PGN - Concepto 205 de 2021

NULIDAD ELECTORAL DE ACTO DE ELECCIÓN DE PERSONERO-Por convenio del Concejo Municipal de Mocoa (Putumayo) suscrito con FENACON y CREAMOS TALENTO PROCURADOR JUDICIAL-Presenta demanda contra el acto de elección de personero municipal TERCERIZACIÓN EN LA ELECCIÓN DE PERSONEROS-Test de vaciamiento según Corte Constitucional/TERCERIZACIÓN EN LA ELECCIÓN DE PERSONEROS-Condicionamiento orgánico TERCERIZACIÓN EN LA ELECCIÓN DE PERSONEROS-Idoneidad Para verificar si se tiene o no “la calidad de “…entidad especializada en procesos de selección de personal”, que exige el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, debe acudirse a su objeto social y no al contenido de otros contratos o convenios ya celebrados con anterioridad”, por lo que el hecho de que la respectiva entidad haya adelantado numerosos concursos de méritos, “en nada desvirtúa el análisis hecho por la Sección respecto a que el objeto social” es el aspecto determinante para precisar si se es o no, una entidad especializada en procesos de selección de personal, en el marco de la norma antes señalada Ahora bien, a diferencia de las entidades especializadas en procesos de selección de personal - que no contaban con una necesaria definición en el marco del desarrollo legislativo nacional, y que fueron delimitadas jurisprudencialmente por parte de la Sala Electoral del Consejo de Estado - las universidades o instituciones de educación superior, sean públicas o privadas, cuentan con el adecuado tratamiento legal, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, son entidades que pueden

adelantar el concurso de méritos para el cargo de personero municipal, sin exigencias adicionales CADENA DE CUSTODIA-En protocolo de reserva de las pruebas de conocimientos y competencias laborales dentro de concurso de méritos CADENA DE CUSTODIA-Definición según Sala Electoral del Consejo de Estado La Sala Electoral del Consejo de Estado también ha manifestado que la cadena de custodia puede definirse como el procedimiento que se debe dejar demostrado cuando se busca proteger evidencia o materiales probatorios; es decir, es el registro debidamente realizado o si se quiere, la constancia que debe dejarse de todo acto, entiéndase “identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios de cada custodio realizado, con la prueba que se quiere presentar o hacer valer Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 1 CADENA DE CUSTODIA-Busca autenticidad, identidad e integridad de las actuaciones dentro de procedimientos de elección de personeros La cadena de custodia se concreta como una figura instrumental que busca garantizar la autenticidad, identidad e integridad de las actuaciones que se adelantan dentro de los procedimientos judiciales y administrativos, mediante el establecimiento de registros pormenorizados de las contingencias que se experimentan en aras de acreditar su probidad y, en definitiva, ofrecer la legitimidad que requiere el Estado para llevar a bien los cometidos que le han sido asignados

De acuerdo a lo anterior, la Sección Quinta del Consejo de Estado, ha admitido que la cadena de custodia debe integrarse a los procedimientos de elección de personeros, a pesar de que no responda a una exigencia derivada de la propia literalidad de la normatividad encargada de regular los referidos concursos… En ese orden, la cadena de custodia deberá acompañar el desarrollo de las pruebas que se practican en estos procedimientos –que de acuerdo con el artículo 2.2.27.2 del Decreto N°. 1083 de 2015, corresponden a la de conocimientos académicos y competencias laborales–, sin perjuicio de que se extienda a la totalidad de documentos que conforman el procedimiento PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL-Decisión del Consejo de Estado sobre idoneidad de FENACON y CREAMOS TALENTO en elección del personero de Girardot CONCURSO DE MERITOS DE PERSONEROS MUNICIPALES Y DISTRITALESFalta de idoneidad de FENACON y CREAMOS TALENTO FENACON no contaba con una disposición expresa en su objeto social que la elevara como entidad especializada en procesos de selección de personal y por ello, no podía brindarle dicho servicio al Concejo Municipal de Mocoa. Así mismo, CREAMOS TALENTOS, no ostenta las calidades necesarias para ser categorizada como entidad especializada, pues no cuenta en sus actividades con elementos determinantes que permitan así considerarla, a la vez que carece de personería jurídica… Esta delegada considera que FENACON y CREAMOS TALENTOS, no se encontraban facultadas para llevar las labores de asesoría, acompañamiento y apoyo al Concejo de

