PGN - ACCION CONTRACTUAL - En los casos en los cuales se hizo liquidación bilateral del contrato

APELACIÓN-Por razón de la cuantía de la condena impuesta tiene la extensión de consulta/APELACIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado Bajo el entendido que se que trata de un sentencia consultable por razón de la cuantía de la condena impuesta al Municipio, la revisión en esta instancia no se limita a los argumentos expuestos por la entidad recurrente en su recurso de alzada. El estudio del litigio debe abordarse sin limitación alguna, en todo lo que es desfavorable a dicha entidad pública. ACCION CONTRACTUAL-En los casos en los cuales se hizo liquidación bilateral del contrato/ACCION CONTRACTUAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado Al respecto conviene precisar que en los eventos en los cuales se ejerce la acción de controversias contractuales con el fin hacer reclamaciones por la ejecución de un contrato respecto del cual se hizo la liquidación bilateral, es necesario que las inconformidades consten en el acta respectiva, pues ello constituye el presupuesto o condición indispensable para reclamar ante la jurisdicción contenciosa. CARGA DE LA PRUEBA-El incumplimiento en las cargas procesales acarrea consecuencias desfavorables/CARGA DE LA PRUEBA-Jurisprudencia del Consejo de Estado Correspondía a la parte actora, para sacar avante sus pretensiones, acreditar en debida forma el acta de liquidación final del contrato, para que pudiera determinarse si efectivamente en ella se hicieron salvedades claras y concretas y si éstas guardan correspondencia con las pretensiones de la demanda. Para efectos de que prospere la acción se debe verificar si las constancias que se dejaron consignadas en el acta de

liquidación identifican de manera clara, concreta y especifica los problemas surgidos durante el desarrollo del contrato, pues en caso de no cumplir con estas exigencias la reclamación que posteriormente se pretenda ventilar ante la jurisdicción contenciosa se torna insuficiente e ineficaz. En concepto del Ministerio la carga probatoria en cabeza de la parte actora no se cumplió, pues se limitó a presentar con la demanda copia simple del acta de liquidación bilateral del contrato de obra No 1571 de 2002 circunstancia que impide apreciarla como prueba, por carecer del requisito de autenticidad que exige el artículo 254 del C.P.C La parte demandante incumplió con la carga procesal de la prueba de que trata el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, omisión que dejó huérfanos de prueba los fundamentos de sus pretensiones, lo cual conlleva necesariamente a que las mismas sean desestimadas. COPIAS SIMPLES-Alcance probatorio según el art 254 del código de procedimiento civil/COPIAS SIMPLES-Jurisprudencia de la Corte Constitucional/ COPIAS SIMPLES-Jurisprudencia del Consejo de Estado Por regla general, las partes están obligadas a aportar los originales de los documentos que requieran para soportar sus pretensiones o medios de defensa; excepcionalmente, y en los casos señalados expresamente por el legislador, se autoriza la presentación de copia auténtica de los mismos, bajo el estricto cumplimiento de las formalidades establecidas en los términos del artículo 254 del C. P. C.

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 066 /2011

Bogotá, D.C., 28 de marzo de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 38.509 (66001233100020040111901)

Acción Contractual

Actor: CONSORCIO P Y O Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- En ejercicio de la acción de controversias contractuales, los representantes legales de las sociedades Inversiones Paysamay Ltda. y Constructora Opción 2.000 S.A, alegando su calidad de integrantes del “CONSORCIO P Y O”, instauraron demanda1, contra el MUNICIPIO DE PEREIRA, con el fin de obtener la declaración de que en la ejecución del contrato 1571 de 2002, se presentó rompimiento de la ecuación económica e incumplimiento del Municipio al no reconocer unos ítems de obra, y en consecuencia se condenara a pagar las indemnizaciones que precisan en las pretensiones. 1 24 de septiembre de 2004 (fl 37 vlto c. principal)

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alegar rompimiento de la ecuación económica del contrato. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 10 de diciembre de 2009, declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada; declaró que en desarrollo de la ejecución del contrato No 1571 de 13 de diciembre de 2002, celebrado entre el Municipio de Pereira y el Consorcio P Y O (integrado por las sociedades Inversiones Paysamay Ltda. y Constructora Opción 2000 S.A.), se presentó rompimiento de la ecuación económica del contrato. Como consecuencia de lo anterior, condenó al Municipio de Pereira a pagar indemnización a los demandantes. 1.4 Apelación.- La apoderada del Municipio de Pereira (fls 292 a 313 c. 9), alega que el Tribunal no tuvo el suficiente conocimiento técnico para dirimir la controversia contractual, que deviene de la interpretación de las condiciones técnicas contenidas en el pliego de condiciones. Alega que en el caso concreto la acción contractual sólo puede versar sobre aquellos aspectos respecto de los cuales el demandante hubiese manifestado su desacuerdo o salvedad al momento de suscribir la liquidación bilateral del contrato, de cuyo contenido se advierte que la parte actora no dejó ninguna salvedad relacionada con los supuestos costos derivados por mayor permanencia en obra.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

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Bajo el entendido que se que trata de un sentencia consultable por razón de la cuantía de la condena impuesta2 al Municipio de Pereira, la revisión en esta instancia no se limita a los argumentos expuestos por la entidad recurrente en su recurso de alzada. El estudio del litigio debe abordarse sin limitación alguna, en todo lo que es desfavorable a dicha entidad pública3. “La competencia del Consejo de Estado es amplia porque conoce, de una parte, de los recursos de apelación que presentaron las partes y, de otra, por el grado jurisdiccional de consulta sobre los puntos que apeló el demandado, toda vez al recurrir se limitó a solicitar la modificación de la sentencia en cuanto al monto base de liquidación de los perjuicios materiales y no pidió la revocatoria de la sentencia que le fue parcialmente desfavorable; “la entidad pública no podrá restringir la apelación y si lo hace, el ad quem no podrá tener en cuenta esta circunstancia, porque en todo lo desfavorable para el entidad pública se entiende que el asunto, así haya sido apelado por ésta, también va al superior en grado de consulta. Si la administración pudiere apelar con restricciones se estaría desconociendo el mandato legal de la consulta y su alcance. En otras palabras, en el proceso contencioso administrativo la apelación interpuesta por la entidad pública tendrá en todos los casos idéntica extensión a la consulta: que el superior revise sin limitación alguna todo lo que es desfavorable a dicha entidad”4. (resalto y subrayo) Problema jurídico: En concepto del Ministerio Público, el problema jurídico a resolver en esta

instancia es si se dan los presupuestos para que pueda ser estudiado de fondo el litigio, pues se observa falencia probatoria que lo impide. De los hechos narrados en la demanda, en especial los referenciados en los numerales 21 y 22 (fl 30 c. ppal), se infiere que el 24 de octubre de 2.003 las partes contratantes de manera conjunta suscribieron el acta de liquidación final del contrato, pero que ante la “negativa de la entidad de reconocer el desequilibrio ocurrido a consecuencia del desconocimiento por parte del Municipio 2 Se impuso condena por la suma de $529275.358.22, monto que excede los 300 S.M.L.M establecido en el artículo 184 del C.C.A (modificado por la ley 446 de 1998, artículo 57) 3 Sección Tercera, Sentencia de 10 de agosto de 2005. Exp: 15.127 4(pie de página de la cita) BETANCUR Jaramillo. Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora. 5ª ed. Medellín.

