PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acto administrativo mediante la cual se est

Concepto 359 2017 859965 Bogotá D.C., Noviembre 8 de 2017 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto administrativo mediante la cual se estableció una obligación a favor del ICBF CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES-Laborales y prestacionales son solidarias . Por el contrario, la Ley 339 de 1996, determinó que los conductores de los vehículos debían ser contratados por las empresas donde operan los automotores de servicio público y en todo caso, son solidarios por el cumplimiento de las obligaciones laborales y prestacionales con los propietarios de los mismos. CONTRATACIÓN-Pago de las contribuciones parafiscales La presunción de contratación por parte de la Cooperativa operadora de los vehículos de servicio público esgrimida en la Ley 339 de 1996, tampoco fue desvirtuada por el actor, lo que nos lleva a la conclusión, que los 98 trabajadores prestan sus servicios a la Cooperativa y por lo tanto es ella, quien debía pagar la contribución parafiscal con destino al ICBF. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

E. S. D.

Consejera Ponente: Dra. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 11001 03 15 000 2016 02754 00

Asunto: Recurso de apelación sentencia – Aportes

Parafiscales

Actor: Cooperativa de Transportadores FLOTAX - Duitama

Recurrente: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 247 del C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia, en los siguientes términos:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Cooperativa de Transportadores FLOTAX DUITAMACOOFLOTAX, solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá: 1.1. Que se declarara la nulidad de la Resolución 001481 del 23 de julio de 2009, mediante la cual se estableció una obligación a favor del ICBF y en contra de la demandante, al considerar que la segunda había dejado de pagar los aportes parafiscales del 3% de total de la nómina de la Cooperativa, durante el periodo julio 2004 a diciembre de 2008, y que equivalían a $88.917.530.oo 1.2. Que se declarara nula la Resolución 1995 del 9 de octubre de 2009, por la cual se resolvió el recurso de reposición contra el acto administrativo citado en el numeral anterior. 1.3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada la devolución o reintegro de las sumas pagadas o se abstenga de cobrarlas. 1.4. Que la demandada sea condenada al pago de cualquier perjuicio causado y

a devolver el dinero pagado debidamente indexado.

2. DE LA DEMANDA 2.1. El demandante señaló que durante la visita de los funcionarios del ICBF a las dependencias de la Cooperativa se realizó una auditoria, de lo cual se levantó el Acta 024 de julio de 2009. 2.2. Como resultado de tal auditoria se liquidaron los aportes parafiscales correspondientes a la totalidad de los empleados de la empresa, arrojando un saldo en contra de COOFLOTAX de $198.265.137. 2.3. Normas violadas. El actor considera que los actos demandados infringen los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 39, 53, 125, 209, 268, 272, 313, 315, y 322 de la Constitución Política, Ley 27 de 1974, y los artículos 1, 2, 35, 36, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo. 2.4. Concepto de violación. Explica el actor que la Cooperativa de Transportes permitió la afiliación de diversas personas que tenían algún vínculo no laboral con la misma, a fin de facilitarles los pagos de salud y pensión, pero que no todas las personas que aparecen en el acta son trabajadores de la cooperativa.

Así las cosas, lo que consideraron los funcionarios del ICBF al realizar la auditoria fue que todas las personas a las que se le pago seguridad social y prestaciones eran personal de la Cooperativa cuando en realidad no lo eran, toda vez, que había personal afiliado a la cooperativa, con quienes no había contratos de trabajo ni relación laboral. Además el ICBF no verificó si se cumplían con las condiciones establecidas en la ley para considerar que había una relación laboral, pues

según el actor no existió subordinación a la gerencia de la Cooperativa, sino con los propietarios de los vehículos. Por las anteriores razones, la Cooperativa no debió hacer aportes parafiscales por tales hechos (presuntas vinculaciones laborales).

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante apoderado legalmente constituido, el ICBF se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó: 3.1. Que COOFLOTAX transgredió la ley al desconocer que el articulo 26 de la Ley 336 de 1996, estableció que los conductores de los equipos destinados al servicio público de transporte serian contratados directamente por las empresas operadoras, quienes para todos los efectos son solidariamente responsables junto con el propietario del vehículo 3.2. Que es obligación de toda empresa tener vinculados a los sistemas de salud y pensiones a sus trabajadores.

4. DE LA SENTENCIA Mediante sentencia de primera instancia de fecha 22 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas.

Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal para adoptar tal decisión, se encuentran: 4.1. Que el artículo 2 de la Ley 27 de 1974, dispuso que a partir de su vigencia , todos los patronos y entidades públicas y privadas, destinarían una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios, para que el ICBF atendiera la creación y sostenimiento de los centros de atención integral al preescolar, para menores de 7 años hijos de los empleados públicos,

