PGN - ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Cláusula penal acordada se debe reliquidar

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Contra actos que declararon incumplimiento de obligaciones en contrato de interventoría por ocurrencia de siniestro ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Procedencia de esta según regulación legal CONTRATOS ESTATALES-Definición CONTRATOS ESTATALES-Finalidad de estos según Sentencia del Consejo de Estado CONTRATO-Funciones, deberes, obligaciones y regulación normativa del interventor en este INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL-Definición FALSA MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Alcance PRUEBAS OBRANTES-Demuestran que hubo incumplimiento parcial del contrato de interventoría ACTO ADMINISTRATIVO-No hay lugar a solicitud de su nulidad al no demostrarse la configuración de los vicios aducidos como fundamento para esta Ahora bien, en relación con lo argumentado por el apelante en el sentido de que por tratarse de una acto administrativo de carácter general, este debía haber sido publicado en el Diario Oficial o en un medio de amplia circulación conforme con la normativa aplicable para la fecha de los hechos, lo cual se omitió y por lo cual se pretende la inaplicación del manual de 2010, debe anotar este agente del Ministerio Público, que tal y como fue probado en la primera instancia y reconocido mediante confesión en el interrogatorio de parte que rindió el representante legal del Consorcio PRO 3, al momento del IDU hacer entrega mediante correo electrónico de dicho manual, la argumentación que ahora se esgrime sobre la indebida publicación del mismo, no fue argumentada en dicho momento, como debiera de haberse hecho, pues sí como ahora se sostiene se consideraba que existía alguna

irregularidad en la expedición y publicación de dicho acto administrativo, ha debido ejercerse la oposición a dicho acto administrativo en dicho momento, pero lo que resulta probado es que el mismo fue aceptado por el interventor Consorcio PRO 3, sin ninguna tipo de reserva, rechazo, observación o interposición de recurso alguno y teniendo presente el principio de buena fe que debe siempre regir la relación contractual, no resulta afecto a dicho principio, Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (62826) 25000233600020150268501 pretender ahora desconocer dicho manual, argumentando razones jurídicas, que si bien pudieren ser validas, no es ahora el momento para exponerlas, a fin de pretender por este medio eludir una decisión jurisdiccional, y menos teniendo en cuenta lo que libremente las partes pactaron en cuanto a que cualquier modificación que el manual de Interventoría del 2005 tuviese sería igualmente acatada por el interventor. En este sentido el Despacho comparte la posición adoptada por el Tribual Administrativo de Cundinamarca al negar la solicitud de nulidad de las mencionadas resoluciones, por cuanto no se demostró la configuración de los vicios aducidos como fundamento para dicha nulidad. ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-La cláusula penal pactada no

tuvo en cuenta principios de proporcionalidad y razonabilidad/ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Cláusula penal acordada se debe reliquidar ….Ahora atendiendo los principios de proporcionalidad y razonabilidad, así como lo dispuesto en los art. 1596 del Código Civil y 897 del Código de Comercio, y la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la aplicación de la cláusula penal, en la que se señaló que la tasación de perjuicios por declaratoria del siniestro de incumplimiento debe estar atada, precisamente, al incumplimiento detectado…” Esto es, si el valor total del contrato de interventoría No. 093 de 2008 es de $8.675.772.024 el 30% de dicho valor es de $2.602.731.607 y el 12,48% de dicho valor es $319.615.441, el cual corresponde al valor a hacer efectivo como cláusula penal. Por consiguiente este despacho comparte la posición señalada por los apelantes respecto del valor de la cláusula penal impuesta por el IDU a la aseguradora, mediante la resolución 1424 del 2012, en el sentido de afirmar que la misma no tuvo en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad y que por tanto la misma debe ser reliquidada. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (62826)

25000233600020150268501

CONCEPTO No. 056

Bogotá, D.C. 29 de abril de 2019

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 25000233600020150268501 (62826)

