OSPINA V - Psicologia forense en el proceso penal con tendencia acusatoria Guía Practica para Psicólogos y Abogados

Psicología Forense en el Proceso Penal con tendencia acusatoria Guía práctica para psicólogos y abogados México Colombia Editorial El Manual Moderno, S.A. de C.V. Editorial El Manual Moderno Colombia S.A.S. Av. Sonora 206, Col. Hipódromo, 06100 Carrera 12 A No. 79-03/05 Ciudad de México Bogotá, DC Autores | VII Víctor Hugo Ospina Vargas Abogado egresado de la Universidad Católica de Colombia, Especialista en Derecho Penal de la Universidad Santo Tomás, Magíster en Derecho Penal de la Universidad Libre. Coordinador de la Especialización en Sistema Penal Acusatorio de la Universidad Católica de Colombia. Socio cofundador de la firma Ospina & Ramírez Abogados. Profesor Universitario en Posgrados (Maestrías y Especializaciones) en las Universidades Católica, Nacional, Universidad Santo Tomás de Bogotá y Libre de Pereira (Risaralda), entre otras. Discente de la capacitación en Sistema Interamericano para Defensores Públicos de América organizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Uruguay (2008). Excoordinador Académico de la Defensoría del Pueblo - Regional Bogotá y exmiembro de la Unidad Especial de Defensa Pública de Bogotá (anteriores Oficinas Especiales de Apoyo) de la Defensoría del Pueblo. Formador y consultor a nivel nacional e internacional de Técnicas de Juicio Oral y Sistema Penal Acusatorio en MSD, ABA ROLI - USAID (Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional), del Organo Judicial de la República

de Panamá, Abogados sin Fronteras con sede en Colombia (ASF-Francia) y en otras instituciones y universidades. Autor de diversos artículos, capítulos y libros sobre el Sistema Penal Acusatorio. otiled nu se nóicazirotua nis raipocotoF – aibmoloC onredoM launaM lE lairotidE © Contenido Autores ................................................................................................................................................................................................. V Introducción .................................................................................................................................................................................... XIII ¿Qué es la Psicología Forense? ................................................................................................................................... 1 Aspectos preliminares de la actividad del psicólogo forense .............................................................................................. 3 Establecer modelos conceptuales propios .......................................................................................................................... 3 Establecer los objetivos de la evaluación, en concordancia con la solicitud planteada por la parte interesada .............................................................................. 3 Construir procedimientos relevantes dentro del debate Judicial ................................................................................... 4 “Traducir” y articular los conocimientos psicológicos, para que sean útiles desde el punto de vista jurídico .........................................................................................................4 Poseer un conocimiento suficiente de las características del sistema jurídico en el que va a operar ...................................................................................... 5 Actividades del psicólogo forense .............................................................................................................................................. 5 Evaluación psicológica forense ............................................................................................................................................... 5 Revisar y conceptuar sobre documentos, Historias clínicas y fuentes de información colateral, relacionadas con el caso ........................................................ 16 Apoyar en equipos interdisciplinarios de perfilación criminal ....................................................................................... 16 Asesorar a la parte solicitante en el diseño de la teoría del caso ................................................................................... 17 Asesorar durante todo el proceso y, en específico, en el desarrollo de las audiencias, aportando en el diseño de interrogatorios y contrainterrogatorios .............................................................................. 17

Roles del psicólogo forense en el Proceso Penal Colombiano ................................................................................ 18 El psicólogo forense como asesor ............................................................................................................................................ 24 En la etapa de investigación .................................................................................................................................................. 24 En la etapa de juicio o juzgamiento ..................................................................................................................................... 25 otiled nu se nóicazirotua nis raipocotoF – aibmoloC onredoM launaM lE lairotidE © IX X | Psicología Forense. Guía práctica para psicólogos y abogados El psicólogo como perito ........................................................................................................................................................... 27 En sentido estricto ................................................................................................................................................................... 27 Peritos con quienes se ejerce el principio de contradicción ........................................................................................... 30 Testigo perito ilustrador (deducendi) ................................................................................................................................... 31 El psicólogo como colaborador para la recepción del testimonio o la declaración de niños, niñas o adolescentes ................................................................................................................... 33 Testigo de acreditación o medio .............................................................................................................................................. 33 La Prueba pericial en el Código de Procedimiento Penal ....................................................................................... 36 Surgimiento de la prueba pericial ............................................................................................................................................ 36 Descubrimiento probatorio ....................................................................................................................................................... 37 Enunciación de los medios de conocimiento o probatorios .............................................................................................. 42 Ofrecimiento o solicitud probatoria ........................................................................................................................................ 43 Requisitos de procedibilidad de los medios de conocimiento .......................................................................................... 44 Oposiciones u objeciones a los medios probatorios ofrecidos por la contraparte ....................................................... 50 Pronunciamiento del juez de conocimiento frente al ofrecimiento probatorio ............................................................. 50 Práctica de la prueba .................................................................................................................................................................. 52 Criterios de valoración de la prueba pericial por parte del juez ........................................................................................ 60 Principios de la evaluación en Psicología ................................................................................................................ 62

La evaluación y la Psicología ..................................................................................................................................................... 62 Herramientas de evaluación en Psicología ............................................................................................................................ 65 La observación ............................................................................................................................................................................. 69 Las pruebas psicológicas ........................................................................................................................................................... 70 Las fuentes de información colateral ...................................................................................................................................... 73 Diferencias y semejanzas entre entrevista judicial, entrevista para valoración psicológica y entrevista en evaluación psicológica forense ............................................... 74 La entrevista judicial ................................................................................................................................................................ 74 Valoración psicológica ............................................................................................................................................................ 76 Evaluación psicológica forense ............................................................................................................................................. 77 ¿Cómo se hace una evaluación psicológica forense? .............................................................................................. 80 Estructura de la evaluación psicológica forense ................................................................................................................... 80 Técnicas de entrevista para adultos ........................................................................................................................................ 87 Técnicas de entrevista para niños, niñas y adolescentes .................................................................................................... 90 Evaluación de la credibilidad del testimonio de niños, niñas y adolescentes .............................................................. 102 Credibilidad del testimonio en adultos ................................................................................................................................. 107 Pruebas psicológicas recomendadas para el contexto forense ....................................................................................... 114 Evaluación del riesgo de comportamiento violento .......................................................................................................... 123 El Informe pericial ................................................................................................................................................... 126 Modelos de informe .................................................................................................................................................................. 126 Referencias bibliográficas ....................................................................................................................................... 134 Índice temático ........................................................................................................................................................ 139 Índice de autores ..................................................................................................................................................... 142 Contenido | XI Lista de Tablas Tabla 1. Paralelo entre entrevista, valoración y evaluación psicológica forense ............................................................................... 79 Tabla 2. Pruebas psicológicas recomendadas para el contexto forense ........................................................................................... 114

Tabla 3. Guías de uso forense para la evaluación del riesgo de violencia ........................................................................................ 124 Lista de Figuras Figura 1. Jurisdicción Ordinaria Penal. Competencia de los jueces y magistrados (jueces colegiados) ....................................... 21 Figura 2. Roles del psicólogo forense en el proceso penal colombiano .............................................................................................. 24 Figura 3. Momentos procesales del descubrimiento de la prueba pericial ......................................................................................... 41 Figura 4. Primera categoría de la pertinencia de los medios de conocimiento .................................................................................. 46 Figura 5. Segunda categoría de pertinencia ............................................................................................................................................... 48 Figura 6. Tercera categoría de pertinencia .................................................................................................................................................. 48 Figura 7. Práctica de la prueba pericial (juicio oral) en la Ley 906 de 2004 .......................................................................................... 54 Figura 8. Proceso de evaluación forense ..................................................................................................................................................... 85 Figura 9. Capacidad de los niños para responder ciertas preguntas de acuerdo con su edad cronológica ............................... 100 Figura 10. Pasos del análisis de la validez de las declaraciones (SVA) .................................................................................................. 104 otiled nu se nóicazirotua nis raipocotoF – aibmoloC onredoM launaM lE lairotidE © Introducción L a entrada en vigencia de un sistema penal de tendencia acusatoria y adversarial en Colombia trajo consigo una importante incursión de las disciplinas no jurí- dicas, en el mundo del Derecho y los procedimientos judiciales. La Psicología no ha sido la excepción, incluso ha llegado a tener un lugar protagónico en la investigación y el juzgamiento de ciertos delitos, en donde la díada abogado-psicólogo se ha tornado casi que imprescindible. Este texto es producto de los diálogos posibles entre las dos disciplinas y de la necesidad de generar espacios que hagan una apuesta por la interdisciplinariedad y la viabilidad de construir trabajos colectivos que mejoren el ejercicio de la Administración de Justicia, en una de sus vertientes más sensibles: El proceso penal. El propósito que han perseguido sus autores es el de ofrecer una guía de procedimientos susceptible de ser usada por psicólogos forenses en el ámbito penal, en cualquiera de sus modalidades o actividades; pero también, para los abogados que requieren, desde su rol específico, su participación o colaboración en la resolución de las preguntas que se plantea la justicia, bien sea desde la perspectiva de la Fiscalía, de la defensa, de los representantes de las víctimas o de los jueces interesados en conocer los alcances que, dentro de un determinado proceso, pueden tener estos profesionales; todo ello dentro del marco de las particularidades y especificidades del procedimiento penal que se ha desarrollado en el marco jurídico colombiano, sin perjuicio de que el texto sirva como punto de referencia para los insumos que, a partir de él, puedan tomarse en el contexto internacional. otiled nu se nóicazirotua nis raipocotoF – aibmoloC onredoM launaM lE lairotidE © XIII XIV | Psicología Forense. Guía práctica para psicólogos y abogados

Psicología Forense en el proceso penal con tendencia acusatoria: guía práctica para psicólogos y abogados no es, bajo ninguna circunstancia, un producto acabado. Por el contrario, es el pretexto para la necesaria construcción colectiva y el refinamiento constante de los procedimientos propios de los psicólogos en sus intervenciones en los escenarios judiciales. De allí la invitación a que, con él, se generen espacios de reflexión y crítica constructiva, que hagan del derecho, como lo planteó Díaz (2008), “un mejor derecho, un derecho más cercano a la condición y a los intereses humanos, fundamentado en el principio ético de defensa de la dignidad del vivir”. Pretende, así mismo, compartir las reflexiones y experiencias de los autores en el transcurso de estos más de diez años de entrada en vigencia del Sistema, producto de las inquietudes y los dilemas a los que se enfrentan en el ejercicio cotidiano. También, es una invitación a que los lectores y estudiantes que lo empleen como fuente de consulta, tomen consciencia de la necesidad de hacer del ejercicio psicoforense la más rigurosa de las prácticas, desde lo técnico-científico, lo legal, lo bioético y lo deontológico, en donde se respeten los derechos de las partes e intervinientes y de los terceros afectados con el resquebrajamiento del tejido social, que generan las conductas delictivas. En esta ocasión, la guía presenta las relaciones posibles entre la Psicología Forense y el Derecho Penal, como especialidades de cada una de las disciplinas a las que representan, y que han constituido el vínculo más antiguo entre ellas, sin desconocer

las alianzas, cada vez más frecuentes, entre Psicología Forense y otros campos de acción del Derecho, que serán objeto de publicaciones posteriores. La obra se divide en seis capítulos. El primero de ellos, “¿Qué es la Psicología Forense?”, expone los fundamentos de esta subespecialidad de la Psicología jurídica y los aspectos que anteceden las principales actividades forenses del psicólogo. Este apartado permite, tanto a estos como a los abogados, ubicar la actividad psicológica forense propiamente dicha y los principales aportes a la administración de justicia, en materia penal. El segundo, “Roles del psicólogo forense en el Procedimiento Penal Colombiano”, presenta al psicólogo como asesor, como perito y como colaborador en la recepción de testimonios de niños, niñas y adolescentes que declaran ante la administración de justicia, según los presupuestos de la Ley de Infancia y Adolescencia. Estas importantes distinciones permiten, no solo conocer la vasta gama de posibilidades de actuación del psicólogo en el procedimiento penal, sino la manera en que cada una de esas actividades se diferencian de las otras, lo que esclarece la manera en que se han de ofrecer en las audiencias de Juicio oral, cuando es del caso, o su requerimiento profesional, conforme proceda. El tercer apartado del texto, “La Prueba Pericial en el Código de Procedimiento Penal”, se ocupa de analizar en detalle los presupuestos normativos, para que una prueba se convierta en tal, analizando aspectos previos, relacionados con su surgimiento, que culmina en el momento en que se convierte en prueba propiamente dicha: su práctica e incorporación en el juicio oral.

Introducción | XV En cuarto lugar, bajo la denominación “Principios de la evaluación en Psicología”, los autores hacen una revisión sobre las herramientas indispensables para adelantar exploraciones rigurosas sobre constructos psicológicos, fenómenos y procesos bá- sicos, indispensables en este tipo de procedimientos, llamando la atención sobre la complejidad metodológica de la evaluación para llegar a la emisión de conceptos y/o diagnósticos, en donde no es suficiente la mera entrevista, o la aplicación de pruebas psicológicas, sino que obedece a un diseño articulado de varias herramientas; de igual manera, en este capítulo, se esgrimen diferencias entre tres procedimientos que la mayoría de las veces se manejan como sinónimos: entrevista, valoración y evaluación; esta distinción permite que, tanto el psicólogo como el abogado, identifiquen la labor y el producto que le sugerirá asumir un rol específico al primero de ellos, dentro del debate probatorio y que, por supuesto, enmarcará sus límites y alcances. El capítulo número cinco, “¿Cómo se hace una evaluación psicológica forense?” desarrolla el procedimiento que ha de adelantar el profesional en Psicología para llevar a cabo una pericia psicológica exitosa, que responda de manera suficiente y clara los requerimientos de la administraciónde justicia y las exigencias técnico científicas de la Psicología. Para finalizar, el sexto capítulo, “El Informe Pericial”, contempla los distintos apartados en que ha de sustentarse la base de opinión del perito, documento de vital importancia, que recoge la labor adelantada y que, por ello, requiere de especial rigurosidad. otiled nu se nóicazirotua nis raipocotoF – aibmoloC onredoM launaM lE lairotidE ©

