PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Legalidad de los actos de la contraloría general de la repúblic

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Legalidad de los actos de la Contraloría General de la República INEPTITUD DE LA DEMANDA-Por escogencia indebida de la acción Por tanto, en concepto del Ministerio Público habría lugar a declarar la ineptitud de la demanda por escogencia indebida de la acción. Aunque puede discutirse que no es posible adecuar el trámite porque no se depreca expresamente la nulidad del acto que puso fin a la investigación fiscal, mirado el caso a la luz del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tampoco procede estudiar el litigio puesto que al momento de accionar se había superado el término de 4 meses para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. TÍTULO DE IMPUTACIÓN-Error judicial De otro lado, no hay lugar a aplicar el título de imputación de error judicial (especie del género falla de la administración de justicia) que alega la parte actora toda vez que el mismo se predica de las providencias judiciales, naturaleza que no tienen los actos de la Contraloría, entidad que profiere actos administrativos que, a diferencia de las sentencias y autos del juez, sí tienen control de legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL-La irregularidad consistió en adelantar indebida investigación en contra de la Contraloría General de la República Haciendo abstracción a la legalidad de los actos y, en gracia de discusión, aceptando hipotéticamente que era viable demandar por vía de reparación directa por las acciones y omisiones de la Contraloría General de la República –lo que se itera, no es el criterio del

Ministerio Publico porque la actuación quedó contenida en actos administrativosse tiene que, según el actor, la irregularidad consistió en adelantar en su contra una “indebida y absurda investigación”. Si bien la demanda se presentó dentro de los dos años siguientes a la expedición del último acto, debe señalar el Ministerio Público que no se darían los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la demandada, pues el adelantamiento de la actuación fiscal es el ejercicio de una función constitucional y legal que no puede omitir la autoridad y el sujeto de esa acción es el servidor público, calidad que ostentó el demandante. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.354 (250002326000 2011 0007 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 218 / 2013

Bogotá, D.C., 9 de agosto de 2013.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Doctora OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 47.354 (250002326000 2011 0007 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: VICENTE SARMIENTO GÉLVEZ

DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el

proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 11 de enero de 20111 el señor Vicente Sarmiento Gélvez demandó a la Nación – Contraloría General de la República para que se le declarara responsable de los daños causados por la “indebida y absurda” investigación de responsabilidad fiscal rad. 0838 de mayo de 2002, que se inició contra él.

Señaló que el actor laboró en el INAT entre el 24 de abril de 1997 y el 28 de septiembre de 1998 como Subdirector Administrativo y Financiero; el 31 de mayo de 2002 la Contraloría dictó auto de apertura de proceso de responsabilidad fiscal 0838 vinculándolo con el argumento que los contratistas del contrato 325 de 31 de 1 fls. 19 vto. C. 1. 2 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.354 (250002326000 2011 0007 01) diciembre de 1996, trabajos proyecto de adecuación de tierras en pequeña escala Guaibana, y contrato de interventoría 284 de diciembre de 1996 no cumplieron, porque las obras no se ejecutaron totalmente. Se adelantó la investigación y 2 de marzo de 2007 se profirió fallo responsabilizando al actor y otros; se interpuso recurso y el 2 de noviembre de ese año se dispuso cesar la acción en su contra y archivar el proceso. El 21 de noviembre de 2008 en grado

de consulta se profirió auto que confirmó la prescripción del proceso fiscal. Alega que se incurrió en error judicial por formularle cargos sin percatarse de la inexistencia de pruebas; existió desvío de poder, pues las actuaciones se realizaron con dolo y afán de persecución, todo lo cual le ocasionó perjuicios materiales e inmateriales. Agregó que hubo una falla del servicio, defectuoso funcionamiento de la administración por mora y por la imputación injusta de cargos. 1.2. Contestación de la demandada (fls. 27 a 36 c. 1). Se opuso a las pretensiones aduciendo que en ningún momento la actuación de la entidad fue violatoria del debido proceso y derecho de defensa, tampoco fue negligente, dolosa o con desvío de poder. La actuación de surtió con base en la competencia atribuida en el art. 271 de la Constitución Política y el art. 39 de la ley 610 de 2000 y con base en las pruebas recaudadas; el actor realizó función fiscal y por tanto era susceptible de investigación.