1999. Pág. 434.

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de controversias contractuales con el fin hacer reclamaciones por la ejecución de un contrato respecto del cual se hizo la liquidación bilateral, es necesario que las inconformidades consten en el acta respectiva, pues ello constituye el presupuesto o condición indispensable para reclamar ante la jurisdicción contenciosa. “La liquidación de un contrato por mutuo acuerdo queda en firme y por lo tanto no puede ser impugnada judicialmente, si el acta respectiva es aceptada y suscrita por las partes, sin salvedad alguna y sólo en la medida en que se formulen salvedades, el contratista se reserva la posibilidad de reclamar judicialmente. De tal manera que una vez liquidado el contrato por mutuo acuerdo de los contratantes, dado su carácter bilateral tal acto no es susceptible de enjuiciarse ante el órgano judicial a menos que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o que dicha liquidación se haya suscrito con salvedades o reparos por alguna de ellas en el mismo momento de su firma, que es la oportunidad para objetarla. Acerca de la inconformidad del contratista con relación a la liquidación del contrato, se ha sostenido que puede manifestarla ya sea no firmando el acta que pone a consideración la entidad contratante, cuando es ésta la que la elabora (en la práctica, usualmente es la interventoría la que elabora el acta de liquidación) y la otra, firmándola, pero dejando a salvo en el cuerpo del mismo documento los puntos que no comparte o que no acepta o que a criterio del contratista hace falta que allí se incluyan y definan las reclamaciones que se hicieron durante la ejecución del contrato, que son precisamente los factores relacionados con la ejecución del contrato sobre los cuales se

reserva presentar posteriores reclamaciones….”5 (resalto y subrayo) Por tanto, correspondía a la parte actora, para sacar avante sus pretensiones, acreditar en debida forma el acta de liquidación final del contrato, para que 5 Sección Tercera. Sentencia de 22 de junio de 2001, Radicación No 25000-23-26-000-1995-1144-01(14201)

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Por regla general, las partes están obligadas a aportar los originales de los documentos que requieran para soportar sus pretensiones o medios de defensa; excepcionalmente, y en los casos señalados expresamente por el legislador, se autoriza la presentación de copia auténtica de los mismos, bajo el estricto cumplimiento de las formalidades allí establecidas. En términos del artículo 254 del C. P. C: “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C – 023 de 1998, señaló: 6 Sección Tercera, sentencia de 6 de julio de 2005 Exp 14113

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co “Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo

relativo a la aportación de copias de documentos. “De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial” Y agregó que con relación a que la exigencia de la autenticación de copias no equivale a presumir la mala fe de quien las aporta. “Así, la exigencia del numeral 2 del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle “el mismo valor probatorio del original” es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos. “Sostener que el exigir una copia autenticada en el caso del numeral 2 del artículo 254 es presumir la mala fe de quien pretende hacerla valer como prueba, sería tanto como afirmar que también desconoce la presunción de buena fe la exigencia de solemnidades ad substantiam actus en algunos contratos (como en la compraventa de inmuebles), porque con el argumento de la buena fe deberían eliminarse las escrituras públicas, el registro de la propiedad inmobiliaria, el registro del estado civil, etc. Nada más absurdo y más contrario a las relaciones jurídicas y, en especial, a la seguridad, a la certeza, que debe haber en ellas.” Sobre el valor probatorio de las copias se ha dicho en la jurisprudencia del

Consejo de Estado 7: ¿Pero será que la presunción de autenticidad recae sobre cualquier estado en que se aporte el documento? Para resolver este interrogante es indispensable acudir a la ley procesal civil en materia de la aportación de documentos en la cual se exige lo siguiente sobre la prueba documental: 7 Sección Tercera. Sentencia del 23 de enero de 2003. C.P. María Elena Giraldo G. Radicación número: 19001-23-31-0002001-2057-01. (No. Interno 23.144).

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(…) Con todo lo anterior se aprecia que los documentos amparados con la presunción de autenticidad de que trata el artículo 12 de la ley 446 de 1998 son solamente LOS

ORIGINALES O DE DOCUMENTOS PRIVADOS O DE DOCUMENTOS PÚBLICOS.

