PGN - ACCION CONTRACTUAL - Incumplimiento de contrato de obra por no entregar el anticipo pactado

ACCION CONTRACTUAL-Incumplimiento de contrato de obra por no entregar el anticipo pactado CONTRATO DE OBRA PUBLICA-Bajo la modalidad de precios unitarios. Jurisprudencia Es uniforme y pacífico el precedente del Consejo de Estado frente al contrato de obra bajo la modalidad de sistema de precios unitarios, al señalar que el precio total del contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra por el precio de los ítems correspondientes. Y para superar “la imposibilidad de establecer con exactitud, previamente a la ejecución del negocio jurídico, los montos totales que resultarán de realizar la obra contratada”, la Sección Tercera ha considerado que bajo esta modalidad de contrato “…la entidad tanto en los pliegos como en el contrato aproxima un cálculo estimado de la cantidad o unidades de obra que se requerirá ejecutar para que el proponente establezca en su propuesta unos valores unitarios respecto de cada unidad de obra prevista por el ente contratante, de tal manera que el valor final del contrato será el resultado de sumar todos los productos que a su turno surjan de multiplicar los precios unitarios definidos en la propuesta –y aceptados por la entidad contratante, claro está- por las cantidades de obra final y efectivamente ejecutadas”. ANTICIPO-Porcentaje del valor total para cubrir los costos iniciales/ ANTICIPO-No significa el ingreso de recursos al contratista, por ende, no pierde su carácter público PAGO DEL ANTICIPO-Y el incumplimiento del contrato de obra Ha hecho claridad la jurisprudencia en que dicho pago no significa el ingreso de recursos al patrimonio del contratista, por ende, no pierde su carácter público. Aun mas, ha sido enfático

el precedente en señalar que en relación con el incumplimiento del contratista “el pago tardío o inoportuno del anticipo no condiciona las prestaciones a su cargo, en este caso, la construcción de las obras; y así mismo, señalar que: “… el contratista sólo puede suspender la ejecución del contrato cuando pruebe los supuestos de la excepción de contrato no cumplido, esto es, cuando demuestre que ese incumplimiento de la administración es grave y determinante de la inacción del contratista (…) [E]n el ámbito del derecho privado la doctrina ha desarrollado como el ejercicio de la excepción de contrato no cumplido está fuertemente influenciado por el principio de buena fe, a tal punto que el comportamiento de la parte que hace uso de la excepción no puede pasar por alto los deberes que le son exigibles, particularmente el de no generar mayores perjuicios a su contraparte de acuerdo con la naturaleza del contrato, so pena de incurrir en una práctica abusiva de la figura” 1

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 2000123310001998-1167-01 No. Interno (59981) 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-518383-2018RESPONSABILIDAD DEL CONTRATANTE-Por el no pago del anticipo/ RESPONSABILIDAD DEL CONTRATANTE-Siempre y cuando se demuestre la pérdida real, grave y anormal sufrida por el contratista Es síntesis, el solo incumplimiento en relación al pago del anticipo no genera responsabilidad en el contratante y debe demostrarse que la falta de la administración es de tal gravedad que no puede iniciarse o debe suspenderse la

ejecución del contrato, solo en dichos eventos se podrá hablar de incumplimiento por parte del contratante. PRUEBAS-Documentales INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO-No se configuró, el pago parcial del anticipo no afectó el deber de cumplimiento del contratista Ahora bien, aunque ciertamente, y tal como bien lo entendió el tribunal a quo, es claro que el recibo de una suma distinta a la estipulada no tiene la virtud de modificar el contrato de obra, que como todo contrato estatal es solemne, en el caso concreto es evidente que no existen razones ni pruebas convincentes que demuestren que el pago total del anticipo en los términos acordados era una condición necesaria para el desarrollo del objeto contractual, o que completar el valor del anticipo reclamado hubiere sido indispensable para comenzar las obras que son objeto del contrato. Por el contrario, se encuentra demostrado que el demandante fue requerido en varias oportunidades (comunicaciones del 4 de marzo de 1998, 11 de marzo de 1998 y 30 de abril de 1998), y que solo hasta el 13 de marzo de 1998 el contratista reclamó el valor faltante del anticipo, pues a su juicio, la no entrega de éste implicó rompimiento del equilibrio contractual, pero nunca expresó que esta fuera una razón determinante para la inejecución del contrato o explicó por qué no dio inicio a las obras presupuestadas y contratadas. De otra parte, es claro que el incumplimiento de la parte contratante debe ser de tal magnitud que debe generar un motivo lo suficientemente razonable para que el contratista tampoco cumpla con las obligaciones que adquirió con la firma del contrato. Atendiendo al valor pagado, aunque significativamente menor al acordado,