Propuso como excepciones: a) ineptidud de la demanda porque en la solicitud de conciliación prejudicial estimó la cuantía en 300 millones y en la demanda indica como tal $820.800.000, diferencia que hace incongruente la demanda con la conciliación; b) inexistencia del daño antijurídico alegado, pues el actor estaba en la obligación jurídica de soportar la investigación. Sostuvo que se daban los presupuestos y que distinto fue el acaecimiento de la prescripción que hizo cesar la acción fiscal. 1.3. La sentencia de primera instancia (fls. 181 a 192 c. 4). El Tribunal

Administrativo de Cundinamarca2 negó las súplicas de la demanda. 2 Sentencia de 21 de febrero de 2013 3 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.354 (250002326000 2011 0007 01) Hizo referencia al trámite de la actuación seguida contra el señor Sarmiento Gélvez y sostuvo que el título de imputación de error judicial se predica de las providencias judiciales y en este caso se trata de actos administrativos, cuyo enjuiciamiento se debe hacer por vía de acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no por reparación directa. Agregó que de la revisión del material probatorio se advertía que respetaron los derechos del demandante, que tampoco se vulneró el derecho al trabajo, ni el buen nombre ni la honra. Que la investigación fiscal por si sola no constituye un daño, pues se encuentra dentro de las cargas públicas que deben asumir los administrados, más cuando se trata de un servidor público. Que el actor como gestor fiscal ordenó cancelar unos valores de un contrato que no se ejecutó en su totalidad, por lo que era función de la Contraloría iniciar la investigación. Que la acción se cesó y se archivó el expediente, por ello no tuvo que responder fiscalmente ni le generó antecedente. Que no había ninguna razón para que el demandante se sustrajera de la actividad investigativa que desplegó la Contraloría. Concluyó que el daño fue jurídico, nadie está exento que se adelanten ese tipo de

procesos, estaba en el deber jurídico de soportar la investigación que finalmente cesó por prescripción. 1.4. Apelación. (fls. 194 a 217 vto. c. 4) La parte actora impugnó la sentencia para que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Alega que se debieron iniciar diligencias preliminares antes de iniciar la investigación y hacer cargos, no decretaron pruebas, ni hubo una acertada calificación de los hechos, se desconoció el principio de presunción de inocencia. Se refirió a las pruebas y dijo que la documentación demostraba la injusta persecución de que fue víctima el actor. Adujo que no se impugna el acto administrativo sino que se pide la reparación 4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.354 (250002326000 2011 0007 01) directa de los daños causados por la conducta del ente administrativo; la conducta arbitraria y omisiva de la Contraloría General de la República, porque antes de hacer cargos debió efectuar las diligencias previas; al adelantar injustamente el proceso desconoció los fines del Estado, el principio de imparcialidad, la presunción de inocencia. Se refiere a los perjuicios que le causó el hecho de adelantar en su contra la investigación y afirma que las excepciones propuestas no se probaron; que el daño es antijurídico, que existe un nexo causal entre la falla del servicio por

omisión y el daño.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. Consiste en determinar, primero, si se ejerció la acción procedente y, en subsidio, si se configuran los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Contraloría General de la República por haber adelantado una investigación fiscal contra el actor la cual califica de “indebida y absurda”. 2.2. La acción procedente.

La acción para controvertir los actos de los órganos de control es la de nulidad y restablecimiento del derecho y ante un perjuicio irremediable la tutela, así lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia T-604/11: “i. El derecho al debido proceso en materia de responsabilidad fiscal. En diversas ocasiones, la Corte se ha pronunciado acerca del derecho al debido proceso en materia de responsabilidad fiscal. (…) En suma, existe una jurisprudencia constitucional constante en el sentido de que se deben respetar las previsiones del artículo 29 Superior, atinentes al derecho al debido proceso. Así mismo, al momento de adelantar esta variedad de procesos, los diversos organismos de control deben acatar los dictados de la mencionada disposición constitucional. 5 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.354 (250002326000 2011 0007 01) ii. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo idóneo y principal de defensa en los procesos por responsabilidad fiscal. Reiteración de

