PGN - ACCION DE GRUPO - Nulidad por no representar la parte demandante a todos los afectados individ

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 29 de noviembre de 2004 Doctora

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente. Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF.: Solicitud de Nulidad 04178. Acción de Grupo

250002326000200100213-01 Jesús Emel Jaime Vacca y otros Vs. Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Policía Nacional.

Honorable señora Consejera: En mi condición de agente del Ministerio Público dentro de la acción pública de la referencia por designación especial efectuada por el señor Procurador General de la Nación, como Supremo Director del Ministerio Público, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 277 de la Constitución Nacional y el artículo 7º del Decreto 262 de 2000 (folio 1257)1, respetuosamente le solicito declarar la nulidad de lo actuado en el proceso de la referencia a partir del auto admisorio de la demanda toda vez que se presentan defectos formales que, en criterio de esta Delegada, impiden la tramitación de la referida acción de grupo. 1 Aunque, en principio al tenor de lo dispuesto por la Ley 472 de 1998, la representación del Ministerio Público en estas acciones le corresponde al Defensor del Pueblo, bajo el entendido que el artículo 275 de la Carta señala que el Procurador General de la Nación “es el supremo director del ministerio público”, con la autorización constitucional contenida en el artículo 277.7, y teniendo en cuenta que la acción de grupo se tramita como un “proceso

judicial”, considera esta agencia especial que la Procuraduría General está legitimada para intervenir en el presente asunto, por considerarlo necesario para defender “el orden jurídico, el patrimonio público y los derechos y garantías constitucionales”. 5CdeE/LJBB/NAPN Acción de Grupo 25000232600020010021301 Jesús Emel Jaime Vacca y otros

Antecedentes:

1. Los señores Jesús Jaime Vacca y Fany López Ortiz en su nombre y en representación de sus menores hijos Yihan Carlos, Sor María y Jesús Jaime López otorgaron poder especial al abogado Tito Augusto Gaitán Crespo para promover y tramitar acción de grupo “en la que nos incluya” con miras a obtener el resarcimiento de los perjuicios “que nos ocasionaron a nosotros y a nuestros hijos como parte del grupo de personas domiciliadas...”.

2. En ejercicio del mandato, el apoderado judicial incoó acción de grupo en nombre de sus poderdantes respecto de los cuales solicitó el reconocimiento de personería; agregando que obra “...en nombre también del grupo de víctimas y afectados del grupo del que estos hacen parte y que más adelante identificaré...”.

3. Mediante providencia de 5 de junio de 2001 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca remite el expediente a su homólogo de Norte de Santander por considerar que la competencia para conocer de la acción recaía en ese Despacho, sin embargo como este Despacho igualmente concluyó su incompetencia se trabó la colisión negativa que fue dirimida por la Sala Plena del H. Consejo de Estado mediante providencia de 2 de octubre de 2001 por medio de la cual asignó el conocimiento del proceso al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, instancia que a través de auto de 20 de

noviembre admitió la demanda disponiendo en su numeral 5º informar a la comunidad por medio masivo de comunicación el contenido de dicha providencia, y reconociendo, en el 8º, al doctor Tito Augusto Gaitán Crespo “como apoderado judicial de la parte actora, en la forma y términos de los poderes concedidos...”.

4. Notificado el auto admisorio de la demanda, los entes de imputación jurídica accionados contestaron el libelo oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, proponiendo excepción de ineptitud sustantiva de la demanda la cual fue resulta oportunamente por el a quo declarando su improsperidad. 2 5CdeE/LJBB/NAPN Acción de Grupo 25000232600020010021301

Jesús Emel Jaime Vacca y otros

5. Por medio de auto de 6 de mayo de 2002 el proceso se abrió a pruebas.

De lo acaecido hasta este momento procesal, la Procuraduría Quinta Delegada advierte que el proceso está viciado de nulidad, razón por la cual solicita respetuosamente a la H. Consejera así declararlo con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. De conformidad con el artículo 46 de la Ley 472 de 1998 las acciones de grupo son aquellas “interpuestas por un número plural o conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas”, estableciéndose en el inciso tercero que el grupo estará integrado “al menos por veinte (20) personas”.

Pues bien, verificado el contenido del poder otorgado por el señor Jaime Vacca se advierte que la parte demandante únicamente estuvo conformada

por cinco personas, de suerte que prima facie se advierte el incumplimiento del requisito mínimo establecido por la ley que reglamenta el trámite de la acción de grupo, evento que, a juicio del Ministerio Público, imponía la indamisión de la demanda, pues si bien de conformidad con el parágrafo del artículo 48 de la misma norma establece que “el actor o quien actúe como demandante, representa a las demás personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerantes...”, es lo cierto que del contenido del mandato conferido por el demandante no se infiere su intención de ejercer la acción en “representación” de los demás miembros del grupo, sino que lo hace en su propio nombre y en el de sus menores hijos reclamando expresamente la indemnización de los perjuicios que sufrió el núcleo familiar con el desplazamiento forzado al que se vieron sometidos y que su interés es que se les “incluya” en la acción de grupo que se promueva, razón por la cual no puede concluirse que la parte actora estuvo integrada por los demás habitantes del Corregimiento de la Gabarra que pudieron verse afectadas por la incursión guerrillera y que, por ende, el 3 5CdeE/LJBB/NAPN Acción de Grupo 25000232600020010021301 Jesús Emel Jaime Vacca y otros número de demandantes supera el mínimo establecido por la Ley como requisito sine qua non para la admisión de dicha acción. Esta petición encuentra apoyo en la decisión contenida en la sentencia de 11 de septiembre de 2003 proferida dentro de la acción de grupo número 25000-23-25-000-2000-00019-01(AG) incoada por la Asociación de

Copropietarios Aurora II en contra del Distrito Capital y Otros en la que, con ponencia del Consejero Ricardo Hoyos Duque, esa Corporación sostuvo que: Tal como lo ha precisado la Sala en oportunidades anteriores[], de conformidad con lo establecido en los artículos 3 y 46 de la ley 472 de 1998, la acción de grupo deberá ser interpuesta por un número plural o un conjunto de personas que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que les originó un perjuicio. Este grupo de personas no podrá ser inferior a 20, según la última disposición. (Subrayado fuera de texto) Por su parte, el numeral 4 del artículo 52 de la misma ley establece como requisito de la demanda, que el actor proporcione los nombres de quienes integran el grupo, o al menos suministre los criterios para identificarlos. Al armonizar estas disposiciones, ha dicho la Sala que si bien la acción puede ser interpuesta por una sola persona [], ésta no puede actuar en nombre de un grupo inferior a 20 personas, las cuales deberán individualizarse en la misma demanda, o identificarse con antelación a su admisión, a partir de los criterios que señale el actor. Si este requisito no se cumple debe inadmitirse la demanda, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 53 de dicha ley que establece que "el auto admisorio deberá valorar la procedencia de la acción de grupo en los términos de los artículos 3 y 47 (debe entenderse 46) de la presente ley". Lo cual significa que en el evento de que no se establezca que el grupo de afectados con el hecho que se imputa a la entidad demandada está integrado al menos por