se considera que era suficiente para que se hubiera podido dar inicio a las obras contratadas. Así mismo, el silencio del actor frente a los requerimientos efectuados en relación con el tiempo trascurrido sin que se desarrollara el objeto del contrato, tiempo en el que nunca manifestó inconformidad con el anticipo entregado por la entidad estatal, habiendo transcurrido más de 5 meses desde su pago parcial, da cuenta de que a aquél no le interesaba iniciar las obras contratadas. EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO-El contratista solo puede suspender la ejecución del contrato cuando pruebe ésta. 2

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 2000123310001998-1167-01 No. Interno (59981) 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-518383-2018En esa línea de pensamiento, conforme el precedente ya citado, es claro que el contratista solo puede suspender la ejecución del contrato cuando pruebe los supuestos de la excepción de contrato no cumplido, lo que presupone: “1) la existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas. 2) La falta de cumplimiento actual de obligaciones a cargo de cada una de las partes contratantes. 3) Que el incumplimiento de la administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista, y 4) que a una parte contratante que incumple un deber que es primero en el tiempo, no se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su

conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo (art. 83 Constitución Política)” Así las cosas, si bien no se desconoce que el valor entregado de manera parcial por concepto de anticipo es bastante inferior al que debiera haber recibido el contratista de conformidad con lo convenido, en ilación con lo expuesto, a juicio de la Delegada y como se ha venido explicando, no se cumple con el tercer elemento, en cuanto no fueron demostradas las graves consecuencias que se habrían generado con el incumplimiento de la administración, como tampoco las razones que impidieron al contratista iniciar las obras objeto del contrato. PAGO PARCIAL DEL ANTICIPO-No generó el incumplimiento del contratista 3

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5aCdeE/AMV/AMRA

IUS-E-518383-2018PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 24 de octubre de 2018 Doctora

MARTHA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Consejera Ponente (E) Sección TerceraSubsección B

CONSEJO DE ESTADO

E S D.

Referencia: Concepto 18-134

Acción: Controversias contractuales Radicado: 2000123310001998-1167-01

No interno 59891

Actor: Bercelais Niebles Noguera

Demandado: Empresa Distrital de Telecomunicaciones

de Barranquilla E.S.P.

Honorable Señora Consejera: 4

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 2000123310001998-1167-01 No. Interno (59981) 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-518383-2018Estando en el término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, quien solicitó la revocatoria de la sentencia, para cuyo efecto se expone: ANTECEDENTES La Demanda En ejercicio de la acción de controversias contractuales1, Bercelais Niebles Noguera, por intermedio de apoderado judicial solicitó declarar el incumplimiento del contrato de obra pública N° 089 del 8 de septiembre de 1997, al no entregarse por la contratante el valor del anticipo, equivalente al 40% del contrato. Contestación de la demanda por parte la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.D.T2. Aceptó que suscribió contrato de obra pública No. 089 de 1997, cuyo objeto fue la construcción por parte del contratista de canalizaciones entre las centrales de Villa Campestre y Corales, y tender un cableado de fibra óptica. Indicó que para efectos fiscales el monto del contrato era de $208.527.696,75, y que su valor final sería el resultado de

multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por el contratista en la canalización entre las centrales de Villa Campestre y Corales. Manifestó que no incumplió el contrato puesto que no se estipuló un término para el pago del anticipo pactado, por lo cual al aceptar el 1 La demanda fue presentada el 6 de junio de 1998 2 En adelante EDT 5