jurisprudencia. L a Corte considera que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se constituye en un mecanismo judicial idóneo para garantizar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por un órgano de control, más aún cuando en esa instancia se puede solicitar y obtener la suspensión provisional de ciertos actos administrativos desde el momento mismo de la admisión de la demanda. (…) Finalmente, es preciso anotar que el caso en estudio es particularmente litigioso por lo que, si se actúo de manera irregular en el curso del mismo, la declaratoria de nulidad corresponde al juez natural, es decir al contencioso administrativo. Ahora, ante los perjuicios que dice padecer el actor, lo procedente es solicitar la suspensión provisional del acto administrativo ahora cuestionado, la cual será declarada por el juez contencioso en caso de encontrar acreditados los requisitos para ello”. (Subrayas y negrillas fuera del texto) Si lo pretendido es cuestionar la legalidad de los actos de la Contraloría General de la República es evidente que la acción de reparación directa resulta improcedente3. Para controvertir la forma como se adelantó la investigación fiscal el actor debió acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el término de 4 meses a partir de la comunicación o notificación del acto definitivo. Si consideraba que debía establecerse su inocencia podía renunciar a la prescripción para buscar el fallo definitivo o demandar ese acto ante lo contencioso administrativo para cuestionar la legalidad de toda la investigación 3 Los actos definitivos que ponen fin a la actuación son objeto de control de legalidad por la jurisdicción (art. 135 cca) y

aquéllos actos de trámite que hacen imposible continuar la actuación son pasibles de ese control (art. 50 ib). “ARTICULO 135. POSIBILIDAD DE DEMANDA ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRA ACTOS PARTICULARES. <Subrogado por el artículo 22 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. (…)” “ARTICULO 50. RECURSOS EN LA VIA GUBERNATIVA. Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos: (…) Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla.” 6 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.354 (250002326000 2011 0007 01) fiscal. El C.C.A. en los arts. 85 y 864 consagra los medios de control o las acciones que se pueden incoar para controvertir los actos, las actuaciones u omisiones de la administración, cada una con un objeto determinado y respecto de las cuales en el

Art. 136 ib. se consagra un término de caducidad distinto. Las dos acciones tiene naturaleza resarcitoria pero la causa es distinta, “Entonces, si bien la acción de reparación directa, consagrada en el art. 86 del CCA., coincide en su naturaleza resarcitoria con la de la de nulidad y restablecimiento del derecho, difiere de esta última en la causa del daño. En efecto, la primera sólo será procedente en los supuestos en que el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble o, incluso, por un acto administrativo legal; en cambio, la de nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que el origen del daño sea un acto administrativo viciado de algún tipo de ilegalidad, vicio o yerro (…)”5 En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se pueden demandar tanto actos particulares como actos generales6 La acción de reparación directa es la vía procedente para demandar, entre otros eventos, por los perjuicios que ocasiona un acto legal. En sentencia de 8 de marzo de 2007, la SECCIÓN TERCERA Radicación número: 66001-23-31-000-1997-03613-01(16421), al efectuar un análisis de la 4 ARTICULO 85. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. <Subrogado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989. > Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar

que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente. ARTICULO 86. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA. <Subrogado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998. > La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. (…) 5 SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. 26 de julio de 2011. Expediente: 05001232400019951845 01. Radicación interna No.: 20.442. 6 SECCIÓN PRIMERA, sentencia de 30 de agosto de 2007. Radicación número: 13001-23-31-000-2004-01160-0 . Tesis que reiteró en sentencia de la misma fecha, 30 de agosto de 2007. Radicación número: 25000-23-24-000-2006-00967-01 7 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.354 (250002326000 2011 0007 01) responsabilidad del constituyente, del legislador y de la administración por actos legales, precisó, “De modo que aun la actividad estatal legítima “tanto por la existencia y extensión del derecho que ejercita como por la fidelidad al procedimiento determinado legalmente”7 - esto

es, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legalespuede ocasionar al administrado un daño anormal, superior al que deben sufrir otros colocados en idénticas condiciones, que por lo mismo excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe soportar, entraña el rompimiento de la “equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado”8 y compromete así la responsabilidad patrimonial de la administración pública (…) (…) Como se desprende de lo expuesto en la evolución jurisprudencial antes reseñada, la situación que trajo el actor a conocimiento de la justicia administrativa, mediante demanda directa de la reparación del daño endilgado, en principio puede discutirse formulando esta pretensión cuando el daño proviene de un acto administrativo lícito. Se indica que en principio puede ventilarse esta controversia en sede de reparación directa, sin embargo, para que ello sea procedente es menester que se reúnan fundamentalmente las siguientes condiciones: i) Que se trae de un acto administrativo legal, esto es, que se trate de una actuación legítima de la administración; ii) Que se acredite que la carga impuesta al administrado sea anormal o desmesurada (rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas o violación de la justicia distributiva). La procedencia de la acción no depende de que el actor escoja cuestionar o no la legalidad del acto administrativo, tal elección depende directamente de la presencia o no de causal de ilegalidad en el mismo, si ella se presenta entonces el perjuicio por el cual se reclama indemnización deviene de una actuación irregular de la administración, esto