ACCIÓN: Contractual

ACTOR: Consorcio Pro 3

DEMANDADO: Instituto Desarrollo Urbano – IDU Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida / Hubo incumplimiento parcial del contrato de interventoría // No se hizo una debida tasación de la cláusula penal // El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. El Consorcio Pro 3 por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción contractual contra el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, con el fin de que se declare: Primera. La nulidad de las Resoluciones No. 1424 del 24 de mayo de 2012, mediante la cual se declaró el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato de interventoría No. 093 de 2008, por la ocurrencia del siniestro por valor cuantificado y monto a sufragar a título de cláusula penal; y, la No. 2675 del 10 de

octubre de 2013, mediante la cual se confirmó la anterior, dichas resoluciones fueron expedidas por el subdirector de Infraestructura del IDU, por cuanto adolecen de vicios de falsa motivación y violación de la norma en que deberían fundarse. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (62826) 25000233600020150268501 Segunda. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al IDU a que pague al demandante CONSORCIO PRO3, o a quien representen legalmente sus derechos, el valor de la sanción impuesta por la entidad demandada o la reembolse a su garante, en caso de que esta ya haya pagado a título de restablecimiento del derecho, junto con los factores que suman los perjuicios de orden patrimonial por la suma total de $2.34.748.897, con fundamento en las desagregaciones pecuniarias que se realizan en el acápite correspondiente. Tercera. Que se orden el cumplimiento de la sentencia en los términos de los art. 192 y ss del CPACA, así como actualizar e indexar a valor presente la totalidad de la condena a que se tenga lugar en la sentencia, y el pago de los intereses de que trata el numeral 4º. Del art. 195 de la Ley 1437 de 2011. Pretensiones Subsidiarias Que se reduzca el monto de la sanción aplicable a título de cláusula penal

pecuniaria, tasándola en aplicación de los principios de dosimetría y proporcionalidad de la pena, conforme a los perjuicios reales objetivados y debidamente acreditados, toda vez que el valor a ejecutar a través de la garantía por amparo de incumplimiento, resulta excesiva ( en cuento tuvo en cuenta el monto total del contrato, sin haber éste terminado) y por lo tanto violatoria de los mencionados principios, y en todo caso, no corresponde, por desproporcionada, con los presuntos perjuicios aludidos por la entidad demandada”. 1.1. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 23 de agosto de 2018, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante Consorcio Pro 3. Por cuanto se estableció que el IDU declaró con base en los hechos constitutivos de incumplimiento declaró el incumplimiento de los numerales 4.5.1.3. y 5.3.3. del Manual de Interventoría, hoy Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura y Espacio Público y numerales 4 del literal d), 3 del literal e), 35 de Obligaciones Generales de la Cláusula 7 y Cláusula 22 del Contrato 093 de 2008, celebrado con el consorcio Pro 3, en lo concerniente a la vigilancia y control del buen manejo e inversión del anticipo y falta de soportes que respalden su inversión. Además dentro de las razones esbozadas en la Resolución 2675 del 10 de octubre de 2013, por medio de la cual se resolvió los recursos de reposición interpuestos, se

señaló que el Consorcio Pro 3 no actuó de forma diligente para procurar la correcta inversión del anticipo, conforme al plan aprobado para el efecto. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (62826) 25000233600020150268501 Que la falta de gestión del interventor derivó en la declaratoria de caducidad del contrato de obra, pues la tardanza en reportar al IDU las inconsistencias en el manejo e inversión del anticipo conllevó a que no se pudieran adoptar medidas para conminar al contratista de obra a cumplir con sus obligaciones contractuales. Por otro lado, el extremo activo de la Litis no logró demostrar la configuración de la causal de anulación de los actos administrativos demandados de falsa motivación, pues el Consorcio Pro 3 incumplió las obligaciones a su cargo, particularmente, en lo que atañe a la vigilancia y control del correcto manejo e inversión del anticipo, asumie3ndo una actitud pasiva frente al contratista de obra. Y en estas condiciones no le asiste razón a la parte demandante, pues no demostró la configuración de los vicios aducidos como fundamento de la petición de nulidad de las Resoluciones 1424 de 2012 y 2675 de 2013. Por último respeto a la pretensión encaminada a la reducción de la cláusula penal