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 2000123310001998-1167-01 No. Interno (59981) 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-518383-2018actor el pago parcial de $15.000.000 se modificó el mismo. Advirtió que conociendo el interés, no solo de llevar a cabo el contrato sino de iniciar la ejecución del mismo por el monto adelantado, tal suma debió invertirse en comenzar la obra y no para cubrir los gastos de su legalización. Advirtió además que si el pago realizado fue insuficiente para iniciar la obra, el actor debió negarse a recibirlo o mantenerlo en la cuenta que para tal fin tenía que abrir hasta tanto la empresa cancelara la totalidad del anticipo. Sentencia de primera instancia Mediante providencia del 23 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró el incumplimiento del contrato No. 089 del 8 de septiembre de 1997 por parte de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla, y condenó al pago de $22.454.026,11 por concepto de la utilidad proyectada. Consideró el Tribunal que, de conformidad con lo señalado en el

contrato de obra pública, la EDT se comprometió a depositar un anticipo del 40% del contrato, lo que equivaldría aproximadamente a $83.411.079 y únicamente depositó la suma de $15.000.000. Agregó que además de haberse disminuido ostensiblemente el anticipo convenido, mediante la Resolución No. 225 del 14 de julio de 1998, la entidad demandada ordenó hacer efectiva la garantía única de cumplimiento 7176872 de la Compañía de Seguros Cóndor S.A., en lo que respecta al buen manejo del anticipo en cuantía de $7.155.831,96. Dicho acto administrativo fue confirmado al resolver el recurso de reposición mediante la Resolución No. 306 del 16 de octubre de 1998. 6

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 2000123310001998-1167-01 No. Interno (59981) 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-518383-2018Además, con sustento en precedente del Consejo de Estado3, en lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil y en las pruebas recaudadas, quedó demostrado el grave e injustificado incumplimiento de la administración, pues estando la EDT contractualmente obligada a depositar un anticipo del 40% del valor total del contrato lo que equivaldría a $83.411.079, únicamente depositó la suma de $15.000.000, sin que mediara modificación del acuerdo de voluntades. Aclaró que, por la aceptación de dicha suma,

no puede decirse que se modificó tácitamente el convenio suscrito, puesto que el contrato estatal es solemne, de tal manera que la única prueba de su celebración o modificación es el documento que lo contiene y, por ende, son “impertinentes” los restantes medios probatorios, tal como se deduce de los artículos 1760 del Código Civil y 232 y 265 del C.P.C. En relación con los perjuicios, señaló que deben reconocerse los costos prudentes y necesarios que se tuvieron para cumplir las obligaciones dentro de las fases iniciales del contrato. El a quo optó por descontar la suma de $4.999.930 que fue utilizada para cubrir gastos diferentes a los relacionados con la ejecución del contrato, razón por la cual no fueron tomados en cuenta. En tratándose de la utilidad proyectada consideró que es procedente reconocerla, teniendo en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado en cuanto a que el demandante estaba muy cerca de la posibilidad de obtener las utilidades planeadas y padeció un perjuicio futuro pero cierto, que debe repararse con base en la totalidad del porcentaje de utilidad que proyectó obtener con la ejecución del contrato. 3 Sentencia del 14 de septiembre de 2000. Rad 13530 7

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Barranquilla E.S.P. Solicitó la revocatoria de la sentencia. Se quejó el recurrente de que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta el incumplimiento del demandante consistente en el mal manejo del anticipo parcial que le entregó la extinta EDT para el inicio de las obras expresas en el contrato, configurándose así la excepción de “contrato no cumplido”. Puso en consideración que el precedente que sirvió de fundamento al fallo es inaplicable, puesto que se refiere a un proponente y no a un contratista como lo es el demandante y, además, se condenó por un daño futuro cierto cuando éste no se configuró. Afirmó que en el evento que en este caso se hubiere causado un daño, éste sería consolidado. Sostuvo que el anticipo en los contratos estatales tiene como finalidad el inicio de las obras y no se puede destinar para rubros diferentes como la adquisición de los bienes materiales y recursos necesarios para la realización del objeto del contrato, so pena de que el contratante incurra en un incumplimiento del contrato. La anterior afirmación tiene sustento en que el demandante utilizó el 50% del anticipo para realizar los pagos de las garantías exigidas para el perfeccionamiento del contrato y que en nada se relacionan con el objeto mismo del acuerdo. En resumen, consideró que el demandante incumplió el contrato, lo cual exime a la EDT del cumplimiento de las “obligaciones posteriores a estas como es el pago total del anticipo”. Alegó que no infirió daño alguno en contra del demandante, insistió en que se hizo un manejo irregular del anticipo necesario para la 8