Mocoa, dentro del concurso de méritos para la elección del Personero Municipal, por cuanto no cumple ninguna de ellas con los lineamientos fijados en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, ni en la jurisprudencia de la Sala Electoral, que las categorizara como entidades especializadas en procesos de selección de personal, motivo suficiente para confirmar la decisión de primera instancia Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 2 Bogotá D.C., 19 de noviembre de 2021 Concepto No. 2021-11-NE-205 Doctor

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado Sustanciador Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN No.: 52001-23-33-000-2020-00982-03

DEMANDANTE: JOSÉ LUIS MARTÍNEZ GUERRERO

– PROCURADOR 221 JUDICIAL I PARA ASUNTOS

ADMINISTRATIVOS DE MOCOA

DEMANDADO: OSCAR ARTURO HERNÁNDEZ

ORDOÑEZ – PERSONERO DE MOCOA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL Respetado Magistrado: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos. 1.1.1. El día 1° de junio de 2019, el Concejo Municipal de Mocoa, suscribió el

convenio gratuito N° 001 de 2019 con la Federación Nacional de ConcejosFENACON y CREAMOS TALENTO, con el fin de que dichas entidades brindaran acompañamiento, asesoría y apoyo en el proceso del concurso de méritos para la elección del personero municipal de Mocoa, Putumayo, para el periodo 2020 – 2024. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 1.1.2. El día 16 de septiembre de 2019, el Concejo Municipal de Mocoa, mediante Resolución No. 021 de 2019, dispuso convocar a los ciudadanos para participar en el concurso de méritos para el cargo de personero del mencionado Municipio para el período 2020-2024. 1.1.3. El día 25 de febrero de 2020, por medio de Resolución No. 011, el Concejo Municipal de Mocoa, eligió al señor OSCAR ARTURO HERNÁNDEZ ORDOÑEZ, como personero municipal para el periodo 2020-2024. 1.1.4. El señor JOSÉ LUIS MARTÍNEZ GUERRERO, en su calidad de Procurador 221 Judicial I para asuntos administrativos de Mocoa, presentó demanda contra el acto de elección del personero municipal de Mocoa, Putumayo, al considerar que se presentaron algunas irregularidades en el respectivo concurso.

1.2. Fallo en Primera Instancia.

El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia del 29 de septiembre de 2021, decidió declarar la nulidad del acto de elección de OSCAR ARTURO HERNÁNDEZ ORDOÑEZ, como Personero Municipal de Mocoa, Putumayo, para el período 2020-2024. Fijó el problema jurídico en los siguientes términos: “¿Se debe declarar la nulidad de la elección del señor Oscar Arturo Hernández Ordóñez como Personero Municipal de Mocoa, período 20202024 en virtud de las causales de nulidad alegadas en la demanda?” Sostuvo como tesis, que había lugar a declarar nulo el acto de elección demandando, por cuanto se configuraban los cargos de nulidad propuestos en la demanda. De forma argumentativa indicó: “1. Las entidades con las cuales el Concejo Municipal de Mocoa realizó convenio para efectuar el concurso de méritos para la elección del personero 2020-2024, no eran entidades idóneas para realizar dicho acompañamiento. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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2. No se acreditó el cumplimiento de una cadena de custodia en el manejo de las pruebas de conocimientos y competencias laborales en el concurso adelantado por el Concejo Municipal de Mocoa.

3. FENACON y CREAMOS TALENTOS ejecutaron tareas de supervisión, dirección y conducción del concurso de méritos, tareas que le correspondían

al Concejo Municipal de Mocoa.” 1.3. Recurso de apelación. El Concejo municipal de Mocoa, Putumayo, inconforme con la decisión de instancia, presentó recurso de apelación, que sustentó en los siguientes términos: Señaló que el concurso sí reguló lo concerniente al protocolo de reserva de preguntas en el art. 31 de la convocatoria y que ello se encuentra detallado paso a paso en un procedimiento independiente. Argumentó que todas las decisiones y determinaciones del concurso para ser personero del Municipio de Mocoa, fueron tomadas por el Concejo Municipal , y que dentro de proceso se aportó como prueba copia de la convocatoria y de todas y cada una de las resoluciones y actos administrativos que hacían parte del concurso, con los cuales se demostró que todos fueron suscritos y publicados por la respectiva Corporación, a diferencia de otros concursos adelantados por distintos operadores donde estos asumen la elaboración, motivación y publicación desde la convocatoria hasta los diferentes actos administrativos y documentos del concurso. De igual forma, indicó que el Tribunal de Nariño, desconoció el precedente establecido en Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Sección Quinta, Expediente No. 2015-00029-00(S) del 26 de mayo de 2016, en la medida que al no pronunciarse sobre los efectos del fallo de nulidad del acto de elección del señor OSCAR ARTURO HERNÁNDEZ ORDOÑEZ como personero del Municipio de Mocoa, deja a la Corporación en un limbo jurídico en el que la misma desconoce si debe retomar el procedimiento justo en el momento antes de Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 presentarse la irregularidad o debe llevar a cabo un nuevo procedimiento y una nueva convocatoria.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

