PGN - ABUSO DEL DERECHO - Concejal elegido en San Pedro - Sucre

ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA-Concejal elegido del municipio de San Pedro-Sucre para el periodo electoral 2016-2019, por estar incurso en la causal de indebida destinación de dineros públicos

INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS-Marco legal

INHABILIDADES DE CONCEJALES-Marco legal INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS-Elementos esenciales de configuración de la causal de pérdida de educación ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA-Concejal elegido del municipio de san pedro-sucre para el periodo electoral 2016-2019, por estar incurso en la causal de indebida destinación de dineros públicos Expediente: 700012333000-2020-00275-01

Demandante: Augusto Benítez de la Ossa

Bogotá D. C., 29 de octubre de 2021 Doctor

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero Ponente Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF.: Concepto 21 - 145

Pérdida de Investidura Expediente: 700012333000-2020-00275-01

Demandante: Augusto Benítez de la Ossa

Demandado: Jesús Miguel García Piña Honorable señor Consejero: El proceso en referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de noviembre de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las pretensiones de la demanda, trámite dentro del cual esta agencia del Ministerio Público en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir su concepto de

fondo.

I. ANTECEDENTES Demanda En ejercicio del medio de control de pérdida de investidura, el señor AUGUSTO BENÍTEZ DE LA OSSA solicitó al Tribunal Administrativo de Sucre decretar tal medida respecto del señor JESÚS MIGUEL GARCÍA PIÑA quien fue electo Concejal del municipio de San PedroSucre para el periodo electoral 2016-2019, por estar incurso en la causal de pérdida de investidura contemplada en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000: “Por indebida destinación de dineros públicos”.

5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E2021-600198 ______________________________________________________________________________________________ 2 _ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co Pbx 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080

Expediente: 700012333000-2020-00275-01

Demandante: Augusto Benítez de la Ossa Como fundamentos fácticos más relevantes podemos extractar, los siguientes: -. Que en las elecciones populares celebradas el día 25 de octubre de 2015, el señor JESÚS MIGUEL GARCÍA PIÑA fue elegido como concejal del municipio de San Pedro – Sucre, para el periodo constitucional 2016-2019. -. Que en la sesión inaugural llevada a cabo el día 2 de enero de 2016, e demandado fue elegido como presidente de la mesa directiva de la corporación, tal y como consta en el acta suscrita en la misma fecha. -. Según argumenta el demandante, el señor GARCÍA PIÑA incurrió en

las causales de pérdida de investidura “incumplimiento de los deberes inherentes al cargo” e “indebida destinación de dineros públicos”, en razón a que en su calidad de presidente de la mesa directiva del concejo municipal ordenó y pagó honorarios a los conejales por su asistencia a la sesión inaugural celebrada el día 2 de enero de 2016, sesión esta que de conformidad con el parágrafo 4º del artículo 25 del Acuerdo Municipal No.003 de 2012 no debe ser pagada, configurándose así una destinación indebida de dineros públicos. Contestación de la demanda Por conducto de apoderado judicial, el demandado JESÚS MIGUEL GARCÍA PIÑA procedió a contestar la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, argumentando que es completamente falso que en su calidad de presidente del Concejo Municipal hubiera ordenado y efectuado el pago de honorarios a los concejales del municipio por su asistencia a la sesión del día 2 de enero de 2016, siendo cierto que solamente se ordenó y reconoció pagar a los concejales asistentes a las sesiones extraordinarias llevadas a cabo los días 3,6,9,12 y 13 de enero de 2016, tal y como se observa en la certificación expedida por el Secretario Pagador del Concejo Municipal 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E2021-600198 ______________________________________________________________________________________________ 3 _ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co Pbx 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080

Expediente: 700012333000-2020-00275-01

Demandante: Augusto Benítez de la Ossa de San Pedro, en la que se advierte que por la sesión inaugural del 2 de enero de 2016 no se ordenó reconocer y pagar honorarios por dicho concepto a ningún concejal.