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Subsección B del Consejo de Estado admitió el recurso de apelación y ordenó tener como sucesora procesal de la demandada al Distrito de Barranquilla4. 4 La sucesión procesal se ordenó en consideración del auto del 15 de enero de 2016 que requirió al apoderado de la parte demandada, con el fin de que informara al despacho qué entidad representaría los intereses de la EDT, esto a efectos de continuar con el trámite de instancia. 9

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5aCdeE/AMV/AMRA

IUS-E-518383-2018CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

ANALISIS JURÍDICO Problemas Jurídicos ¿Existe un incumplimiento del contrato de obra pública No. 089 del 8 de septiembre de 1998 por parte de la EDT, al pagar de manera parcial el anticipo pactado? Con el propósito de resolver el interrogante planteado se estudiará: i) El contrato de obra bajo la modalidad de precios unitarios y, ii) El pago del anticipo y el incumplimiento del contrato de obra. Contrato de obra pública bajo la modalidad de precios unitarios Es uniforme y pacífico el precedente del Consejo de Estado frente al contrato de obra bajo la modalidad de sistema de precios unitarios5, al señalar que el precio total del contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra por el precio de los ítems correspondientes. Y para superar “la imposibilidad de establecer con

exactitud, previamente a la ejecución del negocio jurídico, los montos totales que resultarán de realizar la obra contratada”, la Sección Tercera ha considerado que bajo esta modalidad de contrato “…la entidad tanto en los pliegos como en el contrato aproxima un cálculo estimado de la cantidad o unidades de obra que se requerirá ejecutar para que el proponente establezca en su propuesta unos valores unitarios respecto de cada unidad de obra prevista por el ente contratante, de tal manera que el valor final del contrato será el resultado de sumar todos los productos que a su turno surjan de 5 “Artículo 89. De la definición del contrato a precios unitarios. Los contratos a precios unitarios son aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije. Decreto 222 de 1983. En concordancia con el artículo 88 de la misma normativa. 10

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contratista como colaborador de la administración, con el objeto de que éste pueda sufragar o cubrir los costos iniciales en los que deba incurrir para la ejecución de las obras7. Ha hecho claridad la jurisprudencia en que dicho pago no significa el ingreso de recursos al patrimonio del contratista, por ende, no pierde su carácter público8. Aun mas, ha sido enfático el precedente en señalar que en relación con el incumplimiento del contratista “el pago tardío o inoportuno del anticipo no condiciona las prestaciones a su cargo, en este caso, la construcción de las obras; y así mismo, señalar que: “… el contratista sólo puede suspender la ejecución del contrato cuando pruebe los supuestos de la excepción de contrato no cumplido, esto es, cuando demuestre que ese incumplimiento de la administración es grave y determinante de la inacción del contratista (…) [E]n el ámbito del derecho privado la doctrina ha desarrollado como el ejercicio de la excepción de contrato no cumplido está fuertemente influenciado por el principio de buena fe, a tal punto que el comportamiento de la parte que hace uso de la 6Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B 05001-23-31-000-2001-0068501(39498), 30 de mayo de 2018 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C 25000-23-26-000-2011-0081401(48965), 3 de agosto de 2016 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 25000-23-26-000-2005-1096901(42171), 9 de julio de 2018 11

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parte integral del contrato11. 9 Ídem 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, 08001-23-31-000-200200730-01(34096), 31 de mayo de 2016 11 Clausula Primera. Folio 17 12

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recibida a entera satisfacción por la Empresa a través del interventor designado13.  El contrato fijó un término de tres días siguientes a la fecha de recibo del anticipo para iniciar la obra, para lo cual se levantaría un acta suscrita entre el interventor y el contratista. Y si pasados diez días siguientes al recibo del anticipo no se iniciaba la obra, se exigiría la devolución de los dineros entregados por este concepto14.  Aparece un presupuesto estimado para la canalización firmado por el demandante por valor de $208.527.696,75 y otro en el que aparece un total para canalización de $188.185.449,81. 12 Ídem 13 Clausula 3a 14 Clausulas 4 y 7 del contrato de obra 13