Por lo tanto, cuando se aportan copias de documentos, para que los mismos tengan valor se requiere que las copias en las cuales se contienen estén autenticadas de alguna de las formas establecidas en el artículo 254 del C. P. C., para que puedan tener el mismo valor probatorio del original.” (resalto y subrayo) En suma, para que un documento posea eficacia probatoria, además de las otras exigencias legales, debe ser aportado al proceso en original o en copia que cumpla las condiciones señaladas en el artículo 254 del C. P. C. Si se presenta a la litis en copia carente de las formalidades allí descritas, estaría, por lo tanto, desprovisto de su calidad probatoria. Se observa además que el consorcio demandante tampoco solicitó en su petitorio

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co oficiar al Municipio de Pereira para que allegara en copia auténtica el acta de liquidación bilateral del contrato y concentró su requerimiento probatorio frente a otros documentos propios del proceso pre contractual y contractual, entre ellos, el acto administrativo de apertura de la Licitación Pública No 029 de 2002, el pliego de condiciones, propuesta presentada por el Consorcio demandante y el contrato

celebrado entre éste y el Municipio de Pereira. El Tribunal mediante auto de 27 de junio de 2006, al resolver sobre las pruebas solicitadas por la partes (fls 153 a 155 c. ppal), dispuso oficiar al Municipio de Pereira para que remitiera los documentos solicitados por la parte demandante. Para tal efecto libró el oficio No 2481 de 2 de agosto de 2006 (fl 152 c. 2), el cual fue atendido por la entidad demandada enviando copia autentica del pliego de condiciones de la Licitación No 029 de 2002, de la propuesta presentada por el Consorcio P Y O, y del contrato celebrado con ocasión de la referida licitación (fl 178 c. 2).8 El a-quo de manera oficiosa en el auto admisorio de la demanda ordenó requerir al representante legal del Municipio de Pereira, para que enviara los antecedentes administrativos que dieron lugar al contrato No 1571 de 13 de diciembre de 2002 (fl 39 c. ppal). La Secretaría del Tribunal tramitó y envió la comunicación respectiva (fl 43 c. ppal), la cual fue atendida por la entidad demandada remitiendo copia auténtica del expediente contentivo de la licitación Pública No 029 de 2002 (fl 48 c. ppal)9. Estudiado el copioso acervo documental que puede ser objeto de valoración probatoria, observa el Ministerio Público que dentro de éste no se encuentra el documento contentivo del acta de liquidación bilateral del contrato No 1571 de 2002, hecho que no resulta imputable a la entidad demandada, pues dentro del requerimiento de documentos que le hizo el Tribunal, y que atendió de manera

oportuna, no se hizo alusión alguna al acta de liquidación. 8 Cuaderno No 4 o 8 con 164 folios y un CD (cuaderno 4-2 o 5) 9 Cuadernos Nos 3 y 3-1 o 4 y 5 con 387 folios.

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Esta falencia probatoria, implica el incumplimiento de un onus a cargo de la parte actora, que impide determinar si existe identidad entre lo que reclama el actor en su demanda y las inconformidades u observaciones contenidas en el acta de liquidación bilateral del contrato No 1571 de 2002. Por sustracción de materia resulta imposible establecer y consecuente con ello determinar si efectivamente existe correspondencia entre tales salvedades y lo reclamado por vía judicial (presupuesto necesario e indispensable para acudir a la jurisdicción contenciosa), con el agravante que tampoco resulta posible verificar si las constancias que se dejaron consignadas fueron claras, concretas y si éstas refieren de manera especifica a los problemas surgidos durante el desarrollo del contrato. El análisis que antecede resulta suficiente para concluir que la parte demandante incumplió con la carga procesal de la prueba de que trata el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “……incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, omisión que dejó huérfanos de prueba los fundamentos de sus

pretensiones, lo cual conlleva necesariamente a que las mismas sean desestimadas. A voces del Consejo de Estado10, tal carga probatoria “se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable”11 Al margen de lo anterior, no sobra advertir que la entidad demandada al momento de sustentar el recurso de apelación, allegó y solicitó tener como prueba documentos (fls 315 a 341 c. 9), entre ellos, la fotocopia del acta de liquidación 10 Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp 16211, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio 11 “La carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autoresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos…”. PARRA QUIJANO Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda.., 2004, pág

242. Y, “…Frente a las partes, se afirma que la carga de la prueba es una norma de conducta para éstas porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable…” BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147.

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FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

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