es, del acto administrativo afectado de ilegalidad, evento en el cual para que el daño causado con aquel adquiera la connotación de antijurídico, es menester lograr su anulación en sede de revisión de legalidad, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que es la que corresponde. En cambio, cuando el acto administrativo se ajusta al ordenamiento jurídico, no obstante lo cual causa un daño, ese daño sólo comprometerá la responsabilidad patrimonial del Estado, cuando de él pueda predicarse el carácter de antijurídico, el cual resulta de la demostración del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas, que el acto ha causado a alguno o algunos de los administrados, demostración que debe tener lugar en el ámbito de una acción de reparación directa.” (Subrayas y negrillas fuera del texto). En auto de 19 de julio de 2010, la Sección Tercera sostuvo: 7 (pie de página de la cita) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 28 de octubre de 1976, Exp. 1482, Actor: Banco Bananero del Magdalena, C.P. Jorge Valencia Arango. 8 (pie de página de la cita) Ibid. 8 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.354 (250002326000 2011 0007 01) “En efecto, el daño se puede relacionar de forma directa o indirecta con un acto

administrativo, pero es posible que devenga de sus efectos legales y ajustados al ordenamiento jurídico, lo que configura la responsabilidad por el acto administrativo lega l 9 , o de su materialización, siendo así una operación administrativa. Por consiguiente, se debe tener claridad en lo que se refiere a la naturaleza del detrimento, toda vez que si el mismo deriva de un acto administrativo que la parte considera ilegal, habrá lugar a deprecar la correspondiente indemnización de perjuicios a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; ahora, si el daño se produce con motivo de la expedición de un acto administrativo frente al cual no se discute la legalidad, o porque es una operación administrativa por la ejecución fáctica del acto, la acción procedente será la de reparación directa, de conformidad con el artículo 86 del mismo estatuto. (Negrillas y subrayas fuera del texto). Aunque el actor afirma que no está alegando la nulidad de los actos administrativos, es claro que del contenido de la demanda y de su interpretación se infiere claramente que se cuestiona la legalidad de la actuación que concluyó con el auto 001464 de 21 de noviembre de 2008 (fls. 270 a 276 c. 2 pruebas). Si bien a través de la acción de reparación directa es viable reclamar la indemnización de perjuicios consecuencia de un daño antijurídico que tiene como causa o fuente un acto administrativo legal, en tanto que le ocasiona al interesado un desequilibrio en las cargas públicas, ese no es el supuesto en

este caso, por cuanto en las pretensiones la parte actora señala que la investigación fiscal fue absurda, indebida, que se violaron sus derechos, que se incurrió en desviación de poder, que se vulneró el principio de imparcialidad, etc. El acto administrativo en tanto no sea anulado –o revocadotiene presunción de legalidad y si no se demandó la cesación de la investigación fiscal por prescripción, la actuación a la que se puso fin se presume válida. Por tanto, en concepto del Ministerio Público habría lugar a declarar la ineptitud de la demanda por escogencia indebida de la acción. Aunque puede discutirse que no es posible adecuar el trámite porque no se depreca expresamente la nulidad del acto que puso fin a la investigación fiscal, mirado el caso a la luz del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tampoco procede estudiar el 9 (pie de página de la cita) Al respecto, resulta pertinente consultar las siguientes providencias: sentencia de 27 de abril de 2006, exp. 16079, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, y sentencia de 8 de marzo de 2007, exp. 16421, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 9 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.354 (250002326000 2011 0007 01) litigio puesto que al momento de accionar se había superado el término de 4 meses para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

De otro lado, no hay lugar a aplicar el título de imputación de error judicial (especie del género falla de la administración de justicia) que alega la parte actora toda vez que el mismo se predica de las providencias judiciales, naturaleza que no tienen los actos de la Contraloría, entidad que profiere actos administrativos que, a diferencia de las sentencias y autos del juez, sí tienen control de legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa. 2.3. De la responsabilidad extracontractual. Haciendo abstracción a la legalidad de los actos y, en gracia de discusión, aceptando hipotéticamente que era viable demandar por vía de reparación directa por las acciones y omisiones de la Contraloría General de la República –lo que se itera, no es el criterio del Ministerio Publico porque la actuación quedó contenida en actos administrativosse tiene que, según el actor, la irregularidad consistió en adelantar en su contra una “indebida y absurda investigación”. Si bien la demanda se presentó dentro de los dos años siguientes a la expedición del último acto10, debe señalar el Ministerio Público que no se darían los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la demandada, pues el adelantamiento de la actuación fiscal es el ejercicio de una función constitucional y legal que no puede omitir la autoridad y el sujeto de esa acción es el servidor público, calidad que ostentó el demandante. La Constitución Política dispone que, ARTICULO 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

