

colaboraron con las FARC EP.

16. En lo que se refiere a los supuestos 1°, 3° y 4° de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, para acreditar el factor personal y acceder a los beneficios transicionales, la Sección mayoritaria ofrece un análisis que impondría una carga adicional al solicitante, en el entendido de que, en estos tres casos, exclusivamente de los elementos materiales probatorios analizados en la JPO debe derivarse que la persona ha sido investigada, procesada o condenada por su pertenencia o colaboración con las FARC-EP. Tal interpretación conduce, como lo he sostenido en votos disidentes previos11, a que se desdibuje el carácter de los beneficios liberatorios, en tanto se incluyen vía interpretación, reclamaciones exógenas al marco normativo sobre la materia, pasando por encima de lo pactado en esta temática en el AFP y lo declarado exequible por la Corte Constitucional12 en su momento. 9 Al respecto, ver Corte Constitucional, Sentencias T-363 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, considerando 4.4; y

T-654 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa, considerando 5.3 (abordada en la Sentencia T-591 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, considerando 5.17). 10 Salvamentos de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 687, 692, 737, 751 de 2021 y 672 de 2020 y Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto 812 de 2021.

11 Ibídem. 12 Corte Constitucional, Sentencias C-007, C-025 de 2018, entre otras. 6

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA

MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9001735-74.2018.0.00.0001

ACCIONANTES: JORGE LUIS MURILLO

GONZÁLEZ Y PRIMAN EDUARDO ROSERO MUÑOZ

17. De acuerdo con lo anterior, la SA ha afirmado la i nconducencia, es decir, un asunto propio de tarifa legal, de pruebas diferentes a las de investigaciones y sentencias preexistentes, relacionadas con la vinculación a las FARC-EP para acreditar el factor personal. En mi criterio, esta interpretación no se compagina con la literalidad del numeral 4° del artículo 22 de la Ley 1820 de 2016, en donde se abre la posibilidad de acreditar esa calidad “por otras evidencias”, las cuales deben entenderse incluso como distintas a las que reposan en el expediente.

18. Sumado a lo anterior, la forma en que la mayoría de la SA ha interpretado la norma en cuestión, limita injustificadamente el derecho a la prueba previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en donde se dispone que la persona que se enfrenta a un proceso tiene “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. Esta cláusula, como materialización de los derechos humanos, debe interpretarse de la forma más amplia posible, no siendo propio de un tratamiento judicial democrático que se limite su ejercicio a través de una interpretación restrictiva como la que a mi juicio realiza la SA de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016.

19. Al contrario, la Corte Constitucional ha reconocido que del texto constitucional se derivan ciertas consecuencias y principios entre los que se cuenta “el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos [... y] el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”13, aspectos que obligan tanto al legislador al ejercer su potestad de configuración legislativa de regular los procesos, como al juez al momento de interpretar las normas adjetivas.

20. La exigencia del derecho a la prueba como aspecto del derecho a un debido proceso no se limita a las exigencias constitucionales ni al derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) como he resaltado en numerosos votos disidentes14. La irreductibilidad de un debido proceso y dentro de él, del derecho a la prueba, también se 13 Corte Constitucional, Sentencias C-1270 de 2000. 14 Aclaración de Voto (AV) al Auto 220 de 2019; AV Auto 219 de 2019; Salvamento de Voto (SV) al Auto 218 de 2019; SV al Auto 182 de 2019; SV Auto 178 de 2019; AV Auto 140 de 2019; AV al Auto 133 de 2019; SV Auto 127 de 2019; AV al auto 119 de 2019; AV a la Sentencia 114 de 2019; AV a la Sentencia 113 de 2019; AV a la Sentencia 105 de 2019; SV parcial Auto 104 de 2019; SV a la Sentencia 102 de 2019; AV a la Sentencia 090 de 2019; SV al Auto 88 de 2018; AV a la

Sentencia 82 de 2019; AV a la Sentencia 78 de 2019; AV a la Sentencia 075 de 2019; SV a la Sentencia 069 de 2019, AV a la Sentencia 66 de 2019; AV a la Sentencia 061 de 2019; AV a la Sentencia 060 de 2019; AV a la Sentencia 051 de 2019; AV a la Sentencia 048 de 2018; SV a la Sentencia 045 de 2019; AV al Auto 068 de 2018; SV al Auto 048 de 2018. Entre los principales instrumentos del DIDH que consagran este derecho, ver, adicionalmente: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), art. 14; la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 40; el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), art. 6; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), art. 8; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 10 y 11; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XVIII; Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, arts. 47 y 48, así como la Declaración de El Cairo sobre los derechos humanos en el Islam, art. 19. 7

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA

MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9001735-74.2018.0.00.0001

ACCIONANTES: JORGE LUIS MURILLO GONZÁLEZ Y PRIMAN EDUARDO ROSERO MUÑOZ destaca en el Derecho Internacional Humanitario (DIH), tanto en relación con los

conflictos armados internacionales como los no internacionales15. Debe recordarse que de conformidad con el derecho humanitario internacional, así como por el derecho internacional penal (DIP), la vulneración de algún aspecto nuclear del derecho a un debido proceso puede constituir en sí misma una infracción grave al DIH e incluso un crimen internacional16.

21. Asimismo, desde el artículo 69.7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, y en la jurisprudencia de dicho tribunal, se reconoce el derecho a la prueba y a que esta sea recaudada e interpretada de conformidad con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, esto es, de conformidad con el DIDH, bajo principios éticos y guardando la integridad de los procedimientos17.

22. Por este motivo es que la interpretación que ha dado hasta hoy la Sección a la normatividad contemplada en la Ley 1820 de 2016 no se adecúa a las exigencias nacionales e internacionales respecto al derecho a la prueba, limitando además la aplicación de una norma legal que tiene implicaciones directas en el goce del derecho fundamental a la libertad personal.

23. La interpretación que se adecúa al bloque de constitucionalidad es la de permitir a quien pretende acogerse a la Jurisdicción, aportar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que, bajo la sana crítica en relación con la actividad probatoria, y no bajo un régimen de reserva legal probatoria, propia de la conducencia, permitan acreditar la participación o colaboración con las FARC EP, bajo una valoración probatoria basada en las reglas de la experiencia y la sana crítica, criterios por medio de los cuales debe la JEP determinar

si una persona efectivamente perteneció a ese grupo o no y derivar de ese ejercicio las consecuencias jurídicas a que haya lugar. 15 Arts. 49 del I Convenio de Ginebra, art. 50 II Convenio de Ginebra; arts. 84, 96 y 102 a 108 del III Convenio de Ginebra; arts. 5 y 66-75 del IV Convenio de Ginebra, así como artículo 6 del Protocolo Adicional II. 16Art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, art. 130 del III Convenio de Ginebra, Art. 147 del IV Convenio de Ginebra. Estatuto de la CPI, art. 8, párr. 2, apdos. a) y c); art. 67, párr. 1; Estatuto del TPIY, art. 2, párr. 1, apdo. f); art. 21, párr. 2; Estatuto del TPIR, art. 4, párr. 1, apdo. g); art. 20, párr. 2; Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona, art. 3, párr. 1, apdo. g) y art. 17, párr. 2. 17 El reconocimiento de este derecho se evidencia en múltiples decisiones de la Corte Penal Internacional, donde se ha dado aplicación en relación con la cláusula de los derechos humanos internacionalmente reconocidos a instrumentos internacionales como el PIDCP y el CEDHVer, entre otros: Situación en la República Democrática del Congo. Caso del Fiscal vs. Thomas Lubanga Dyilo, Decisión de confirmación de cargos, 29 de enero de 2007, ICC-01/04-01/06-803-tEN, pár. 86;

. Situación en la República Centroafricana, Caso del Fiscal vs. Jean Pierre Bemba Gombo, Aimé Kilolo Musamba, Jean Jacques Mangenda Kabongo, Fidèle Babala Wandu y Narcisse Arido, Corrigendum to Motion to Declare Inadmissible Telephone Intercepts of Mr. Mangenda Obtained Pursuant to a Judicial Order Based on Material Misstatements By the Prosecution, 15 de julio de 2016, párs. 2 y ss. 8

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA

MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9001735-74.2018.0.00.0001

ACCIONANTES: JORGE LUIS MURILLO

GONZÁLEZ Y PRIMAN EDUARDO ROSERO MUÑOZ

24. Visto de esta forma, limitar las condiciones par a la acreditación de las calidades alegadas, es dar la espalda a medios probatorios ofrecidos en pro de la construcción de la verdad. Si lo que pretende alcanzar esta jurisdicción es la verdad, como materialización del principio de centralidad de las víctimas, no solamente es necesario que permita allegar el material probatorio que sea ofrecido a la JEP, sino que los organismos que la componen tienen el deber legal y ético de ejercer las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo parcialmente mi voto. [Original con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 9