Roles del psicólogo forense en el Proceso Penal Colombiano Ospina, V. E n el presente capítulo, se pretende definir y cimentar normativamente el escenario de interacción entre las disciplinas de la Psicología forense y el Derecho penal, a través de las diferentes actuaciones de los psicólogos forenses en el proceso penal colombiano. Inicialmente, de forma general y sencilla, se describirá la naturaleza y estructura del proceso penal colombiano, con la intención de que quienes tengan interés y estén emprendiendo su comprensión, sean guiados hacia esta y puedan profundizar en su estudio. En el Código de Procedimiento Penal (CPP) se encuentran los principios y reglas que han sido instituidos por el legislador para determinar hasta dónde se permiten limitar derechos fundamentales de los ciudadanos (p. ej., la libertad y la intimidad) cuando se trata de investigar y juzgar a los autores o partícipes de los presuntos delitos o conductas punibles se trata. Siempre bajo la guía de la Constitución Política y el denominado bloque de constitucionalidad, sin que sea dable medir la eficiencia de la administración de justicia con base exclusiva en los fallos condenatorios, pues será mayor la impunidad cuando se castiga a un inocente, en atención a las consecuencias irreparables que trae para el penado y sus allegados; incluso para las víctimas, dado que estas no obtendrían ni verdad, ni justicia. En Colombia, aún subsisten dos sistemas para investigar y juzgar delitos; motivo que lleva a contar con dos códigos de procedimiento penal, uno regulado por la Ley 600 de 2000 y, el otro, en la Ley 906 de 2004. Para comprobar si un caso específico

corresponde a uno o a otro, es necesario conocer la fecha y el distrito judicial donde 18 26 | Psicología Forense. Guía práctica para psicólogos y abogados En la audiencia de juicio oral. Se destaca por ser la más conocida, la asesoría brindada a las partes (fiscal/acusador privado y defensor) “[…] en el momento en que estos intervienen en el juicio, por ejemplo, para indicarle qué preguntas plantear a un perito en psicología, o a ciertos testigos, por conocer aspectos propios de la psicología del testimonio”. El papel del asesor reside en orientar a la parte, en el juicio oral, acerca de temas de su disciplina que guarden relación con la teoría del caso del abogado, empero, aquel no puede actuar de modo autónomo o directo sino a través de la parte a la cual aconseja (Lobo, 2014). En cuanto al asesor, a su vez, es procedente que actúe como testigo perito, bien sea porque fue ofrecido en la audiencia preparatoria/concentrada o porque acontece una situación infrecuente en donde se requiera del psicólogo como testigo de refutación en sentido estricto, según se ejemplificará cuando se estudie ese rol. Si el testimonio del perito fue ofrecido y además este funge como asesor, nos encontramos frente a una excepción legal que permite la presencia de un testigo, al igual que la del procesado y la víctima, en el resto del debate probatorio.38 Moya (2012) ilustra qué hace en el juicio oral y quién es un asesor, cuando afirma que: La inmediatez de la práctica de la prueba, particularmente la conocida como

“técnica”, suele reclamar el manejo de discursos y métodos técnicos, normalmente ajenos al jurídico. En tales eventos el encuentro con ese tipo de pruebas puede dejar al abogado en situación semejante a la que se encuentra cualquier persona cuando le hablan en una lengua desconocida. Desde luego, hallarse en tal situación dentro del espacio judicial puede resultar muy comprometedor, frente a las dificultades para formular contrainterrogatorios, objeciones, petición de aclaraciones o cuestionamientos. Por esta razón es absolutamente recomendable o bien una preparación técnica adecuada por parte del abogado o, preferiblemente, que acuda al espacio judicial en compañía de asesores especializados. No obstante, la tendencia evidenciada es que el abogado acude al espacio judicial, sin lo uno y sin lo otro, es decir, sin acompañamiento y sin preparación específica, condición que se resuelve en la formulación de preguntas inadecuadas, objeciones improcedentes y pésima sustentación argumentativa de contra argumentación (p. 259). El abogado que se resuelve por la asesoría del psicólogo forense en el juicio elige o bien que el profesional concurra a las diferentes sesiones de audiencia o que la orientación se preste por “fuera de la sala”, por intermedio del monitoreo de la audiencia a través de los videos que resultan de las mismas, aunque en este evento se limita la actuación y el aprovechamiento del rol. En una u otra opción, el psicólogo ha de tomar atenta nota del desenvolvimiento de la audiencia, en especial cuando declaran testigos frente a los cuales su conocimiento y experiencia profesional le permitan