2.1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado, determinar si confirma o revoca la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño que DECLARÓ LA NULIDAD del acto administrativo por medio del cual el Concejo del Municipio de Mocoa eligió al señor OSCAR ARTURO HERNÁNDEZ ORDOÑEZ, como Personero Municipal de ese ente territorial para el período 2020 - 2024. Previo a dicho análisis, el Ministerio Público se referirá (i) a la tercerización para la elección de personeros; (ii) a la idoneidad de los terceros en la elección de personeros; y, (iii) analizará el caso en concreto a partir de los argumentos planteados en la apelación, que delimitan el ámbito de competencia del juez de segunda instancia. 2.2. La tercerización en la elección de personeros.1 El Legislador, con la expedición de la Ley 1551 de 2012, implementó el concurso de méritos para la escogencia de los personeros, y mediante las modificaciones introducidas por el artículo 35 a lo consagrado en el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, se buscó morigerar la discrecionalidad de los concejos municipales. El

Consejo de Estado manifestó sobre el particular: “…la elección del personero dejó de estar al arbitrio, discrecionalidad y liberalidad del Concejo Municipal o distrital, según el caso, aunque sin afectarse su competencia eleccionaria o de nominación, al establecerse que la designación se haría por medio de un procedimiento objetivo y reglado, 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Rad. 08001-23-33-000-202000139-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 6 de mayo de 2021. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 orientado en la meritocracia y sin perder la capacidad de dirigir los aspectos tendientes a estructurar el proceso de selección y de elección, dentro de los márgenes legales.”2.

La Corte Constitucional intervino en la complejidad del nuevo contexto, en tratándose de la nueva fórmula para la elección de los personeros, por lo que al momento de evaluar la constitucionalidad del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, dejó clara la competencia de los concejos municipales para dirigir el concurso y de poderlo tercerizar a personas jurídicas o naturales que cuenten “con las herramientas humanas y técnicas para este efecto”: “No obstante, debe tenerse en cuenta que la previsión legislativa en torno al concurso, y las condiciones que de la jurisprudencia constitucional se derivan

para el mismo, no implican que estas corporaciones tengan que ejecutar e intervenir directa y materialmente en los concursos y en cada una de sus etapas, sino que estas entidades tienen la responsabilidad de dirigirlos y conducirlos. Es decir deben trazar los lineamientos generales del procedimiento, pero pueden entregar su realización parcial a terceras instancias que cuenten con las herramientas humanas y técnicas para este efecto. Así por ejemplo, pueden realizar convenios con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para que sean éstos quienes materialicen estas directrices bajo su supervisión, tal como ha ocurrido con los concursos realizados por la ESAP. Podrían, incluso, organizarse pruebas de oposición de manera simultánea para varios municipios de un mismo departamento que se encuentren dentro de la misma categoría, y unificarse los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, y centralizar su evaluación en una única instancia. En este contexto, la Procuraduría General de la Nación podría intervenir en la vigilancia de los concursos, pero no sustituir a los propios concejos.”3. En esa línea, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario N°. 2485 en el año 20144 que, posteriormente, se adicionó en el Decreto N°. 1083 de 20155, con el que se reguló la “tercerización” de los concursos de mérito para la designación de los personeros: “ARTÍCULO 2.2.27.1 Concurso público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Rad. 25000-23-41-000-202000409-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 4 de marzo de 2021. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-105 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero. 4 “Por medio del cual se fijan los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para elección de personeros municipales.” 5 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.” Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el Concejo Municipal o distrital.

Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.” Por consiguiente, la tercerización fue sometida a un condicionamiento orgánico, caracterizado por el establecimiento anticipado de las entidades en que las podía recaer el mandato para el desarrollo de los trámites de selección, a saber: (i) universidades; (ii) establecimientos de educación superior; (iii) y, finalmente,

entidades especializadas en procesos de selección de personal. 2.3. Idoneidad de los terceros en la elección de personeros. Es claro entonces, que la actuación de estos terceros -operadores logísticos, si se quiere-, se enmarca en los claros parámetros que fija la convocatoria para los efectos de la realización del concurso, especialmente, por cuanto es dicho documento, y no otro, el que determina las condiciones de obligatorio cumplimiento para el desarrollo del mismo. En relación con las entidades especializadas en procesos de selección de personal, la Sala Electoral del Consejo de Estado ha edificado las siguientes reglas: “Definición: De cara a la ausencia de una noción normativa, este tipo de órganos han sido entendidos como aquellas personas jurídicas privadas o públicas que tienen “…dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal.” Método para la identificación: Se parte del estudio del objeto social consagrado en los estatutos de la sociedad , en sus certificados de existencia y representación legal y, en Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 general, en los documentos que contemplan la creación y constitución de las personas jurídicas que acompañan los procesos de selección de personeros.

En este punto, huelga a aclarar que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que, sin importar la experiencia de estas sociedades, el punto de inflexión

para la determinación de su naturaleza se encuentra siempre en su objeto social. Así, en reciente decisión de 25 de marzo de 2021 , esta Judicatura expuso: “La Sala no desconoce que en el expediente obran los elementos de juicio que demuestran que anteriormente la sociedad adelantó procedimientos para la elección de personeros en cuatro municipios del departamento de Norte de Santander. Sin embargo, es criterio de esta Corporación que la experiencia que la firma asesora pueda tener en este tipo de concursos, cuando la actividad no está contemplada en su objeto social, no es suficiente para tener por cumplido el requisito previsto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 para la selección de personal. Como lo reiteró la Sala en la ya citada sentencia de marzo cuatro del año en curso, dictada al resolver un caso similar, es claro que “[…] la experiencia por haber adelantado otros concursos de méritos no suple la exigencia legal de la cualificación de especializada que debe predicarse respecto de quien pretende apoyar al cabildo con el desarrollo e implementación del concurso […]”. De esta manera, la Sección erige una relación inexorable de acuerdo con la cual, la experiencia en actividades de selección de personal solo tendrá efectos jurídicos, cuando se logra demostrar que la entidad que ha asesorado la puesta en marcha del concurso de méritos cuenta con la habilitación para ello de conformidad con las previsiones expresas de su objeto social que, en el caso de las personas jurídicas, determinan su capacidad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 99 del Código de Comercio: “La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los

actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.”6 De acuerdo con lo anterior, para verificar si se tiene o no “la calidad de “… entidad especializada en procesos de selección de personal”, que exige el artículo 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 08001-23-33-000-202000139-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 6 de mayo de 2021. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, debe acudirse a su objeto social y no al contenido de otros contratos o convenios ya celebrados con anterioridad”7, por lo que el hecho de que la respectiva entidad haya adelantado numerosos concursos de méritos, “en nada desvirtúa el análisis hecho por la Sección respecto a que el objeto social”8 es el aspecto determinante para precisar si se es o no, una entidad especializada en procesos de selección de personal, en el marco de la norma antes señalada.

Ahora bien, a diferencia de las entidades especializadas en procesos de selección de personal - que no contaban con una necesaria definición en el marco del desarrollo legislativo nacional, y que fueron delimitadas jurisprudencialmente por

parte de la Sala Electoral del Consejo de Estado - las universidades o instituciones de educación superior, sean públicas o privadas, cuentan con el adecuado tratamiento legal, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, son entidades que pueden adelantar el concurso de méritos para el cargo de personero municipal, sin exigencias adicionales. 2.4. Caso en concreto. 2.4.1. Competencia del juez de segunda instancia. El artículo 320 del CGP, señala que “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. (…).” (Negrilla fuera de texto). En el mismo sentido, el artículo 328 del mismo Código, determina la competencia del superior en los siguientes términos: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…)” 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 8 de octubre de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 73001-23-33-000-2020-00081-01. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 8 de junio de 2017, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 7600123-33-000-2016-00233-01. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

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Página 10 Ello significa, como lo ha sostenido la Sala que: “…el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni la sentencia estudió.”9 En ese orden, el juez de segunda instancia está limitado por los argumentos que se plantean en el escrito de apelación; de modo que, solo puede estudiar los puntos de derecho allí planteados o, lo que es lo mismo, tiene vedado abordar aspectos del fallo recurrido que no fueron objeto de reproche en recurso de apelación. 2.4.2. Argumentos de la apelación. 2.4.2.1. Incumplimiento de la cadena de custodia: El apelante no compartió la tesis sostenida por el Tribunal de Nariño sobre el incumplimiento de la cadena de custodia en el manejo de las pruebas de conocimientos y competencias laborales dentro del concurso adelantado por el Concejo Municipal de Mocoa, por cuanto, en su criterio, sí se reguló lo concerniente al protocolo de reserva de preguntas en el artículo 31 de la convocatoria, encontrándose ello detallado paso a paso en un procedimiento independiente. En ese sentido, esta agencia debe resaltar que a pesar de no existir una definición

particular de la cadena de custodia en el área del derecho contencioso–electoral, la noción ha sido construida por la Sección Quinta del Consejo de Estado de la siguiente forma10: 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de abril de 2014, expediente: 08001-23-31-000-201101474-01, M.P. Susana Buitrago Valencia. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 85001-23-33-000-201700019-03. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 22 de marzo de 2018. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 11 “Sea lo primero advertir que la Sala comparte y hace eco de las definiciones dadas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal11, a la cadena de custodia: “…es concebida como un conjunto de medidas que tienen como fin preservar la identidad o integridad de los elementos materiales probatorios o evidencia física y asegurar el poder demostrativo de la prueba...”. “…el procedimiento a través del cual se aplica la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino un medio a través del cual se busca asegurar la autenticidad del elemento probatorio o la evidencia física en el proceso penal, lo cual en ningún momento descarta que existan otros mecanismos para lograr esa finalidad…”12.

Ahora bien, para encontrar una definición dentro del marco jurídico colombiano, nos remitiremos al contenido del artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, que reza: “Artículo 254. Aplicación. Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado. Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos. La cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por orden de autoridad competente. Parágrafo. El Fiscal General de la Nación reglamentará lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia, de acuerdo con los avances científicos, técnicos y artísticos”. De igual manera, la Sala Electoral del Consejo de Estado también ha manifestado que la cadena de custodia puede definirse como el procedimiento que se debe dejar demostrado cuando se busca proteger evidencia o materiales probatorios; es decir, es el registro debidamente realizado o si se quiere, la constancia que debe dejarse de todo acto, entiéndase “identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de 11 Sentencia del 19 de febrero de 2009, Radicación: 30598, M.P. María del Rosario González de Lemos

12 Sentencia de 27 de junio de 2012, Radicación: 34867, M.P. José Leónidas Bustos Martínez; Sentencia de 18 de agosto de 2010, Radicación: 33559, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés; Sentencia de 29 de abril de 2015, Radicación: 45469, .M.P. Eyder Patiño Cabrera Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 12 permanencia y los cambios de cada custodio realizado, con la prueba que se quiere presentar o hacer valer.”13

Así las cosas, la cadena de custodia se concreta como una figura instrumental que busca garantizar la autenticidad, identidad e integridad de las actuaciones que se adelantan dentro de los procedimientos judiciales y administrativos, mediante el establecimiento de registros pormenorizados de las contingencias que se experimentan en aras de acreditar su probidad y, en definitiva, ofrecer la legitimidad que requiere el Estado para llevar a bien los cometidos que le han sido asignados. De acuerdo a lo anterior, la Sección Quinta del Consejo de Estado, ha admitido que la cadena de custodia debe integrarse a los procedimientos de elección de personeros, a pesar de que no responda a una exigencia derivada de la propia literalidad de la normatividad encargada de regular los referidos concursos, tal como se relaciona a continuación: “En lo referente a los concursos adelantados para elegir Personero Municipal, el artículo 170 de la Ley 1551 de 2012 y de su Decreto Reglamentario 2485

de 2014, compilado en el Decreto 1083 de 2015, es lo cierto que no refieren a la cadena de custodia a la que tantas veces aluden las partes. Sin embargo, ello no es óbice para que los operadores de estos concursos cuenten con el procedimiento que se debe dejar demostrado cuando se busca proteger la “identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio”, en estos casos de las pruebas y sus resultados. (…) Así las cosas, es claro que en procura del debido desarrollo y la garantía del principio de la transparencia, entre otros, es perfectamente exigible el procedimiento de cadena de custodia en los términos expuestos en esta providencia.”14(Negrilla y subrayas fuera de texto) 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 85001-23-33-000-201700019-03. M.P. Lucy Jeannette B