20 personas, no podrá dársele trámite a la demanda.” Al respecto, ver, por ejemplo, auto del 1 de junio de 2000, exp: AG-001. En sentido contrario, auto de la Sección Cuarta de esta Corporación del 4 de febrero de 2000, expediente No. 0012. 4 5CdeE/LJBB/NAPN Acción de Grupo 25000232600020010021301 Jesús Emel Jaime Vacca y otros Así, en criterio del Ministerio Público, en el presente evento no puede predicarse que la acción se interpuso por un número de personas superior a 20, toda vez que en el libelo introductorio únicamente se identificó al grupo familiar del señor Jaime Vacca, conformado por cinco personas que, de conformidad con la prueba sumaria allegada con la demanda, resultaron perjudicadas con el desplazamiento forzado, pues si bien se afirma que los habitantes del Corregimiento de la Gabarra fueron víctimas de la ofensiva subversiva no aparece demostrado cuál fue el tipo de daño que sufrió cada uno de ellos, o por lo menos 20 de los integrantes de la comunidad, de manera que, en criterio de esta Delegada se deberá declarar la nulidad de lo actuado, y así respetuosamente lo depreca de la H. Sala de Decisión.

2. Ahora bien, a pesar de que el mandato se circunscribía a la representación judicial del señor Jaime Vacca, su cónyuge y sus tres hijos, el abogado Gaitán Crespo motu proprio la interpuso “en nombre también del grupo de víctimas y afectados del grupo del que estos hacen parte...”, sin embargo, en criterio del Ministerio Público éste profesional no se encuentra legitimado

para actuar en nombre del grupo por cuanto, de una parte, en el poder no se específico que el señor Jaime Vacca actuaba en representación de la comunidad de la Gabarra y, de otra, no se ha demostrado que el apoderado Tito Augusto Gaitán Crespo residiera en dicho corregimiento ni que haya resultado afectado con el desplazamiento masivo de que fueron objeto los habitantes de esa población, como para que se pueda predicar su calidad de “actor” o “demandante” y por ende su capacidad para “representar” al restante grupo de perjudicados. Y, si bien podría entenderse que la actuación del abogado Gaitán Crespo lo fue en calidad de agente oficioso de conformidad con el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil, es lo cierto que en parte alguna de su escrito introductorio aduce tal condición respecto del grupo que anuncia representar ni suministró la caución exigida en la norma citada, es decir no se cumplieron los requisitos mínimos consagrados para la existencia de esta figura procesal, de suerte que, a juicio de esta Delegada, la única conclusión a la 5 5CdeE/LJBB/NAPN Acción de Grupo 25000232600020010021301 Jesús Emel Jaime Vacca y otros que se puede arribar es que la parte actora está integrada por las cinco personas que conforman el grupo familiar del señor Jesús Emel Jaime Vacca y por ende que la acción incoada por estos demandantes no podía tramitarse por la vía de la acción de grupo por cuanto el número de personas que conforman el grupo es inferior al exigido para su procedencia; tal como lo resolvió el Consejo de estado al considerar que:

Ahora bien, sobre lo expresado, se debe tener en cuenta que la acción de grupo puede ser presentada por un número de personas inferior a 20, e incluso por una sola, la cual representará a las demás que hayan sido afectadas individualmente por el hecho dañoso, y ello sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción o haya otorgado poder (artículo 48 de la Ley 472); sin embargo, quien la formula debe proporcionar el nombre de los individuos que conforman el grupo o expresar los criterios que son necesarios para identificarlos y definir la existencia de aquél, y, además, justificar la procedencia de la acción (artículo 52 de la Ley 472). Por esta razón, es claro que el demandante tiene la carga de demostrar los requisitos previstos en el artículo 46 de la Ley 472 y, entre ellos, que el grupo está integrado al menos por 20 personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales. El juez competente, por otra parte, está obligado valorar la procedencia de la acción en el auto admisorio (artículo 53 de la Ley 472, parágrafo). Debe entenderse, en consecuencia, que, en el presente caso, el Tribunal no podía admitir la demanda sino cuando tuviera claridad respecto del cumplimiento del requisito mencionado y de los demás previstos en el mencionado artículo

46. Sorprende, por esa razón, que no se hubiera hecho consideración alguna al respecto en el auto del 30 de noviembre de 2001, citado en el numeral 2 del acápite de antecedentes de esta providencia, en el cual sólo se expresó que la demanda reunía "los requisitos de forma", y, aún más, que el mismo se

hubiera proferido sin que obraran en el expediente los documentos que permitían acreditar la calidad de propietarios alegada por los demandantes. Estas pruebas, en efecto, con las falencias advertidas, sólo fueron allegadas al proceso el 21 de junio de 2002, casi siete meses después. Debe agregarse que, por constituir la exigencia anotada uno de los requisitos de procedencia de la acción de grupo y con el fin de cumplir con la carga que le impone el parágrafo del artículo 53 de la Ley 472, el juez de conocimiento podría, 6 5CdeE/LJBB/NAPN Acción de Grupo 25000232600020010021301 Jesús Emel Jaime Vacca y otros inclusive, ordenar la práctica de las pruebas conducentes para establecer su cumplimiento, antes de la admisión de la demanda. Lo expresado no se opone, en absoluto, a la previsión contenida en el artículo 55 de la Ley 472. La integración al grupo solicitada por uno de sus miembros no demandantes, antes de la apertura a pruebas, o el acogimiento a la sentencia por parte quien no concurrió al proceso, dentro de los 20 días siguientes a la publicación de aquélla, constituyen simplemente mecanismos para buscar, respecto de todos los afectados, o del mayor número posible de ellos, su presencia en el proceso, en el primer caso, y la reparación del perjuicio, en el segundo. Pero la claridad sobre la conformación del grupo por un número mínimo de veinte (20) personas debe existir al momento de la admisión de la demanda. (Resaltados fuera de texto).( Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Alier

Eduardo Hernández Enríquez, 4 de septiembre de 2003.

Radicación Número: 25000-23-26-000-2001-00031-01(Ag-203),

Actor: Wilson Alfredo Rocha Márquez Y Otros, Demandado:

Municipio De Ubaté Y Otros)

3. Pero aún siendo benevolente en el estudio formal de la demanda, y en aplicación del principio iura novit curia, lo máximo que podría haber logrado el apoderado de los cinco (5) demandantes que le otorgaron poder, era que el Tribunal de Instancia dispusiera el trámite del libelo introductorio por vía de la acción ordinaria de reparación directa establecida por el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo; sin embargo como en este evento el trámite que debía dársele sería el ordinario, y no el especial consagrado para la acción pública de grupo, tal circunstancia consolida aún más el planteamiento de que la acción aquí adelantada se encuentra viciada de nulidad, en este caso, por haberse configurado la causal prevista en el numeral 4º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil de conformidad con el cual “el proceso es nulo en todo o en parte ... cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde”.

4. Ahora bien, si esta jurisdicción considera que el trámite que corresponde a los hechos y pretensiones formuladas por el apoderado de la parte actora, debió ser la de la acción de grupo, la carencia total de poder para representar a cuando menos 20 integrantes de la comunidad o la aducción de la calidad de agente oficioso, como ya se vio, es una circunstancia que

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Acción de Grupo 25000232600020010021301 Jesús Emel Jaime Vacca y otros también conduce a que se anule el trámite procesal pues ella ha sido tipificada por el legislador como causal que vicia la actuación en el numeral 7º del precitado artículo 140, y en consecuencia, así deberá declararlo esa H. Corporación, tal como lo solicita esta agencia especial, pues como lo advirtió el Consejo de Estado en auto de 21 de agosto de 2003, proferido dentro del expediente 15001-23-31-000-2001-01541-02, en el que fue actor: Luis Antonio Correa Lozano y otros, con ponencia de la Consejera Dra. María Inés Ortiz Barbosa: La Sala considera que tratándose de la acción de grupo "el supuesto de hecho" que se debe probar, es aquél del cual se deriva la consecuencia jurídica que se pretende, esto es, la indemnización de perjuicios, pues la decisión se adoptará con quienes hayan iniciado la acción y con quienes dentro del término legal se hubieran hecho parte del proceso, sin perjuicio de que los beneficiarios o integrantes del grupo que han estado "ausentes", puedan acogerse a la decisión favorable, para lo cual deberán cumplir los requisitos que para el efecto señale la sentencia.”

5. Ahora bien, si los argumentos expuestos como sustento de la petición de nulidad elevada por esta Delegada no resultan atendibles por esa H.

Corporación por considerar que la demanda reunía los requisitos de ley y que el grupo estuvo adecuadamente integrado, resulta necesario precisar que como, según la demanda, el hecho de la incursión guerrillera al Corregimiento de la Gabarra fue anunciado públicamente por uno de los

cabecillas del grupo subversivo, siendo entonces de conocimiento general, y que, eventualmente, la omisión que se predica como causante del perjuicio por el cual se reclama indemnización podría resultar atribuible a la concurrencia del actuar omisivo por parte de otros entes estatales, debe vincularse como parte demandada al Ministerio del Interior y al Departamento de Norte de Santander, en aplicación del parágrafo del artículo 52 de la Ley 472 de 1998; y en este evento ha de considerarse entonces que también por esta circunstancia la actuación se encuentra viciada, al tenor de lo dispuesto por el numeral 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. 8 5CdeE/LJBB/NAPN Acción de Grupo 25000232600020010021301 Jesús Emel Jaime Vacca y otros

6. Finalmente, considera esta Procuraduría Delegada que la incorporación al proceso en calidad de parte actora de las personas relacionadas en el listado remitido por la Red de Solidaridad Social y su inclusión en la parte resolutiva de la sentencia resulta desconocedora de los parámetros establecidos por el legislador para hacerse parte en la acción de grupo, toda vez que para obtener esta condición debieron, antes de la apertura a pruebas, presentar un escrito manifestando su deseo de acogerse al fallo e integrar el grupo del que hacía parte el demandante, por cuanto tratándose de una acción eminentemente indemnizatoria el derecho a reclamar el resarcimiento del perjuicio es subjetivo, esto es personal e intransferible, de manera que no le es dable al juzgador determinar per se el pago de una suma de dinero a favor de quien no ha ejercido su legítimo derecho, pues la misma ley ha

contemplado la forma como las personas afectadas por el hecho que originó una acción de grupo pueden verse favorecidas con un fallo resarcitorio cuando no se han hecho parte del proceso, otorgando a quienes han resultado agraviados un término de 20 días contados a partir de la publicación de la sentencia para que manifiesten su deseo de acogerse a los beneficios derivados de aquél; tal como lo ha entendido esa Corporación al señalar que “la interpretación literal del artículo 55 de la Ley 472 de 1998 muestra que el único requisito de tiempo que se impone para hacerse parte integrante del grupo es el de presentar el escrito con anterioridad a la apertura a pruebas”. (SECCIÓN QUINTA Consejero ponente Dr. DARÍO QUIÑONES PINILLA 8 de mayo de 2003, Radicación número: 19001-23-31000-2002-0043-01(AG-057) Actor: JOSÉ ALONSO CRUZ PÉREZ Y OTROS Demandado: NACIÓN - BANCO DE LA REPÚBLICA) Así, para el Ministerio Público, la indemnización de los eventuales perjuicios que hayan soportado las personas relacionadas por la Red de Solidaridad Social, el SISBEN, el Censo Poblacional, etc., dependerá de que cada uno de los afectados ejerza su legítimo derecho durante el término establecido en el artículo 55 de la Ley 472 de 1998. 9 5CdeE/LJBB/NAPN Acción de Grupo 25000232600020010021301 Jesús Emel Jaime Vacca y otros Los breves argumentos expuestos conducen a esta Delegada a reiterar su petición de nulidad de lo actuado, por configurarse las causales enlistadas

en los numerales 4, 7 y 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. De la señora Consejera, respetuosamente,

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ B.

Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado

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