hacer un aporte, por supuesto, con destino al asesorado. Piénsese en el caso en el que 38 Artículo 396 CPP. Roles del psicólogo forense en el Proceso Penal Colombiano | 27 en plena audiencia un testigo o un perito de la contraparte afirma que la exigencia de la tarjeta profesional de psicólogo solo aplica para quienes obtuvieron su título con posterioridad a la Ley 1090 de 2006, por la cual se reglamenta el ejercicio profesional de la psicología, y que como su grado se dio con antelación a esa fecha no ha obtenido tarjetas o registros profesionales de ninguna naturaleza. Esta errada afirmación seguramente pasaría desapercibida para los abogados, mas no para el psicólogo forense, quien debe manejar la normatividad que rige a su profesión. Advertirle a la parte que se asesora, que la afirmación que hace el testigo es imprecisa o falta a la verdad y, esa información, es factible que se use durante el contrainterrogatorio. El psicólogo como perito En sentido estricto El perito (del latín perïtus - experto o entendido en algo) es la “persona que, poseyendo determinados conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, informa, bajo juramento, al juzgador sobre puntos litigiosos en cuanto se relacionan con su especial saber o experiencia” (citado por Robles Lloret, 2013, p. 25). De conformidad con el Código de Procedimiento Penal,39 están facultados para ser peritos:

1. Las personas con título legalmente reconocido en la respectiva ciencia, técnica o arte.

2. En circunstancias diferentes, podrán ser nombradas las personas de reconocido entendimiento en la respectiva ciencia, técnica, arte, oficio o afición, aunque se carezca de título. A los efectos de la cualificación, podrán utilizarse todos los medios probatorios admisibles, incluido el propio testimonio del declarante, que se presenta como perito.

Aun cuando es claro que la ley le da el título de perito a un sinnúmero de personas, resulta innegable que, cuanto menor sea la preparación o experiencia de este, menor será su desempeño en la audiencia de juicio y, por ende, el crédito que a esa prueba le confiera el juez en la toma de la decisión; en similar sentido sucede en Puerto Rico (Fontanet, 2010, p. 407). Al respecto la CSJ (2018, casación 47.423) recuerda que “…debe establecerse la calidad de perito, a lo que apuntan los temas tratados en los tres primeros numerales –conocimiento teórico, conocimiento y experiencia en uso de instrumentos, y conocimiento práctico–” del artículo 417 CPP. Actos procesales en los cuales el psicólogo forense actúa como perito en sentido estricto. Por regla general, la audiencia de juicio oral es el momento procesal en el que el psicólogo forense ejerce como perito, puesto que no sería técnico referirse 39 Artículo 408 CPP. otiled nu se nóicazirotua nis raipocotoF – aibmoloC onredoM launaM lE lairotidE ©

28 | Psicología Forense. Guía práctica para psicólogos y abogados a prueba pericial en escenarios distintos a este, máxime cuando, como ya se anotó, “prueba” es, técnicamente, aquella que se practica (testimonio o inspección40) e incorpora (elementos materiales probatorios o documentos) en el citado juicio oral. Sin embargo, se opina que, en audiencias preliminares específicas (p. ej., las mencionadas audiencias de medida de aseguramiento y su revocatoria o sustitución41) y en la última audiencia de trámite del incidente de reparación integral, si el psicólogo forense declara en ellas, se ha de incluir esta actividad en el rol de perito, comoquiera que traspasa la asesoría o acompañamiento. La intervención en las audiencias preliminares ante los jueces de control de garantías es infrecuente, no por su improcedencia, sino por la falta de conocimiento acerca de este; así se produzcan situaciones o circunstancias para que el litigante (fiscal/acusador privado, abogado de la víctima o defensor) solicite al juez escuchar una declaración, y que este funcionario judicial la decrete. En Ospina (2014) se reprocha la renuencia de dichos jueces, por cuanto no es común que permitan tal práctica en las audiencias preliminares. Las razones para resp