PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - No es la vía correcta para ventilar estas pretensiones

Expediente No 25.724 (2000-01138) ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en el servicio ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-No es la vía correcta para ventilar estas pretensiones En concepto del Ministerio Público la vía procesal idónea para las pretensiones de la parte actora era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, pues interpretando en estricto sentido los hechos de la demanda lo que realmente pretende la parte actora es el reconocimiento de sueldos y demás emolumentos salariales dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado del servicio. Las acciones contenciosas deben guardar correspondencia con la causa jurídica y en esa medida no se encuentran al arbitrio del actor escoger de manera caprichosa la que mejor le convenga, pues la fuente del daño es la que determina la acción idónea para ventilar sus pretensiones ante la jurisdicción contenciosa. El análisis que antecede es suficiente para concluir que lo que procede es un fallo inhibitorio, pues la acción de reparación directa escogida por el actor no es la vía correcta para ventilar sus pretensiones. Consecuente con lo anterior, el Ministerio Público es del criterio que no es viable un acuerdo conciliatorio en el cual se reconozca indemnización a favor de la parte demandante.

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Expediente No 25.724 (2000-01138)

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 192 / 2012

Bogotá, D.C., 26 de julio de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 25.724 (52001233100020000113801) Acción de reparación directa Actor: MILIO GAMALIEL BOLAÑOS MUÑOZ Demandado: Contraloría General de la República y otro El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- MILIO GAMALIEL BOLAÑOS MUÑOZ, en ejercicio de la acción de reparación directa, instauró demanda1 en contra de la Nación – Contraloría General de la República, para que se le declare administrativamente responsable de los perjuicios causados como consecuencia de la falla del servicio

en que incurrió por la omisión en la aplicación de las normas de carrera administrativa. Pretende se condene a la entidad demanda a pagar perjuicios morales por la suma equivalente a 1.000 gramos de oro fino y perjuicios materiales la suma que resulte de los salarios, primas de servicios y de navidad que dejó de devengar desde la fecha en que fue retirado del servicio (4 de agosto de 1998) hasta cuando cumpla la edad de 65 años.

1 10 de julio de 2000 (fl 7 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente No 25.724 (2000-01138) Como soporte fáctico se adujo que el señor Bolaños Muñoz, mediante Resolución 08344 de 27 de diciembre de 1997, fue vinculado en provisionalidad a la Contraloría General de la República, situación que se prorrogó indefinidamente. Que la ley 106 de 1996, vigente para la época ordenaba al Contralor General realizar las vinculaciones de funcionarios a la planta de personal mediante el sistema de méritos. Que mediante Acuerdo No 012 de 12 de febrero de 1998, el órgano fiscal convocó a concurso para proveer los cargos, el cual fue revocado mediante Acuerdo 016 de 17 de marzo del mismo año. Que la entidad demandada omitió cumplir con las normas de carrera administrativa, pues mantuvo al señor Bolaños Muñoz en una situación de provisionalidad y no le dio la opción de acceder al escalafón de carrera. Que mediante resolución No 04046 de 15 de julio de 1998, de manera intempestiva la entidad demandada lo declaró insubsistente, lo retiró del servicio y no le dio derecho a interponer los recursos por vía gubernativa, con el pretexto de dar cumplimiento a un fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño. 1.2 Contestación de la demanda: La Contraloría General de la República (fls

131 a 135 c. ppal) se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Cosa juzgada.- Aunque se demanda en ejercicio de acción de reparación directa, lo cierto es que existe relación con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el hoy demandante para obtener la nulidad de la Resolución 04046 de 15 de julio de 1998, que lo declaró insubsistente, proceso que fue fallado el 14 de abril de 2000 denegando las pretensiones del señor Bolaños Muños, lo cual es suficiente para afirmar que lo reclamado en la acción de reparación directa ya fue negado en la sentencia de nulidad y restablecimiento, en cuyo caso opera el fenómeno de cosa juzgada. - Caducidad.- Solicita al Tribunal decidir sobre la posible caducidad de la acción de reparación directa

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente No 25.724 (2000-01138) 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Nariño2, se inhibió de resolver sobre el fondo de la demanda. Para el a-quo, la demanda no debió admitirse por indebida escogencia de la acción, pues la acción de reparación directa solo resulta procedente cuando se reclaman perjuicios por causa de un hecho, omisión u operación administrativa y en el caso concreto, se trata de una situación jurídica subjetiva contenida en una acto administrativo de insubsistencia, que debe atacarse en ejercicio de la acción

de nulidad y restablecimiento del derecho. Que el hoy demandante en época anterior hizo uso de dicha acción con la cual pretendía se le restituyese al cargo del cual fue declarado insubsistente y se le reconocieran perjuicios (sueldos y demás emolumentos salariales), la cual fue resuelta mediante sentencia de 14 de abril de 2000 negando las pretensiones del demandante. 1.4 Apelación.- El apoderado de la parte demandante (fls 254 a 257 c.2) alega que la acción de reparación directa si es la vía adecuada para reclamar los perjuicios que le fueron ocasionados como consecuencia de la omisión de la Contraloría General de la República en no atender los lineamientos legales sobre carrera administrativa, pues la ausencia de oportunidad para conservar el cargo a través del concurso de méritos por omisión del nominador, es causa suficiente para que se repare el daño causado al actor y se reconozcan perjuicios morales (angustia y preocupación de quedar cesante) y materiales que corresponden a los salarios que dejó de devengar desde la fecha de su retiro hasta la ejecutoria de la sentencia que condene a la entidad demandada. 1.5 CONCILIACION.- Por auto de 28 de marzo de 2012 el Consejero ponente dispuso citar a las partes para el 30 de agosto de 2012 a las 4:30 p.m., a fin de llevar a cabo audiencia de conciliación. Lo anterior de conformidad con la facultad oficiosa prevista en el artículo 43 de la Ley 640 de 20013 II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2 En sentencia de 25 de julio de 2003 (fls 243 a 250 c. 2)

3 Folio 279 c. 2

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente No 25.724 (2000-01138) Problema jurídico: Se pretende por la vía de reparación directa obtener la declaratoria de responsabilidad administrativa de la Nación – Contraloría General de la República por la supuesta omisión en que incurrió en la aplicación de normas de carrera administrativa, lo cual privó al directo afectado de la oportunidad de conservar el cargo a través del concurso de méritos y lo dejó cesante al declararlo insubsistente del cargo. En concepto del Ministerio Público la vía procesal idónea para las pretensiones de la parte actora era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, pues interpretando en estricto sentido los hechos de la demanda lo que realmente pretende la parte actora es el reconocimiento de sueldos y demás emolumentos salariales dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado del servicio. El Consejo de Estado4, por regla general, ha precisado sobre la improcedencia de la acción de reparación directa en asuntos atinentes al reconocimiento de derechos laborales. “En efecto, en providencia de 13 de diciembre de 2001 -expediente 20.678se recordó que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que, si la causa del perjuicio es un acto

administrativo ilegal debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicho criterio tiene por fundamento, además del texto del artículo 85 del C.C.A. una regla práctica: si el daño es generado por la aplicación de un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo. “La Sala también se ha pronunciado sobre la improcedencia, por regla general, de la acción de reparación directa en asuntos atinentes al reconocimiento de derechos laborales5. Esa conclusión también tiene un fundamento lógico: las relaciones laborales con el Estado y los derechos que de ellas se derivan comprometen actos administrativos de contenido particular cuyos efectos se siguen produciendo mientras no se declare su nulidad (se subraya). 4 Sección Tercera, Sentencia de 23 de junio de 2010 Exp 18.319 5 (pie de página de la cita) Nota original de la providencia citada: Ver, entre otras, Sección Tercera, providencias de 2 de febrero de 2001, expedientes 18.842 y 18.388.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente No 25.724 (2000-01138) “La acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, si bien coincide en su naturaleza reparatoria

con la de nulidad y restablecimiento del derecho, difiere de ésta última en la causa del daño. En efecto, como se deriva de todo lo dicho, la primera solo será procedente en los casos en que el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble. En cambio la de nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que el origen del daño sea un acto administrativo viciado de algún tipo de ilegalidad6. (resalto y subrayo) En el caso concreto, si bien la parte actora invoca una supuesta omisión de la administración como causa del daño, lo cierto es que su inconformidad va dirigida de manera concreta a cuestionar la legalidad del acto administrativo de insubsistencia. Tan cierto es lo anterior que en los hechos de la demanda, afirma que la entidad demandada: “en forma intempestiva mediante la Resolución No 0446 de 15 de julio de 1998, declaró insubsistente su nombramiento, procediendo a retirarlo del servicio, sin derechos a recursos en la vía gubernativa, con el pretexto de dar cumplimiento a un fallo del Tribunal Administrativo de Nariño, sobre reintegro de otro funcionario quien no cumplía los requisitos para el cargo de carrera, como fue el que hizo la Contraloría General de la República, lo que demuestra el apresuramiento y falta de razonamiento”7 (resalto y subrayo) Alega además: “que encontrándose en provisionalidad con una hoja de vida intachable, en lugar de darle acceso a la inclusión al escalafón de carrera, se le declara insubsistente su nombramiento, dejando así de adquirir un derecho