trabajadores oficiales, y privados. El porcentaje antes anotado fue aumentado con la Ley 89 de 1989, al 3 % del valor de la nómina mensual. 4.2. Igualmente, se determinó que en los artículos 3 y 12 de la Ley 1066 de 2006., que quienes no paguen oportunamente los aportes parafiscales deberán pagar intereses moratorios a la tasa de usura, certificada por la Superintendencia Financiera. 4.3. Frente a los conductores de vehículos destinados a la prestación servicio público la Ley 15 de 1959, en su artículo 15, disponía que el contrato de los choferes de servicio público se entendería celebrado por las respectivas empresas, pero para efecto de los salarios, prestaciones e indemnizaciones, las empresas y los propietarios de los vehículos (sean socios o afiliados) serían solidariamente responsables. 4.4. Posteriormente, la Ley 336 de 1996, determinó que los conductores de los equipos serian contratados directamente por la empresa transporte, quién sería solidariamente con el propietario para todos los efectos. 4.5. Con relación a la afiliación a la seguridad social el artículo 34 ibidem, estableció que las empresas de transporte público están obligadas a vigilar y constatar que los conductores de sus equipos contarían con la licencia de conducción vigente y apropiada para el servicio, así como con la afiliación al sistema de seguridad social, según lo determinan las disposiciones vigentes. 4.6. Por su parte el artículo 26 del Decreto 1703 de 2002 y el Decreto 1704 de 2014, establecieron la obligación de afiliación de los trabajadores del

servicio de transporte público al sistema General de Seguridad Social y que no podrían operar sin estar activos en los sistemas de salud, pensiones y riesgos laborales. 4.7. La Sala consideró que la demandante no allegó elementos probatorios que dieran cuenta de los cargos que formuló contra los actos administrativos demandados, pues como quedó demostrado con las disposiciones citadas anteriormente, las compañías transportadoras deben velar por la afiliación de los conductores a los sistemas de seguridad social. 4.8. Igualmente, señaló la Sala que el actor no aportó elementos de prueba suficientes que desvirtuaran la configuración de los contratos de trabajo y por el contrario el ICBF constató que la aludida cooperativa fue constituida como una entidad sin ánimo de lucro, la cual está sujeta al pago de los aportes parafiscales.

5. DEL RECURSO DE APELACION El apoderado de la Cooperativa interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2017, por el Tribunal administrativo de Boyacá, donde señaló: 5.1. Que si se revisa con detenimiento la nómina de la Cooperativa se concluye que esta solo tiene 22 empleados y que sobre tales, se pagaron las contribuciones parafiscales que le correspondían. Lo anterior se demuestra con la contabilidad y la certificación expedida por la contadora. 5.2. Que de los pagos realizados mensualmente se desprende que la Cooperativa solo tiene 22 personas a su cargo, lo cual lleva a concluir que las 98 personas restantes no hacen parte de la cooperativa y solo se cotiza para riesgos profesionales.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Lo primero que debemos determinar es si los conductores eran empleados de la

Cooperativa o si por el contrario fueron trabajadores al servicio de cada uno de los de los dueños de los vehículos afiliados a la Cooperativa. En el evento, que los conductores fueran empleados de la Cooperativa, tales obligaciones le hubiese correspondido cancelar a COOFLOTAX, no solo en lo concerniente a la remuneración mensual, sino cada una de las prestaciones sociales a que tenían derecho, conforme a la ley laboral. Así las cosas, hubiese correspondido a la Cooperativa no solo el pago de la nómina de los 120 trabajadores, que afirma el ICBF tenía la citada empresa, sino todos los aportes que por seguridad social debían efectuarse. Lo anterior sin perjuicio, de los pagos por contribuciones parafiscales tenía la obligación de efectuar, como son los pagos del 3% del total de la nómina con destino a la entidad demandada. Es importante destacar, que en el expediente no aparecen pruebas con las cuales el actor haya demostrado que los conductores de los vehículos afiliados tengan suscritos laborales con cada uno de los propietarios. Situación que era muy fácil de demostrar, pues era obligación de la Cooperativa verificar que los conductores estuvieran afiliados al Sistema General de Seguridad Social, lo cual se hubiese comprobado con los recibos pagos realizados y planillas diligenciadas, donde aparece claramente el nombre y el número de identificación del empleador y del trabajador. Por el contrario, el ICBF si demuestra que los aportes a seguridad social fueron sufragados por la Cooperativa demandante, lo cual hace presumir que son sus empleados y por lo tanto debió pagar el aporte con destino al ICBF sobre la totalidad de la nómina.

Así las cosas, el Ministerio Público no encuentra una prueba fehaciente dentro del expediente, donde el actor haya desvirtuado con las planillas o con los recibos de pago de seguridad social o de nómina de los propietarios de los vehículos, que los propietarios de los vehículos o afiliados sean los empleadores de tales trabajadores Por el contrario, la Ley 339 de 1996, determinó que los conductores de los vehículos debían ser contratados por las empresas donde operan los automotores de servicio público y en todo caso, son solidarios por el cumplimiento de las obligaciones laborales y prestacionales con los propietarios de los mismos. La presunción de contratación por parte de la Cooperativa operadora de los vehículos de servicio público esgrimida en la Ley 339 de 1996, tampoco fue desvirtuada por el actor, lo que nos lleva a la conclusión, que los 98 trabajadores prestan sus servicios a la Cooperativa y por lo tanto es ella, quien debía pagar la contribución parafiscal con destino al ICBF. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala Plena confirmar la sentencia del 22 de marzo de 2017, expedida por Tribunal Administrativo de Boyacá Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado