PGN - ACCION DE NULIDAD - Definición legal

ACCION DE NULIDAD-Contra el artículo 1º del Decreto 1242 de 14 de junio de 2013, por el cual el Gobierno Nacional sustituyó la parte 3ª del Decreto 2555 de 2010, relacionada con la administración y gestión de los fondos de inversión colectiva ACCION DE NULIDAD-Definición legal PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Competencia para ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes POTESTAD REGLAMENTARIAAplicabilidad jurisprudencial Respecto de la facultad de regulación, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en afirmar que esta facultad no se ubica únicamente en cabeza del Presidente, sino que en armonía con los preceptos constitucionales, existen otros organismos pertenecientes a la administración que pueden expedir regulaciones, siendo esta la razón por la cual la jurisprudencia constitucional ha resaltado que la facultad de regulación no es exclusiva del Presidente de la República y que en Colombia opera un sistema difuso de producción normativa de alcance general, pero cuya naturaleza está destinada a servir de apoyo a la actividad administrativa desarrollada por el jefe del ejecutivo DELEGACION-Definición y requisitos según ley 489/98

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 110010324000201600071 00

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PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 6 de marzo de 2020

Doctor

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Consejero Ponente – Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 20-33

Medio de Control: Nulidad Radicación: 110010324000201600071 00

Actor: Luis Humberto Ustáriz González

Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito

Público

Tema: Delegación para expedir Reglamentos

Prohibición Honorable Señor Consejero: Estando dentro del término de traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del medio de control de nulidad instaurada contra una expresión contenida en el artículo 1º del Decreto 1242 de 14 de junio de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se sustituyó la parte 3ª del Decreto 2555 de 2010, relacionada con la administración y gestión de los fondos de inversión colectiva, con base en las argumentaciones que se exponen a continuación: 2 110010324000201600071 00

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ANTECEDENTES Demanda El señor Luis Humberto Ustáriz González presentó demanda contra de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que se declare la nulidad de la expresión “La Superintendencia Financiera de

Colombia de Colombia de manera general podrá determinar otros tipos de familias de fondos de inversión colectiva adicionales a los establecidos en el presente decreto” contenida en el artículo 1° del Decreto 1242 de 14 de junio de 2013, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, “Por el cual se sustituye la parte 3 del Decreto 2555 de 2010” en lo relacionado con la administración y gestión de los Fondos de Inversión Colectiva, facultad que en criterio del demandante no podía delegar por falta de competencia para ello, razón por la que la referida expresión contraría los artículos 189 y 211 constitucionales así como el numeral 1º del artículo 11 de la Ley 489 de 1988, por lo que debe ser declarado nulo. Contestación En la oportunidad procesal correspondiente, la apoderada del Ministerio de Hacienda se opuso a la pretensión de la demanda señalando que no se está delegando en la Superintendencia Financiera la facultad de expedir reglamentos de carácter general, toda vez que el alcance de la norma no es el de reglamentar ningún tipo de disposición, sino de establecer genéricamente condiciones necesarias para realizar eficientemente su función de supervisión, teniendo en cuenta todo un marco regulatorio detallado para la gestión y administración de fondos de inversión colectiva establecido en el Decreto 1242 de 2013. Señaló que dicha posibilidad es una de las vías para contribuir al cumplimiento de la función de supervisión de los fondos de inversión colectiva, aprovechando de esta manera el conocimiento especializado y técnico que posee la Superintendencia Financiera, para formular

instrucciones sobre familias de fondos de inversión colectiva adicionales. 3 110010324000201600071 00

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El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, obrando como parte en este proceso, se opuso a la pretensión anulatoria formulada en contra de la expresión “La Superintendencia Financiera de Colombia de manera general podrá determinar otros tipos de familias de fondos de inversión colectiva adicionales a los establecidos en el presente Decreto” contenida en el artículo 1º del Decreto 1242 de 2013 en lo relacionado con la administración y gestión de los fondos de inversión, alegando que no existe en este acto ninguna irregularidad que así lo justifique. La Superintendencia Financiera de Colombia, solicitó negar las pretensiones de la demanda, al considerar que la disposición cuya nulidad se solicita no vulnera norma constitucional alguna, en razón a que en ella no está conferida ninguna delegación respecto de esa entidad, y porque la norma demandada se ajusta también a lo previsto en el ordenamiento legal. Suspensión provisional Atendiendo a la solicitud que en tal sentido presentó la parte actora respecto del acto demandado, luego de correrse traslado de la misma y de haber existido pronunciamientos de algunas de las partes, mediante auto del 24 de julio de 2019 el Consejo de Estado negó la medida cautelar de suspensión provisional por considerar que no se encontraban reunidos los requisitos previstos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 para su procedencia1.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Problema Jurídico 1 ? “ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud… (…)” 4 110010324000201600071 00

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La controversia bajo estudio nos plantea el siguiente problema jurídico: ¿Se encuentra afectada de nulidad la expresión “(…) La Superintendencia Financiera de Colombia de manera general podrá determinar otros tipos de familias de Fondos de Inversión Colectiva adicionales a los establecidos en el presente Decreto” contenida en el artículo 1º del Decreto 1242 de 14 de junio de 2013, “Por el cual se sustituye la parte 3 del Decreto 2555 de 2010 en la relacionado con la administración y gestión de loa fondos de inversión colectiva” por desconocer lo preceptuado en los artículos 189 y 211 de la Constitución Política, así como el numeral 1 del artículo 11 de la Ley 489 de 1998, por extralimitación en el ejercicio de la función al no tener competencia para la expedición del acto acusado? Análisis Jurídico Conforme a lo previsto en la primera parte del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “toda

persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general, la cual procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”. Caso concreto En su demanda la parte actora solicitó que se declare la nulidad de la expresión “La Superintendencia Financiera de Colombia de manera general podrá determinar otros tipos de familias de Fondos de Inversión Colectiva adicionales a los establecidos en el presente Decreto” contenida en el artículo 1° del Decreto 1242 de 14 de junio de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se sustituyó la parte 3 del Decreto 5 110010324000201600071 00 5aCdeE/AMV/C.H.P IUS-E-2020-149490 2555 de 2010, relacionado con la administración y gestión de los Fondos de Inversión Colectiva. Lo anterior solicitud se motivó en el hecho de estimar que la atribución de dicha competencia trasgrede disposiciones constitucionales y legales, tales como los artículos 189 numerales 11 y 25 y el artículo 211 de la Constitución Política, así como el artículo 11 de la Ley 489 de 1998, puesto que en dicho aparte se delegó la expedición de un reglamento de carácter general, desde el Gobierno Nacional hacia la Superintendencia Financiera, no existiendo norma legal que faculte específicamente tal delegación.

Las normas superiores cuya infracción por la expresión demandada se denuncia son del siguiente tenor: Artículo 189. Atribuciones del Presidente de la Republica. Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema autoridad administrativa.

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

25. Organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio, modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas, regular el comercio exterior, y ejercer la intervención de las actividades, financiera bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada, con el manejo aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros d acuerdo con la ley.

Artículo 211. Delegación de Funciones. La ley señalara las funciones que el Presidente de la Republica podrá delegar, en los Ministros, directores de Departamento administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente fijara las condiciones para que las autoridades puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades (…) 6 110010324000201600071 00

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El artículo 11 de la Ley 489 de 1998, establece lo siguiente: “ARTICULO 11. – Funciones que no se pueden delegar. Sin Perjuicio de los que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán

transferirse mediante Delegación:

1. La expedición de Reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

2. Las Funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación.

3. Las Funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.

Fluye de lo anterior que para realizar un análisis de las normas confrontadas, es necesario determinar ciertos conceptos jurídicos previamente como en el caso el concepto de Reglamento General, el cual aparece definido por el H. Consejo de Estado, en la sentencia del 30 de agosto de 2012 , radicado 2009-0571-01, de la siguiente manera: El reglamento, según lo ha reconocido la jurisprudencia, hace relación al conjunto normativo generador o regulador de situaciones jurídicas generales, impersonales o abstractas, proferido por la administración pública o por los distintos organismos del Estado o del poder Público, que no ostentan la potestad legislativa. El reglamento es un acto administrativo general, esto es, un acto que contiene disposiciones jurídicas generales o abstractas. Sus supuestos normativos o efectos jurídicos son hipotéticos o abstractos, lo cual viene a ser su característica sustancial, debido a que las consecuencias o previsiones normativas que contemplan no están referidos a nadie individualmente identificado, sino que les son aplicables indistintamente a cualquier persona o cosa que llegare a encontrarse dentro de los supuestos descritos en el mismo” A la par del concepto anterior es conveniente hacer claridad sobre los conceptos de competencia y delegación de competencia: “Competencia: Es la facultad o poder jurídico que tiene una autoridad

para ejercer determinada función. Esta facultad es dada por la ley y es un requisito de orden público, es decir, que es de estricto cumplimiento, de manera que si no existe, el acto nace, pero viciado de ilegalidad. La competencia la determinan tres elementos: el 7 110010324000201600071 00 5aCdeE/AMV/C.H.P IUS-E-2020-149490 elemento material, referido a si tiene o no la función, el elemento territorial referido al especio –territorio y el elemento temporal2.

Delegación Administrativa: consiste en que las autoridades pueden transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias, es decir, que mediante la delegación el funcionario que es el titular de una función delegante, traslada su ejercicio a otra autoridad delegataria, para que ésta la cumpla en nombre de aquel3.

La misma Ley 489 de 1998 establece en su artículo 13 un importante criterio sobre los casos en que es posible la delegación de funciones, al señalar que por regla general, es decir, salvo norma especial, el Presidente de la República podrá delegar en los Ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales, de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado, el ejercicio de las funciones a que se refieren los numerales 13, 18, 20 a 24, y 26 a 28 del artículo 189 de la Constitución Política. Obviamente, y como se desprende de la misma previsión de la norma en cita, estas no son las únicas funciones que el Presidente de la República puede delegar, pues pueden existir normas especiales que autoricen la

delegación de otras funciones4. De lo antes expuesto se infiere que si bien el Presidente de la República con la firma del ministro de la cartera correspondiente, puede delegar las funciones contenidas en los numerales 13, 18, 20 a 24 y 26 a 28 del artículo 189 de la Carta Política, al menos en principio no tendría la facultad para delegar las funciones contenidas en los numerales 11 y 25 del artículo 189, fundamento jurídico con el cual se expidió la norma cuestionada, y desde esa perspectiva le asistiría razón al demandante, pues el Gobierno no tendría la facultad constitucional ni legal para delegar esa función. No obstante lo anterior, el Ministerio Público estima que en este caso lo que el gobierno nacional hizo no fue el acto de delegación funcional, sino 2 Consejo de Estado sentencia 27 de enero 2011 Sección Segunda Exp. No 0787 3 Corte Constitucional sentencia T-024 de 1996 y C382 de 2000, C-205 de 2005 4 Corte Constitucional sentencias C-566 de 2000, C-1293 de 2001 y C482 de 2002. 8 110010324000201600071 00 5aCdeE/AMV/C.H.P IUS-E-2020-149490 la directa asignación de una función con base en las pautas establecidas en la ley, lo que se traduce también en que en ejercicio de la facultad de regulación, encomendó la misión a la Superintendencia Financiera para constituir familias de fondos de inversión colectiva, y en consecuencia cuando ésta determina los otros tipos de familias de fondos, actúa es desde el marco de esa autorización y no en un