inherente a su cargo y a su título, con las consecuencias naturales como son las de dejar percibir un salario vital y la expectativa de obtener los requisitos para una pensión de jubilación (…)”8 6 (pie de página de la cita) Sección Tercera, providencia de 22 de mayo de 2003, expediente 24.122 7 Folio 3 cuaderno principal 8 Folio 4 cuaderno principal

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente No 25.724 (2000-01138) (resalto y subrayo) La legalidad del acto administrativo de insubsistencia, contenido en la Resolución No 04046 de 15 de julio de 1998, ya fue objeto de análisis por parte de la jurisdicción contenciosa, cuando resolvió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Milo Gamaliel Bolaños Muñoz, cuyo estudio implicó abordar otros temas, que hoy resultan íntimamente relacionados con los derechos y reclamaciones que invoca el mismo actor en la acción de reparación directa. La sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño de 14 de abril de 2000, que denegó las pretensiones del señor Milo Gamaliel Bolaños Muñoz (fls 100 a 120 c. ppal), de manera concreta analizó las alegaciones del actor respecto de la no aplicación de normas de carrera, por tanto se infiere que se trata de un asunto ya superado. Sin embargo,

el hoy demandante insiste en ventilarlo por la vía de reparación directa, como si ésta acción fuera supletoria o subsidiaria de la acción de nulidad y restablecimiento, lo cual resulta inaceptable. “Las normas de carrera consagradas en la ley 106 de 1993 y descritas en la demanda, tampoco podían violarse por los actos demandados ya que el actor no era funcionario de carrera (…) En momento alguno se impidió por la Contraloría la participación en concurso alguno al actor en forma especial, sino que el concurso general convocado fue derogado no solo para el actor, sino para todos los interesados, por tanto tampoco se violó las normas que consagra el derecho de quienes se hallen en provisionalidad a participar en concurso de méritos, y sin desconocer la excelente hoja de vida del actor, no puede con base en solo ella, sin conocer el resultado de una prueba de conocimiento presumirse que ocuparía en el primer lugar del concurso como la hace la demanda. (…)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente No 25.724 (2000-01138) Igualmente, es irrelevante el argumento de que el actor por reunir los requisitos y tener una amplía experiencia en el ramo jurídico por ser profesional del derecho con amplia trayectoria tenía la opción de ocupar el primer puesto en el concurso correspondiente, en consideración a que, cualquiera de los participantes en un concurso de méritos tiene las mismas opciones que los demás (…)” Las acciones contenciosas deben guardar correspondencia con la causa jurídica

y en esa medida no se encuentran al arbitrio del actor escoger de manera caprichosa la que mejor le convenga, pues la fuente del daño es la que determina la acción idónea para ventilar sus pretensiones ante la jurisdicción contenciosa. “(…) el ejercicio de una u otra acción se origina en causas o conductas administrativas distintas y persigue objetos diferentes. En efecto, la causa que origina la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un acto administrativo que el demandante considera ilegal, de manera que ésta se orienta a obtener la nulidad del acto y además el restablecimiento y/o la indemnización de perjuicios y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Por su parte, las causas que pueden motivar el ejercicio de la acción de reparación directa se originan en un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, así como las conductas materiales provenientes de los particulares que le causan daños a la Administración, y su objeto está orientado a la declaratoria de responsabilidad extracontractual y la consecuente reparación del daño causado9. El análisis que antecede es suficiente para concluir que lo que procede es un fallo inhibitorio, pues la acción de reparación directa escogida por el actor no es la vía correcta para ventilar sus pretensiones. Consecuente con lo anterior, el Ministerio Público es del criterio que no es viable un acuerdo conciliatorio en el cual se reconozca indemnización a favor de la parte demandante. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente, 9 Sección Tercera, providencia de 16 de marzo de 2005, expediente 27.831

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente No 25.724 (2000-01138)

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

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