Sentencia de Primera Instancia Mediante providencia calendada 3 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Sucre denegó las pretensiones de la demanda, tras considerar que no se configuró la causal de pérdida de investidura “Por indebida destinación de dineros públicos”, contemplada en el numeral 4º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, al tiempo que consideró que la causal denominada por el demandante como “incumplimiento de los deberes inherentes al cargo” no es una causal de pérdida de investidura contemplada en la Ley, por lo que dicho cargo resulta atípico. Sobre el particular, el a quo manifestó: “(…) En ese orden de ideas, en lo que respecta a la causal denominada por el demandante – artículo 34 número 1° de la Ley 734 de 2002 en armonía con el numeral 42.2 del artículo 42 del reglamento interno acuerdo municipal No. 003 de 2012, incumplimiento de los deberes inherentes al cargono está consagrada en la Ley 617 de 2000, artículo 48, como causal de pérdida de investidura de los concejales, por tanto, las figuras jurídicas que abiertamente no corresponden a las causales de pérdida de investidura contempladas en la Constitución Política y la Ley, conllevan a vulnerar el contenido, la estructura y características del precitado medio de control, así como el debido proceso del demandados y los principios de eficacia, eficiencia,

economía y celeridad que rigen la administración de justicia. Así las cosas, “el incumplimiento de los deberes inherentes al cargo”, no está consignado como causal de pérdida de investidura y por ello dicho cargo deviene atípico (…); en consecuencia, no se harán mayores análisis o estudios sobre la segunda causal alegada por el demandante, al no estar consagrada como causal de pérdida de investidura de los concejales en la Ley 617 de 2000, art. 48. (…) Siguiendo el hilo argumental, el parágrafo segundo del artículo 26 del Acuerdo 003 de 2012, el cual regula las sesiones extraordinarias, indica que “El alcalde municipal podrá convocar al concejo a sesiones extraordinarias en oportunidades que no coincidan con los períodos ordinarios de sesiones o con las 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E2021-600198 ______________________________________________________________________________________________ 4 _ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co Pbx 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080

Expediente: 700012333000-2020-00275-01

Demandante: Augusto Benítez de la Ossa prórrogas previamente aprobadas, para que se ocupe exclusivamente de los asuntos que se sometan a su consideración.” De esta manera, se colige que, efectivamente las sesiones realizadas en el mes de enero de 2016 corresponden a sesiones extraordinarias, que fueron convocadas por el Alcalde del Municipio

de San Pedro. En ese orden, los concejales del municipio de San Pedro, Sucre, por

haber asistido a las sesiones previamente referenciadas, si tenían derecho a recibir, como contraprestación, los honorarios que en efecto le fueron reconocidos por el presidente del concejo municipal de la época, mediante las Resoluciones Nros. 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008, 009, 010 y 011 de febrero 18 de 2016. Honorarios que se pagan con recursos presupuestados como gastos de funcionamiento de los Concejos y que se ubican dentro del concepto jurídico de “dineros públicos” conformados por los impuestos, las tasas, las contribuciones y los recursos de capital, los cuales deben cumplir con la destinación prevista en el respectivo Presupuesto, de conformidad con el mandato del artículo 345 de la Constitución Política. En conclusión, no existe prueba de los hechos narrados por el demandante, relacionados con la “indebida destinación” de recursos públicos por el supuesto pago de la sesión inaugural del día 2 de enero de 2016, y con respecto a la conjeturada vulneración de los deberes; existe atipicidad; lo que conduce indefectiblemente a la negativa dela pretensión formulada. (…)” Apelación Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandante la apeló con miras a que ésta sea revocada, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda; argumentando que, en efecto, en el presente caso sí se configuró la causal de pérdida de investidura invocada, toda vez que sí se pagaron honorarios a los concejales por la sesión de instalación llevada a cabo el día 2 de enero

de 2016, tal como se aprecia en la planilla de nómina-planilla de pago de sesiones de concejales de San Pedro – Sucre para el periodo enero 2 al 12 de 2016, elaborada por el secretario del Concejo Municipal, lo que corrobora la existencia de la causal invocada. PROBLEMA JURÍDICO ¿El accionado incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000? 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E2021-600198 ______________________________________________________________________________________________ 5 _ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co Pbx 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080

Expediente: 700012333000-2020-00275-01

Demandante: Augusto Benítez de la Ossa ANÁLISIS FÁCTICO, PROBATORIO Y JURÍDICO La causal invocada encuentra su sustento normativo en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, norma según la cual los diputados, los concejales distritales o municipales y los miembros de las juntas administradoras locales perderán su investidura “por indebida destinación de dineros públicos.” En términos generales, la pérdida de investidura es una acción pública, destinada a obtener la separación definitiva de los miembros de corporaciones públicas elegidos por voto popular por hechos contrarios a la ética según lo previsto en la Constitución Política, y trae como consecuencia la inhabilitación perpetua para volver a ser elegido, privando al condenado del ejercicio de este derecho político, es decir,

su naturaleza es sancionatoria y de carácter especial. El trámite que para ello se adelante debe estar rodeado de la plena observancia de las garantías y requisitos constitucionales como la del debido proceso1 al constituir un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la trasgresión del código de conducta que debe observar aquel de quien se espera un comportamiento intachable. En punto a la pérdida de investidura por las causales invocada por el apelante, podríamos encontrar unos presupuestos objetivos que dicha causal contempla, para que la misma prospere y que podrían ser los siguientes: i) Que se acredite la condición de concejal del demandado. ii) Que se trate de dineros públicos y, iii) Que tales dineros tengan una destinación indebida 1 Sentencia C-247 de 1995. 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E2021-600198 ______________________________________________________________________________________________ 6 _ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co Pbx 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080