pecuniaria en atención al principio de proporcionalidad, señala la sala que no le asiste razón al demandante al sostener que dicha cláusula se tasó de manera desproporcionada, pues de la lectura de los actos administrativos se observa que la sanción penal pecuniaria se fijó en el 12,48% del valor del contrato de interventoría No. 093 de 2008, es decir un monto inferior al contractualmente acordado por el IDU y el Consorcio Pro 3 del 30%, en atención al porcentaje de las obligaciones del control de la inversión del anticipo que le fue girado a la UT GTM. Por lo que concluye la Sala que la tasación de la cláusula penal pecuniaria que se efectuó en los actos administrativos demandados fue proporcional y razonada, en la medida que la administración explicó la forma en que realizó su liquidación, teniendo en cuenta el incumplimiento en que incurrió el consorcio demandante, además, el monto establecido no trasgredió lo pactado contractualmente con la suscripción del contrato 093 de 2008. Por último, señaló que el demandante no allegó al plenario medios de convicción que demuestren que los prejuicios sufridos por el IDU, fueron inferiores al valor determinado en los actos administrativos demandados, motivo por el cual no resulta procedente la disminución del valor de la cláusula penal pecuniaria. 1.1.1. Hechos probados Mediante Resolución 5608 del 29 de agosto de 2005 el IDU adoptó el Manual de Interventoría y estableció su obligatorio cumplimiento para los contratos que se

suscribieran a partir de la fecha de expedición. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (62826) 25000233600020150268501 Según documento de conformación consorcial para participar en el concurso de méritos IDU-CM-DG-013 de 2003, el Consorcio Pro 3 está integrado por las siguientes sociedades con el porcentaje de participación que se describe a continuación:

PROINTEC S.A. 40%

PROYTECO S.A. 50% PROEZA CONSULTORES LTDA 10% El 31 de diciembre de 20078 el IDU y el Consorcio Pro 3 suscribieron el contrato de interventoría IDU-93 de 2008, cuyo objeto, según se definió en la cláusula 1 era: “…realizar la interventoría técnica, administrativa, financiera, legal, social y ambiental de las obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local de los distritos de conservación en la ciudad de Bogotá, D.C., correspondiente el grupo No. 3”, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en el pliego de condiciones, en especial lo dispuesto en capítulo 4 Requerimientos Técnicos, al propuesta presentada el 25 de noviembre de 2008 y los apéndices los cuales hacen parte integral de este contrato”. En la Cláusula 5ª se pactó el plazo de negocio jurídico en 42 meses contados a partir

del suscripción del acta de iniciación, distribuidos en 2 meses para la etapa de interventoría previa y 40 meses de interventoría de la etapa de obra. Respecto de las obligaciones del interventor, en la cláusula 7º se acordó: “El Interventor será responsable del control, supervisión y la vigilancia de la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista. De la misma forma debe ejercer el control técnico, ambiental, de gestión social, financiero, presupuestal, operativo y administrativo de cumplimiento del proyecto. Para tales efectos, el Interventor deberá realizar todas las acciones tendientes al cabal cumplimiento del presente contrato, de acuerdo con las mejores prácticas técnicas y administrativas usuales en proyectos de esta naturaleza, lo que incluye la utilización de las facultades, el cumplimiento de las obligaciones y la ejecución de las revisiones, las verificaciones y los controles señalados a continuación en la presente cláusula, además de las previstas en el pliego de condiciones y el clausulado general del presente contrato, el Manual de Interventoría (o el documento que lo reemplace) y todas aquellas que se desprendan del convenio objeto de esta interventoría, o las que se derivan del objeto contratado.” Además se fijaron obligaciones generales, en virtud de las cuales el interventor se obligó a “ejecutar las labores previstas en el Manual de Interventoría del IDU (o el documento que lo reemplace, con el fin de evaluar el cumplimiento de las obligaciones del contratista). Así mismo ejecutar las labores que resulten necesarias 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. (62826) 25000233600020150268501 para verificar que el contratista cumpla con la totalidad de sus obligaciones, así no estén señaladas en el Manual de Interventoría del IDU (el documento que lo reemplace). Igualmente, se comprometió a “Estudiar los incumplimientos y recomendar sobre la aplicación de sanciones”. Adicionalmente, adquirió unas obligaciones de carácter administrativo como verificar y aprobar los informes y pagos que se presentan en desarrollo de los contratos y “vigilar detalladamente el manejo de la cuenta conjunta donde será girado el anticipo al contratista para que se invierta de acuerdo con lo establecido en el Plan de manejo y Buena Inversión del Anticipo aprobado por el IDU”. Por último, el contratista interventor de la obra adquirió la obligación de “Elaborar y entregar todos los documentos e informes establecidos en el manual de Interventoría del IDU (o el documento que lo reemplace), Pliego de condiciones, y aquellos otros requeridos por el IDU en la ejecución del contrato”. En la Cláusula 11 del contrato de interventoría 093 del 2008 el contratista se comprometió a constituir una garantía única de cumplimiento a favor del IDU, que para el caso de multas y cláusula penal se definió en cuantía equivalente al 30% del valor del contrato, con cobertura durante el plazo de ejecución del negocio jurídico y 6 meses más, debiendo mantenerse vigente hasta que la liquidación del contrato