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cumplimiento por tres meses adicionales en atención a que las obras del contrato no se habían iniciado18; fue requerido además para que diera cumplimiento al contrato citado y ejecutara las obras por valor de $15.000.00019 y, se le explicó que como recibió el anticipo parcialmente pactado y, si bien no fue el acordado, con la aceptación del mismo se modificó el contrato. Se le solicitó informar de la inversión que hasta el momento se había efectuado con dicho dinero.  Está probado el pago de $15.000.00 al demandante, mediante Cheque F187892220 de fecha 24 de octubre de 1997.  El 13 de marzo de 1998 el demandante da respuesta al primero de los requerimientos efectuados y reclamó el pago incompleto del anticipo, alegando que tenía derecho al restablecimiento del equilibrio del contrato21.  El contratista mediante comunicación del 8 de mayo de 1998 presentó el informe de la inversión realizada con la suma 1518 de septiembre de 1997 16 17 de marzo de 1998 17 Folios 22 a 27 18 Folio 41 19 4 de marzo de 1998 (folio 43) 20 Folio 36 21 Folio 45 y 46. 14

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póliza única de seguro de cumplimiento, pago de Gaceta Distrital, Bono del Instituto Distrital para la recreación y deporte y la compra del ducto tubería para un total de $13.375.34722.  Mediante Resolución 225 del 14 de julio de 1998 se ordenó hacer efectiva la Garantía Única de Cumplimiento de la compañía de seguros respecto del buen manejo del anticipo y se ordenó la devolución del dinero entregado en calidad de anticipo23. Caso Concreto En el contexto que antecede considera esta Delegada que no se configuró un incumplimiento del contrato, puesto que el pago parcial del anticipo no afectó el deber de cumplimiento de las obligaciones del contratista, por las razones que pasan a exponerse: No aparecen en el expediente pruebas que determinen que el actor realizó gestiones tendientes a ejecutar el contrato, con excepción del pago de una tubería por valor de $10.000.000, y que parte del dinero restante se utilizó para el cumplimiento de obligaciones fiscales, sin que hubiera dado inicio a la obra contratada, obligación principal del contratista, más cuando se acordó un término perentorio para iniciar el desarrollo de las obras (tres días siguientes al pago del anticipo). Ahora bien, aunque ciertamente, y tal como bien lo entendió el tribunal a quo, es claro que el recibo de una suma distinta a la estipulada no tiene la virtud de modificar el contrato de obra, que 22 Folio 47 23 Esta Resolución fue confirmada por la resolución 308 de 1998, (Folios 73 a 77 y 85 a 87). 15

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 2000123310001998-1167-01 No. Interno (59981) 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-518383-2018como todo contrato estatal es solemne, en el caso concreto es evidente que no existen razones ni pruebas convincentes que demuestren que el pago total del anticipo en los términos acordados era una condición necesaria para el desarrollo del objeto contractual, o que completar el valor del anticipo reclamado hubiere sido indispensable para comenzar las obras que son objeto del contrato. Por el contrario, se encuentra demostrado que el demandante fue requerido en varias oportunidades (comunicaciones del 4 de marzo de 1998, 11 de marzo de 1998 y 30 de abril de 1998), y que solo hasta el 13 de marzo de 1998 el contratista reclamó el valor faltante del anticipo, pues a su juicio, la no entrega de éste implicó rompimiento del equilibrio contractual, pero nunca expresó que esta fuera una razón determinante para la inejecución del contrato o explicó por qué no dio inicio a las obras presupuestadas y contratadas. De otra parte, es claro que el incumplimiento de la parte contratante debe ser de tal magnitud que debe generar un motivo lo suficientemente razonable para que el contratista tampoco cumpla con las obligaciones que adquirió con la firma del contrato. Atendiendo al valor pagado, aunque significativamente menor al acordado, se considera que era suficiente para que se hubiera podido dar inicio a las obras contratadas. Así mismo, el silencio del actor

frente a los requerimientos efectuados en relación con el tiempo trascurrido sin que se desarrollara el objeto del contrato, tiempo en el que nunca manifestó inconformidad con el anticipo entregado por la entidad estatal, habiendo transcurrido más de 5 meses desde su pago parcial, da cuenta de que a aquél no le interesaba iniciar las obras contratadas. En esa línea de pensamiento, conforme el precedente ya citado, es claro que el contratista solo puede suspender