Expediente: 700012333000-2020-00275-01

Demandante: Augusto Benítez de la Ossa iv) Ahora bien, como quiera que la acción de pérdida de investidura es evidentemente una acción disciplinaria sancionatoria, para que eventualmente se configure la existencia de una causal de pérdida de investidura, es necesario agregar un elemento adicional a los tres ya arriba mencionados, que es el denominado elemento subjetivo, que

consiste en analizar la conducta desplegada por el sancionado frente a la conducta por la que se le reprocha. Del caso concreto i) Que se acredite la condición de concejal. De conformidad con el material probatorio allegado al proceso y, teniendo en cuenta los argumentos planteados en el escrito de demanda, así como en la correspondiente contestación, está demostrado que el señor JESÚS MIGUEL GARCÍA PIÑA resultó elegido como concejal del municipio de San Pedro – Sucre, para el periodo 2016-2019. Así mismo, quedó demostrado que el precitado señor fue elegido como presidente del Concejo Municipal en la sesión inaugural llevada a cabo el día 2 de enero de 2016, tal y como consta en la respectiva acta de sesión. ii) Que se trate de dineros públicos En este punto es totalmente claro que se trata de dineros de propiedad del Estado, provenientes del recaudo de impuestos tasas y contribuciones, siendo de allí que se obtienen los recursos para sufragar los salarios de los funcionarios públicos, así como también para el pago de los honorarios de los concejales por su asistencia a las sesiones de la corporación. iii) Que tales dineros tengan una destinación indebida. 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E2021-600198 ______________________________________________________________________________________________ 7 _ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co Pbx 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080

Expediente: 700012333000-2020-00275-01

Demandante: Augusto Benítez de la Ossa

De acuerdo con los argumentos de la parte demandante, el señor JESÚS MIGUEL GARCÍA PIÑA se halla inmerso en la causal de pérdida de investidura contemplada en el numeral 4º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, dado que, en su condición de Presidente del Concejo Municipal de San Pedro (Sucre) -para la época de los hechos-, hizo uso indebido de sus atribuciones como ordenador del gasto al determinar el reconocimiento y pago de honorarios a los concejales, por su asistencia a la sesión llevada a cabo en dicha corporación el día 2 de enero de 2016. Lo anterior, desconociendo que el parágrafo 4 del artículo 25 del Acuerdo 003 de 2012, contentivo del reglamento interno del concejo municipal, establece que la sesión de ese día en particular es una sesión inaugural, la cual no será pagada a los concejales que asistieran a ella2, siendo entonces que al ordenar y pagar honorarios a los concejales por su asistencia a la sesión inaugural, se ha hecho una destinación indebida de dineros públicos, pues se hizo un pago por un concepto que no estaba permitido, configurándose así la causal de pérdida de investidura demandada. Al revisar los medios de prueba allegados al expediente, encontramos que sí existe la planilla de pago de nómina rotulada para el periodo del 2 al 16 de enero de 2016, tal como lo afirma el apelante; sin embargo, este no puede ser el único documento a valorar de cara a establecer si se configuran los elementos objetivos de la causal de pérdida de investidura alegada, pues bajo la óptica del principio de la sana crítica, las pruebas han de ser valoradas y sopesadas por el Juez en su

conjunto, contrastando unas con otras, con miras a establecer si se configuran los supuestos de hecho y derecho que las partes esgrimen, con miras a poder resolver la controversia planteada. En este orden de ideas, tenemos que al libelo fueron aportadas las actas de las sesiones extraordinarias llevadas a cabo entre los días 3 y 16 de enero de 2016, al tiempo que también fue aportada la certificación del Secretario Pagador del Concejo Municipal de San 2 Parágrafo 4º: Las sesiones especiales de instalación e inauguración efectuadas el primer año del periodo constitucional en el mes de enero, no serán pagadas a los Concejales que hayan participado en ellas. 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E2021-600198 ______________________________________________________________________________________________ 8 _ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co Pbx 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080

Expediente: 700012333000-2020-00275-01

Demandante: Augusto Benítez de la Ossa Pedro – Sucre, en la cual se pone de presente que por la sesión del día 2 de enero de 2016 no se ordenó reconocer, ni pagar ningún tipo de pago de honorarios, al tiempo que brinda información respecto de las sesiones extraordinarias llevadas a cabo los días 3, 6, 9, 12 y 13 de enero de 2016, junto con una descripción de los honorarios reconocidos a cada concejal por su asistencia a dichas sesiones extraordinarias.

Si bien es cierto que en la planilla de nómina del concejo municipal, se

consignó que el periodo a reconocer era entre el 2 y el 16 de enero de 2016; tampoco lo es menos que ello obedeció a un error de digitación, pues en lugar de colocar el número 3 se colocó el número 2, conclusión a la que es dable arribar, luego de encontrar que se demostró en el curso del proceso que el pago hecho a los cabildantes correspondía a su asistencia a cinco sesiones extraordinarias correspondientes a los días 3, 6, 9, 12 y 13 de enero de 2016, tal y como lo demuestran las actas de sesión de cada uno de esos días, en consonancia con la información aportada en la certificación expedida por el Secretario Pagador de la corporación -a la que ya hemos hecho referencia-, de lo que es dable colegir que no hubo reconocimiento y menos aún pago de honorarios por la asistencia de los concejales a la sesión de instalación o sesión inaugural del concejo municipal llevada a cabo el día 2 de enero de 2016. Así las cosas, con todo lo dicho hasta al momento en el presente concepto, se encuentran acreditados apenas dos de los tres elementos de carácter objetivo necesarios para que se configure y prospere la causal de pérdida de investidura que aquí nos ocupa, siendo cierto que no se da el componente exigido de indebida destinación de los dineros del concejo municipal de San Pedro - Sucre, comoquiera que se ha podido establecer que el periodo de cinco sesiones reconocido y pagado en enero de 2016, corresponde a las sesiones extraordinarias llevadas a cabo los días 3, 6, 9, 12 y 13 de enero de ese mismo año, más no se

pagaron honorarios por la sesión del día 2 de enero. 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E2021-600198 ______________________________________________________________________________________________ 9 _ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co Pbx 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080

Expediente: 700012333000-2020-00275-01

Demandante: Augusto Benítez de la Ossa Si en gracia de discusión, se incluyera en este periodo de sesiones la sesión del día 2 de enero de 2016, para un total de seis sesiones; pero, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, está plenamente demostrado que solamente se pagó el equivalente en honorarios por la asistencia a cinco sesiones, sobrando entonces una sesión que no fue pagada, la cual no es otra que la sesión inaugural del 2 de enero, lo que por contera permite afirmar que no ha habido transgresión de la causal de inhabilidad que reclama la parte demandante y en consecuencia, la pérdida de investidura demandada deberá negarse. iv) El elemento subjetivo Este último elemento no será objeto de análisis, en razón a que ya se demostró que no hubo trasgresión alguna de la causal de inhabilidad invocada por la parte demandante y, al no haber causal que analizar, resulta innecesario abordar el análisis del elemento subjetivo, pues no hay conducta que reprochar.

Entonces, como quiera que los argumentos expuestos en el recurso que hoy ocupa nuestra atención, no lograron desvirtuar las

conclusiones a las que arribó la primera instancia con el material probatorio obrante en el expediente, forzoso resulta concluir que procede la confirmación de la decisión del fallador a quo. En este orden de ideas, esta Procuraduría Delegada pone en consideración del Consejo de Estado la siguiente: CONCLUSIÓN De conformidad con las normas citadas, con las pruebas allegadas y practicadas, y con las consideraciones y reflexiones consignadas en este concepto, para esta Procuraduría Delegada respecto del señor JESÚS MIGUEL GARCÍA PIÑA no se configura la causal contenida en el numeral 4º del artículo 48 de la ley 617 de 2000, pues no hubo una destinación indebida de dineros públicos, dado que no se reconocieron, 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E2021-600198 ______________________________________________________________________________________________ 10 _ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co Pbx 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080

Expediente: 700012333000-2020-00275-01

Demandante: Augusto Benítez de la Ossa ni tampoco se pagaron honorarios por la asistencia de los concejales a la sesión inaugural del Consejo Municipal de San Pedro – Sucre, que tuvo lugar el día 2 de enero del año 2016.

Por todo lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, comedidamente solicita a la Honorable Corporación que, en este evento, SE CONFIRME LA

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA impugnada, que se abstuvo de decretar la pérdida de investidura del señor JESÚS MIGUEL GARCÍA PIÑA. Del señor Consejero, atentamente,

JAIME ALEJANDRO DIAZ VARGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E2021-600198 ______________________________________________________________________________________________ 11 _ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co Pbx 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080