adquiera firmeza. En la Cláusula 13 del contrato se pactó la posibilidad de subcontratación en los siguientes términos: “El interventor podrá subcontratar parcialmente a ejecución del contrato con personas naturales o jurídicas que tengan la idoneidad y capacidad para desarrollar la actividad subcontratada. No obstante lo anterior, el INTERVENTOR continuará siendo el único responsable ante el IDU por el cumplimiento de las obligaciones del contrato y la celebración de subcontratos. En todo caso, el IDU se reserva el derecho a solicitar al INTERVENTOR cambiar al (los) SUBCONTRATISTAS (es) (sic) cuando, a su juicio, éste (os) no cumpla (n) con las calidades mínimas necesarias para la ejecución de las labor (es) subcontratada (s). En todo caso, entre el IDU y el subcontratista no se configura vínculo contractual alguno y el INTERVENTOR mantendrá indemne al IDU frente a las obligaciones que adquiera con aquel”. Respecto de las sanciones en caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales, en la Cláusula 18 se estableció la pena pecuniaria así: En caso de declaratoria de caducidad y/o incumplimiento parcial o total del contrato, el INTERVENTOR pagará al IDU, a título de pena pecuniaria, una suma 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (62826) 25000233600020150268501 equivalente al 30% del valor total del mismo. La imposición de esta pena pecuniaria se condenará como una estimación anticipada de perjuicios que el INTERVENTOR cause al IDU. El valor pagado como cláusula penal no es óbice para demandar, ante el juez del contrato, la indemnización integral de perjuicios causados si estos superan el valor de la cláusula penal. El valor de esta cláusula penal se descontará de los pagos pendientes a favor del INTERVENTOR, o en su defecto, se hará efectivo el amparo de cumplimiento de la garantía única, aplicando el mismo procedimiento establecido en la cláusula anterior.” El 10 de noviembre de 2009, el IDU y el Consorcio PRO3 suscribieron contrato adicional No. 1 al contrato IDU-093 de 2008, mediante el cual acordaron “Adicionar al contrato IDU-093 de 2008, la interventoría de la ejecución de las obras en el corredor correspondiente a la Av. Sata Lucía (Tv. 42) sentido sur – norte y viceversa desde la Avenida Jorge Gaitán Cortés (AK 33) hasta la Avenida General Santander (DG 39ª sur)”. En consecuencia el valor del contrato fue adicionado en $510.358.027. El 28 de diciembre del 2009 las partes del contrato de interventoría IDU-093 de 2008, mediante contrato adicional No. 2, adicionaron el valor del negocio jurídico en $86.696.878 A través de la Resolución No. 4374 del 29 de diciembre de 2010, el IDU resolvió: “Artículo Primero: Adoptar el documento MG-IDU-007 Manual de gestión

Integral de proyectos de Infraestructura Vial y espacio Público, versión 1.0, el cual forma parte integral de la presente Resolución.

Artículo Segundo: La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial la Resolución 1657 del 8 de septiembre de 2000, la Resolución 7891 del 6 de julio de 2004, la Resolución 5608 del 29 de agosto de 2005 y la Resolución 167 del 16 de enero de 2006.” A través de la Resolución No. 1424 del 29 de mayo de 2012 la Subdirección General de Infraestructura del IDU, declaró el incumplimiento de las obligaciones contenidas en los numerales 4.5.1.3. y 5.3.3. del Manual de Interventoría, hoy manual de gestión Integral de Proyectos de Infraestructura y espacio Público y los num. 4 del literal d), 3 del literal e), 35 de Obligaciones Generales de la Cláusula 7 y Cláusula 22 del Contrato 093 de 2008, celebrado con el Consorcio Pro 3, en lo concerniente a la vigilancia y control del buen manejo e inversión del anticipo y falta de soportes que respalden su inversión.

En consecuencia declaró la ocurrencia del siniestro por valor de $1.008.23.897 a título de cláusula penal pecuniaria sobre la Garantía Única del Contrato IDU-93 de 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (62826) 25000233600020150268501 2008 en su amparo de cumplimiento, cubierto por la póliza No. 20163 expedida por la compañía Royal & Sun Alliance Seguros S.A., vigente hasta el 18 de febrero de 2013. Mediante Resolución No. 2675 del 10 de octubre de 2013, la Subdirección General de Infraestructura del IDU resolvió los recursos de reposición interpuestos contra la resolución No. 1424 de 2012 y confirmó totalmente su contenido. De conformidad con el comprobante de consignación en línea 454 del 21 de marzo de 2014, la compañía de Seguros Royal & Sun Alliance Seguros S.A. canceló al IDU la suma de $1.008.223.897, por concepto de: “V/R PAGO PÓLIZA ÚNICA No. 20163, CTO INV-093/2008, Resoluciones No. 1424/2012 y 2675/2013”. Según certificación del 8 de febrero de 2017 el Subdirector Técnico de Tesorería y Recaudo del IDU, “…consultando el sistema financiero Stone, en el módulo de ingresos y de relación a notas a bancos, la compañía de seguros Royal & Sun Alliance Seguros S.A. identificada con el Nit 860.002.505, registra ingresos por concepto de la Póliza No. 20163, dentro del contrato IDU-093 de 2008, en cumplimiento de las Resoluciones 1424 de 2012 y 2675 del 2013. Por valor de MIL

OCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTITRÉS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($1.008.223.897,00) Según constancia del 10 de marzo de 2017, emitida por el subdirector General de Gestión Corporativa del IDU “…la Resolución 4374 del 29 de diciembre de 2010” por la cual se adopta el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público versión 1.0 y se dictan otras disposiciones fue derogada por la Resolución 2114 del 30 de julio de 2012 “por la cual se adopta la versión 2.0 del Manual de Interventoría y/o Supervisión de Contratos de Infraestructura Vial y Espacio Público del IDU”. Dicho acto administrativo durante el término de su vigencia (29 de diciembre de 2010 al 29 de julio de 2012) estuvo publicado en la página intranet del IDU/mapa Procesos/históricos Manuales Contratación Interventoría”. 1.2. Argumentos de la apelación 1.2.1 Recurso de la parte demandante – Consorcio Pro 3 El apoderado de la parte demandante solicitó revocar el fallo proferido el 23 de agosto de 2018, y en lugar se de plena prosperidad a la totalidad de las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto demandado y en consecuencia se ordene la devolución del valor cobrado como cláusula penal al garante. Para lo cual se basó en los siguientes aspectos: 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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I. Teoría del Acto Administrativo Que la sentencia estuvo basada en un acto administrativo que claramente señala y regula aspecto de manera general, impersonal, objetiva y abstracta para un grupo indeterminado (aunque en el futuro pudiera ser determinable) de personas pero que se encuentran dentro de los parámetros que el acto administrativo indica, y por los cuales el acto señala para que tipo de personas puede aplicar, por esta simple razón, a juicio del Tribunal, este acto “muta” y se convierte en un acto administrativo de carácter particular y concreto. Esta conclusión del Tribunal es ostensiblemente desatinada y tira por la borda la teoría del acto administrativo.

La errada interpretación del Tribunal respecto de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, son una justificación del yerro en que incurrió la entidad demandada al no publicar en debida forma un acto administrativo de carácter general. Pues el Manual de Gestión Integral de proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público, aprobado mediante el acto administrativo del 29 de diciembre de 2010, es un acto administrativo de carácter general.

II. Hechos probados  Se probó que el IDU aplicó una norma distinta a la vigente durante la suscripción y ejecución del contrato, por lo que hubo violación al principio de legalidad. Los

actos demandados se encuentran incursos en una causal de nulidad por violación a las normas en las que se debería fundar. El IDU en el proceso sancionatorio aplicó la Resolución 4374 del 29 de diciembre de 2010, cuando debía aplicar la Resolución 5608 de 29 de agosto de 2005, vigente durante la celebración, ejecución y de la ocurrencia de los supuestos incumplimientos del contratista, pues era la normatividad vigente y vinculante al contratista, por cuanto habían sido publicados en debida forma. Por cuanto la entidad realizó trámites y/o procedimientos diferentes a los plasmados en la ley, que dieron como consecuencia que el acto no adquiriera firmeza, no estuviese vigente ni pudiera ser vinculante a terceros. A folio 139 a 141 y 143 se encuentra la constancia de vigencia de la Resolución 4374 del 29 de diciembre de 2010, en cual puede entreverse que fue publicada en la página web de la entidad, lo que evidencia y prueba plenamente que la entidad no publicó en el Diario Oficial, o en diario o gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objetivo, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

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sea competente quien expide el acto – como lo ordenaba la ley. Por lo anterior dicha Resolución no entró en vigencia, por lo cual no es oponible ni vinculante a terceros. Como consecuencia de lo anterior, se encuentran vigentes la Resolución 5608 de 2005, que adoptó el Manual de Interventoría del IDU y la Resolución 167 del 16 de enero de 2006 por la cual se actualiza el Manual de Interventoría del IDU adoptado en el 2005, las cuales son diferentes a la Resolución 4374 del 29 de diciembre del 2010, por la cual se adopta el Manual de Gestión Integral de proyectos de Infraestructura Vial y espacio Público Versión 1.0. Dentro de las diferencias se destaca el procedimiento para la entrega de anticipos al contratista de obra en la Resolución 5608 de agosto del 2005 era necesario el perfeccionamiento del contrato tanto con interventoría como contratista, en caso de que el contrato exija acta de iniciación como prerrequisito, mientras que en la Resolución 4374 del diciembre del 2010 se estableció cumplir con los requisitos de legalización del contrato y aprobación del plan de inversión del anticipo por parte del interventor. Lo anterior, dista completamente de lo señalado por el Tribunal al afirmar que dichas Resoluciones no guardan mayores diferencias, por lo que señala el apelante que le falto mucho análisis a la primera instancia para concluir que los manuales eran “muy parecidos”. Al aplicar una normatividad distinta a la vigente el IDU violó abiertamente el principio de legalidad y por lo tanto el principio del debido proceso.  El IDU no tuvo en cuenta de forma oportuna, los informes de incumplimiento del

contratista de obra Unión Temporal GTM reportados por el Consorcio Pro 3 (como Interventor) de manera diligente. Lo que prueba que el interventor si cumplió con su labor Por lo que no se puede afirmar que el interventor tuvo una actitud pasiva frente a la vigilancia y control del manejo e inversión del anticipo del contrato de obra, pues existen innumerables informes y oficios emitidos por el Consorcio Pro 3 en los que advierte y recomienda de manera oportuna o remite los múltiples requerimientos enviados al contratista del obra, sobre los incumplimientos de este e inclusive reposa la petición expresa de que se iniciaran los respetivos procesos sancionatorios a que hubiere lugar y los cuales fueron desatendidos en su momento y solo fueron escuchadas por la presión pública y mediática generada por el escándalo del llamado “carrusel de la contratación en el Distrito”, pero que finalmente aunque de forma tardía, por causas imputables al IDU fue declarada la caducidad del contrato de obra No. 071 de 2008. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (62826) 25000233600020150268501 Como prueba de ello se encuentra el oficio del 26 de octubre de 2010 radicado con el No. CP3-IDU93-2052-10, el 28 de octubre, en el que el hoy demandante reitera a

la entidad demandada las falencias encontradas al contratista de obra en la inversión y manejo del anticipo. Así mismo el Consorcio PRO 3 advirtió al IDU que se había encontrado que se había realizado gastos del anticipo no autorizados por la interventoría. Por lo que no se entiende el por qué el Tribunal afirma que el interventor fue pasivo en el cumplimiento de sus obligaciones, pues él no podía obligar al contratista de Obra que le entr