escenario de delegación de funciones, con la finalidad de cumplir con los parámetros encomendados dentro del dinamismo del mercado de valores con el fin de hacer procedimientos más ágiles y flexibles de acuerdo a las exigencias del mercado. De otra parte, desde la entrada en vigencia del artículo 3.1.1.1.2.5 del Decreto 2555 de 2010, se señaló la forma en la que los grupos de familias de fondos de inversión colectiva podían agruparse de acuerdo al tipo de activos que constituyan sus inversiones, por tanto de lo que se trata en la norma no es de autorizar la expedición de un acto administrativo de carácter general, que dicho sea de paso, bien se pudiera hacer por estar facultado para ello, sino que de lo que se trata es de señalar los criterios de agrupamiento de fondos según los activos que se proyecta administrar. De allí que no nos encontramos en un evento de delegación de carácter general de la facultad reglamentaria o de intervención en el mercado de valores como se afirma en la demanda, sino de una labor de regulación técnica para posibilitar que otros tipos de fondos de inversión colectiva se agrupen como familia según el tipo de activos que administren, razón por la cual considera esta Delegada que esta tarea asignada a la Superintendencia Financiera no vulnera el artículo 11 de la Ley 489 de 1998, ya que en modo alguno constituye delegación de funciones regulatorias como lo refiere el demandante. La jurisprudencia constitucional ha reconocido a los organismos y a las autoridades que en la jerarquía suceden al Presidente de la República 9 110010324000201600071 00

5aCdeE/AMV/C.H.P IUS-E-2020-149490 una cierta competencia regulativa, de carácter residual, accesoria y/o auxiliar, como en el caso, que las habilita para insertar la voluntad del legislador en las últimas posibilidades de aplicación de la norma general. Como lo ha señalado la Corte, resulta preciso tener presente que mientras al Presidente le corresponde expedir criterios para la debida observancia de la voluntad legislativa, los órganos subordinados deben por su parte emitir la regulación necesaria para pormenorizar el proceso de implantación de esa voluntad5. Respecto de la facultad de regulación, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en afirmar que esta facultad no se ubica únicamente en cabeza del Presidente, sino que en armonía con los preceptos constitucionales, existen otros organismos pertenecientes a la administración que pueden expedir regulaciones, siendo esta la razón por la cual la jurisprudencia constitucional ha resaltado que la facultad de regulación no es exclusiva del Presidente de la República y que en Colombia opera un sistema difuso de producción normativa de alcance general, pero cuya naturaleza está destinada a servir de apoyo a la actividad administrativa desarrollada por el jefe del ejecutivo6. Así las cosas, no puede inferirse que hubo delegación de la facultad de reglamentar por parte del Presidente de la Republica, y por lo tanto tampoco hubo violación del numeral 1° del artículo 11 de la Ley 489 de 1998, ya que en el artículo 1° de la norma demandada no se habilita a la Superintendencia Financiera a expedir una reglamentación de

carácter general, sino específica, ya que solo se le otorgó autorización para que en el marco de lo establecido en el decreto citado autorice la creación de nuevos grupo de familias de fondos de inversión, con el fin de ejercer una función de supervisión más eficiente. Por lo anterior esta Delegada solicita desestimar la solicitud de nulidad presentada y pone a consideración del H. Consejero la siguiente: 5 Corte Constitucional, sentencia C-917 de 2002 citada en la sentencia C-1005 de 2008. 6 Corte Constitucional. sentencia C-350 de 1997 citada en la sentencia C-1005 de 2008. 10 110010324000201600071 00

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CONCLUSIÓN De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con la normatividad aplicable al caso, y con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada no están demostradas las causales de nulidad invocadas contra la expresión contenida en el artículo 1° del Decreto 1242 del 14 de junio de 2013, por lo tanto, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, presenta su concepto solicitando la negación de las pretensiones del actor. Del señor Consejero, atentamente, ANDRÉS MUTIS VANEGAS Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 11 110010324000201600071 00

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