(…) 10 La demanda se presentó el 11 de enero de 2011. El acto que puso fin a la actuación fiscal se expidió el 21 de noviembre de 2008. El 5 de octubre de 2010 se solicitó conciliación prejudicial fls 286 y 287 c. 12. La audiencia se llevó a cabo el 1 y el 15 de diciembre de 2010 fls. 288 y 289 c. 2, día en que se expidió la constancia por la Procuraduría Judicial. La demanda entonces se presentó dentro del término de los dos años 10 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.354 (250002326000 2011 0007 01) ARTICULO 268. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (…)

5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma. (…) Cuando un ciudadano asume la calidad de servidor público asume igualmente el deber de cumplir las obligaciones que el cargo impone y en el evento en que incurra en incumplimiento de deberes, transgresión a las prohibiciones, manejo irregular de dineros públicos, comisión de ilícitos etc., es pasible de investigaciones fiscales, penales o disciplinarias, dentro del marco constitucional y legal.

De ahí que verse sometido a una investigación no implica un daño antijurídico por

sí mismo, porque está en la obligación de soportarlo, pues la Constitución y la ley define funciones, consagra medios de control de la actividad, radica las competencias, institucionaliza procedimientos y tipifica faltas y sanciones. La SUBSECCIÓN C, en sentencia de 14 de marzo de 2012. Radicación número: 05001-23-25-000-1994-02074-01(21859) definió este elemento así: Para que se declare la responsabilidad de la administración pública es preciso que se verifique la configuración de los dos elementos o presupuestos de la misma, según la disposición constitucional que consagra la institución jurídica, esto es, el artículo 90 superior, en consecuencia, es necesario que esté demostrado el daño antijurídico, así como la imputación fáctica y jurídica del mismo a la administración pública. E l daño antijurídico a efectos de que sea resarcible, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente –que no se limite a una mera conjetura–, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido el ordenamiento jurídico, y iii) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo solicita, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar o debatir el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le

es propio o uno que le deviene por la vía hereditaria. La antijuricidad del daño va encaminada a que no sólo se constate la materialidad y certidumbre de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino que, precisamente, se determine que la vulneración o afectación de ese derecho contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico de tolerarlo. De otro lado, es importante precisar que la antijuricidad del daño no se relaciona con la legitimidad del interés jurídico que se reclama. En otros términos, no constituyen elementos 11 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.354 (250002326000 2011 0007 01) del daño la anormalidad, ni la acreditación de una situación jurídica protegida o amparada por la ley; cosa distinta será la determinación de si la afectación proviene de una situación ilícita, caso en el que no habrá daño antijurídico pero derivado de la ilegalidad de la conducta. De allí que, la Sala no prohíja interpretaciones ya superadas según las cuales era preciso que se acreditara una situación legítima –más no legal–, pues se trata de un carácter que en la actualidad no se predica del daño, pues el mismo sirvió de fundamento para negar perjuicios a situaciones que revistiendo la connotación de daños, eran censuradas moralmente (v.gr. los perjuicios reclamados por los entonces mal llamados concubinos o

concubinas, los daños irrogados a trabajadoras sexuales, etc.)11. Como se aprecia, el daño antijurídico es el principal elemento sobre el cual se estructura la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos ingredientes: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material (v.gr. la desaparición de una persona, la muerte, la lesión, etc.) y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de la disposición constitucional mencionada12. En este orden, el daño antijurídico no puede ser entendido como un concepto puramente óntico, al imbricarse en su estructuración un elemento fáctico y uno jurídico se transforma para convertirse en una institución deontológica, pues sólo la lesión antijurídica es resarcible integralmente en términos normativos (artículo 16 de la ley 446 de 1998) y, por lo tanto, sólo respecto de la misma es posible predicar consecuencias en el ordenamiento jurídico. Es así como, sólo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa n