PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - No hay fundamento para endilgar responsabilidad al estado porqu

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 15 de febrero de 2010. Doctor.

MAURICIO FAJARDO.

Consejero Ponente (E). Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 10 – .

Acción de Reparación Directa. Expediente No. 19001233100020010085802 (37059).

Demandante: Andrés Felipe Correa Perdomo y otros.

Demandado: Ministerio de Defensa NacionalEjercito

Nacional. Honorable Señor Consejero. En la oportunidad procesal correspondiente, esta Procuraduría Delegada procede a emitir concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 31 de julio de 2008, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

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ANTECEDENTES

LA DEMANDA.

El señor Andrés Felipe Correa Perdomo, su padre, su madre y su hermano mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa – prevista en el artículo 86 C.C.A. – solicitaron que se declarara administrativa y extracontractualmente responsable a la NaciónMinisterio de DefensaEjercito Nacional, por los perjuicios que se les ocasionaron por las graves heridas causadas al señor Correa Perdomo, sucedidas el día 13 de junio de

1999. En la demanda1 se dice que el joven Andrés Felipe Correa para el día 12 de junio tenía 17 años de edad, y ese día en horas de la noche salió de su casa rumbo a una Finca cercana donde departiría con algunos amigos; cuando aproximadamente a la una de la mañana tomo su moto para recoger a un amigo. Estando en la carretera “tres de los soldados que para esa fecha estaban acampando en la plaza de toros de Santander y frente a ella, le gritaron que parara, lo cual no pudo hacer de inmediato por la oscuridad del sitio, pensando en detenerse unos pasos mas adelante donde había iluminación. De inmediato los soldados procedieron a dispararle y uno de los soldados corrió detrás de él, lo haló de la chaqueta, lo tiró al suelo, le dio patadas y le pegó con un fusil, hasta allí llegan los recuerdos de ANDRES FELIPE en aquella aciaga noche”. Fl. 13 c. 1. Posterior a esto los miembros del Ejercito dejaron tirado al joven en un lote cercano al lugar de los hechos, donde luego fue encontrado por habitantes del Municipio de Santander de Quilichao quienes dieron aviso inmediato a la policía, procediendo a llevarlo al Hospital Francisco de Paula Santander desde 1 Fls. 10 a 22 del cuaderno 1.

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IUS 2010-40707 Reparación Directa. 19001233100020010085802 (37059) donde fue remitido al Hospital Departamental de Cali, ingresándolo como paciente con heridas producidas por arma de fuego en el cráneo. Fl. 13. c. 1.

Manifiestan los demandantes que para la fecha de los hechos los miembros del Ejercito Nacional se encontraban acantonados en la plaza de toros de Santander de Quilichao, hecho conocido por los habitantes del Municipio, como por ejemplo la Doctora Diana Ocampo quién luego de haberse encontrado en la carretera con la víctima, se topo con algunos Soldados escuchando posteriormente disparos. Fl. 13. c. 1. Concluyen los demandantes que después de los hechos sucedidos, al joven Andrés Felipe Correa le han practicado una serie considerable de operaciones quirúrgicas, pues presenta graves lesiones que le han dejado secuelas significativas tanto físicas como morales, las cuales le impiden tener una vida normal como la que llevaba antes. Fl. 13. c. 1.

CONTESTACION.

La NaciónMinisterio de DefensaEjercito Nacional, por medio de apoderado presentó contestación oponiéndose a las pretensiones de la demanda, argumentando que no siempre que se produce un daño el Estado debe responder patrimonialmente, pues es necesario que se revise en cada caso en concreto lo que se espera del servicio, las circunstancias que rodean los hechos, para así tener por probada plenamente la falla del servicio, lo cual en el caso en estudio en consideración de la defensa no se encuentra plenamente probado. Fl. 35. c. 1.

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SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal Administrativo de Cauca, mediante sentencia del 31 de julio de 20082, accedió a las pretensiones de la demanda, sosteniendo que:

“Ninguna explicación se ha ofrecido por parte de la demandada y concretamente a través del centro de imputación de los hechos (Ejercito Nacional) acerca de lo que en aquella madrugada pudieron estar haciendo sus miembros destacados en esa localidad, o de investigación alguna que por fuerza de tales hechos se hubiese iniciado, máxime si como aparece informado en el proceso se presentaron disparos en el lugar donde tan solo sus miembros se hallaban en ejercicio de un control armado. Por el contrario, las respuestas obtenidas con dificultad son absolutamente genéricas y elusivas, conducta procesal que el fallador debe valorar no propiamente a favor de quién incurre en ellas y llama, (…) el Ejercito Nacional no tuviese conocimiento de los hechos (según resulta de lo contestado en la demanda) y tampoco se supiera del inicio de alguna investigación al respecto. Fl.101. c. ppal. En el presente caso, si bien es cierto no se está en presencia de un testimonio único acerca de los hechos como que concurren diversos dichos o manifestaciones que dan cuenta de diferentes episodios, unos porque los escucharon, otros por constarles directa y personalmente, ha querido la Sala retener el pensamiento de la jurisprudencia acerca del valor del testimonio único en punto a resaltar el que le confiere la Sala al del policial PUENTES LARGO que escuchó personal y directamente de boca del lesionado la relación de los hechos y su imputación a miembros del ejército nacional, sindicación que, aunada al dicho de quienes dan cuenta de la presencia de los militares en la zona y de su costumbre de establecer retenes en el sitio por donde debió pasar el joven CORREA, así como del disparo escuchado en ese sitio

aproximadamente a las horas que relato al testigo y al hecho médicamente establecido del origen y naturaleza de la lesión sufrida, llevan a concluir que ciertamente ocurrieron los hechos en la forma relatada por la demanda y que, por lo mismo, la responsabilidad por ellos radica en cabeza de la demandada pues era quien tenía el control sobre el sector. Fl. 102 a 103. c. ppal. 2 Fls. 96 a 110 del cuaderno ppal.

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APELACION.

La demandada por intermedio de apoderado judicial, presentó recurso de apelación contra el fallo emitido por el Tribunal Administrativo del Cauca, por el cual se accedió a las pretensiones de la demanda, argumentando el mismo de la siguiente manera: “Derivar responsabilidad al Ejército Nacional, por la lesión del joven Andrés Felipe Correa Perdomo, carece de sustento probatorio porque no hay nexo causal entre el hecho dañoso y el daño alegado, no esta debidamente acreditado que fuera uno de sus agentes el autor de la lesión. Fl. 148 a 149. c. ppal. Dice la Sala del Tribunal “que se encuentra establecida la presencia de miembros del ejército nacional en cercanía del lugar en que los actores refieren acontecieron los hechos que dan origen a la presente acción”. Pero este elemento por si solo no es prueba indicativa y forzosa para afirmar que fueron militares los autores de la lesión de Andrés Felipe. El fundamento de la responsabilidad no se puede cimentar en conjeturas o suposiciones, máxime cuando no hay testigos presenciales de los

mismos. Fls. 151. c. ppal. (…) Además de que la Nación no es responsable de la lesión que sufriera Andrés Felipe, el reconocimiento que hace el Tribunal por concepto de perjuicios morales y daño a la vida de relación no guarda equivalencia con la merma laboral que sufrió el lesionado (64.35%), constituyéndose en excesivo tal reconocimiento afectándose el erario público. Fl. 153. c. ppal. (…) La regla primordial del derecho de responsabilidad es aquella que manifiesta que sin perjuicio no hay responsabilidad. La existencia de la prueba del perjuicio es de tal trascendencia que su ausencia implica su no reconocimiento.” Fl. 154. c. ppal.

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IUS 2010-40707 Reparación Directa. 19001233100020010085802 (37059) CONCEPTO Esta Agencia del Ministerio Público con el objeto de rendir concepto dentro del presente proceso, abordará el problema jurídico referido a determinar si los elementos de la falla del servicio invocada por los demandantes, se encuentran plenamente probados y así poder establecer que la Administración es la responsable de los perjuicios que demandan los accionantes. Debido a que en este caso se presentaron lesiones causadas por arma de fuego presuntamente de propiedad del Ejército Nacional, es menester hacer referencia al denominado Régimen de Presunción de Responsabilidad del Estado, bajo el cual toda vez que se encuentre involucrada por ejemplo un arma en los hechos que se demandan, se va a entender comprometida la responsabilidad del Estado por realizar actividades consideradas peligrosas que alteran el orden en el que viven los ciudadanos; es decir que

comprobando que el arma que causo las lesiones era de uso oficial o fue accionada por un miembro del Estado en uso de sus funciones, se entenderá causado el daño por el mismo. Así lo ha sostenido el Consejo de Estado, en variada jurisprudencia como la del 27 de julio de 2000, con radicado 12788 y Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque: “Tal como lo ha sostenido la Sala en oportunidades anteriores, el régimen aplicable en relación con los daños producidos por actividades peligrosas es el de presunción de responsabilidad y no de falla del servicio, toda vez que en estos eventos no se juzga la conducta irregular de la administración sino el daño antijurídico producido. Así las cosas, en el caso sub judice no le correspondía a los demandantes probar la falla del servicio, es decir, el uso inadecuado de las armas, sino a la entidad acreditar el hecho excluyente de responsabilidad y como ésta no logró demostrar debidamente la ruptura del nexo causal deberá indemnizar a los damnificados con la muerte de las víctimas.”

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IUS 2010-40707 Reparación Directa. 19001233100020010085802 (37059) De igual manera se plasmó en fallo de 18 de abril de 2002, con radicado 14076 y Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque que dice: “Así, cuando un automóvil o un arma de propiedad particular se utilizan temporalmente para la prestación de un servicio público, el régimen aplicable para resolver las demandas que se presenten contra el Estado será el de presunción de responsabilidad, ya que el fundamento para darle ese tratamiento jurídico no deviene del carácter oficial del

bien sino de su naturaleza que implica un riesgo considerable que las víctimas no están en la obligación de soportar.” Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso no puede darse aplicación a dicho Régimen puesto que, a lo largo del expediente no se encuentra comprobado que la herida causada con arma de fuego al joven Andrés Felipe Correa la hayan producido miembros del Ejército Nacional con sus armas de dotación, aún cuando existen reportes médicos que dan cuenta de la existencia de la lesión en la cabeza del muchacho más no de la procedencia de la misma. En la actualidad el Consejo de Estado ha manifestado que cuando se trata del uso de las armas que se constituyen como actividades peligrosas, el régimen objetivo que debe plantearse es el de riesgo excepcional3, bajo el cual se entiende comprometida la responsabilidad del Estado si actuando legalmente y en cumplimiento estricto de sus funciones, causa un perjuicio a la sociedad por haberla expuesto a un riesgo que va mas allá de lo que por mandato legal debe soportar la misma, es decir la sobreexpone a situaciones que aquella no tiene que tolerar, lo cual le causa perjuicios que deberán ser reparados 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009. Radicado: 18005.

Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero. (…) “Ahora bien, se estima que en aquellos casos en los que se debate la obligación de indemnizar el perjuicio generado en desarrollo o ejercicio de actividades peligrosas, se debe aplicar el sistema objetivo de responsabilidad por riesgo excepcional. En tal sentido, para efectos de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, como quiera

que es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo excepcional, la demostración de que este fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa, cuya guarda se encontraba a cargo del Estado, a menos que se demuestre una ausencia de imputación.”

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IUS 2010-40707 Reparación Directa. 19001233100020010085802 (37059) integralmente por el Estado en caso de que se compruebe que su actuación fue la causa del daño. Ahora bien, dado que los demandantes invocan como fundamento de la responsabilidad el régimen de falla probada del servicio, el mismo se entrará a estudiar a continuación. Cuando se demanda con fundamento en este régimen de responsabilidad, el demandante debe como primera medida demostrar la ocurrencia de un daño antijurídico es decir, un daño que no debe soportar, también que aquel es producto directo de un falla en el servicio, ya sea por omisión de la Administración o por una actuación no adecuada y finalmente que existe una relación de causalidad entre estos 2 elementos; para así probar entonces la responsabilidad del Estado. Lo anterior ha quedado plasmado entre otros en fallo de 11 de noviembre de 2009, con radicado 17927 y ponencia del Dr. Mauricio Fajardo Gómez (E), en el cual se dijo al respecto que: “(…) En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación -conducta activa u omisivadel contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la

ley, a cargo del Estado, lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales incurrió la Administración y se constituye en un juicio de reproche. Por su parte, en ese campo la entidad pública demandada podrá exonerarse de una declaratoria de responsabilidad si prueba que su actuación no constituyó una vulneración a ese contenido obligacional que le era exigible, es decir que acató los deberes a los cuales se encontraba obligada o si demuestra que el nexo causal era apenas aparente, mediante la acreditación de una causa extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o hecho también exclusivo y determinante de un tercero.”

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IUS 2010-40707 Reparación Directa. 19001233100020010085802 (37059) El caso que nos atañe, se trata de un joven que saliendo de una fiesta con sus amigos y transitando en su moto por el sector de la plaza de toros, lugar donde se encontraban acuartelados miembros del Ejército Nacional quienes acostumbraban a hacer retenes de vigilancia, del cual según los demandantes fue objeto el joven Andrés Felipe Correa, quién una vez le hicieron el pare correspondiente decidió parar mas adelante donde estaba un poco iluminado el camino, siendo este el momento en el que de acuerdo con el libelo fue atacado violentamente por los soldados, quienes presuntamente le dispararon y propinaron fuertes golpes, dejándolo luego abandonado en un lote, donde fue encontrado por vecinos del lugar y llevado al Hospital Francisco de Paula Santander del Municipio de Santander de Quilichao donde al ver la gravedad

de las heridas es remitido al Hospital Departamental de Cali (Valle del Cauca), donde es atendido de la mejor manera realizándole múltiples cirugías necesarias para su recuperación. Dados los hechos relatados el primer elemento a analizar es la existencia de un daño antijurídico, que se encuentra radicado en cabeza de la familia del joven Correa Perdomo como consecuencia de las heridas causadas presuntamente por miembros del Ejército Nacional que se encontraban en la zona de los hechos. Dicho daño en este caso se encuentra probado pues consta al interior del expediente, copia auténtica de la historia clínica del Hospital Francisco de Paula Santander (Santander de Quilichao) donde fue atendido el menor el 8 de septiembre de 19994, así como la historia médica del Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”5, en las cuales queda constancia de las heridas entre otras la de proyectil en su cabeza, que en su momento presentaba Andrés Felipe Correa. De otro lado consta el informe de la Junta de Calificación de Invalidez Regional Cauca6, que concluyó que “En relación con el caso médico laboral de la referencia, comunico a Usted el Dictamen N° 057-2003 emitido en Audiencia Privada de la Junta de fecha 2 de 4 Fls. 28 a 31 del cuaderno 5. 5 Fls. 83 a 141 del del cuaderno 5. 6 Fls. 239 a 243 del cuaderno 1.

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(37059) Mayo 2003 respecto a la perdida de capacidad laboral el cual obtuvo un porcentaje correspondiente a invalidez de 64.35% (Sesenta y cuatro punto treinta y cinco por ciento). Fecha de estructuración: Mayo de 1999 Origen: Común”; documentos en los que se da cuenta de las lesiones graves del ya mencionado así como de la posible causa de las mismas, accidente de transito en moto siendo él el conductor, con heridas múltiples entre ellas disparo en el cráneo, por intentar robarle el automotor, esto de acuerdo a lo descrito en las historias clínicas. Comprobado el primer elemento, se hace necesario corroborar que dicha acción le es imputable al Estado en este caso a los miembros del Ejército Nacional. De acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, se tiene que en efecto se le causaron heridas complejas al joven Andrés Felipe Correa por ende un daño antijurídico que él no debía haber sufrido, pero no se encuentran pruebas contundentes que permitan establecer con claridad y certeza que las mismas fueron causados por miembros del Ejército; es decir no se encuentra al interior del expediente documentos o elementos probatorios que puedan dar claridad acerca de cómo sucedieron los hechos, aún cuando si se encuentra probado que en Santander de Quilichao se encontraban instaladas Tropas adscritas al Comando del Grupo de Caballería Mecanizado N° 3 “CABAL”, tal como lo manifiesta el Comandante Tercera Brigada Brigadier General Pablo Rodríguez Laverde7, y los diferentes testimonios8 rendidos a lo largo del proceso, que manifiestan que fueron miembros del Ejército los que causaron las heridas a Andrés Felipe,

fundamentando sus testimonios en lo que a ellos les contaron más no en lo que realmente les conste de los hechos sucedidos, ninguno de ellos fue testigo presencial de los ataques propiciados a Andrés Felipe Correa simplemente entienden por los dichos de la familia y la víctima que fueron los miembros del Ejército quienes lesionaron al joven, pero en ninguna parte de su testimonio dan cuenta de que hayan estado allí; dichos estos que 7 Fl. 297 del cuaderno 6. 8 Fls. 192 a 197 del cuaderno 6.

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IUS 2010-40707 Reparación Directa. 19001233100020010085802 (37059) finalmente generan dudas e incertidumbre acerca de la responsabilidad de la Administración y no permiten la certeza suficiente como para que se pueda declarar al demandado como el comprometido en la ejecución de las heridas de la víctima. De lo anterior, lo que puede concluirse es que si bien el joven Andrés Felipe Correa de acuerdo a lo reconocido en los diferentes dictámenes médicos actualmente padece de incapacidad laboral como consecuencia de las múltiples heridas de las que fue víctima, y teniendo en cuenta que es fundamental que este probado que el daño sufrido fue como consecuencia de la omisión o actuación de la Administración, en este caso tal elemento no se encuentra probado, pues en ningún momento consta a lo largo del plenario que indudablemente el Ejército Nacional hubiese disparado y causado las heridas al joven; tan es así que no existen ni siquiera investigaciones disciplinarias contra algún miembro del Comando que estaba instalado en el Municipio de Santander de Quilichao, y tampoco se encuentra que se

hubieran realizado estudios de balística que determinaran que la bala encontrada fuera de un arma de dotación oficial de las que usan los miembros del Ejército, o que en efecto los mismos se encontraran realizando rondas de seguridad por el área de la plaza de toros. Es importante hacer referencia a la diversa jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado, respecto de casos en los cuales no se encuentra probado que la Administración haya incurrido en falla del servicio. Así se tiene la sentencia de la Sección Tercera del 19 de agosto de 2009, radicado: 16363, siendo Magistrada Ponente: Myriam Guerrero de Escobar, en la que se dijo que: “En el sub judice se le atribuye a la Red de Inteligencia N° 7 de la Armada Nacional, con sede en Barrancabermeja, la conformación de grupos de exterminio, la cual, según se dijo en la demanda, era dirigida

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IUS 2010-40707 Reparación Directa. 19001233100020010085802 (37059) por varios oficiales y suboficiales de dicha Institución, y que a través de ella se cometieron innumerables homicidios en el Puerto Petrolífero de Barrancabermeja, entre ellos el del periodista Ismael Jaimes Cortés, director del Diario La Opinión. Con fundamento en los mismos hechos y pruebas que son materia de estudio por la Sala, fueron formuladas varias demandas contra la Armada Nacional, por la presunta participación de la Red de Inteligencia N° 7 en la muerte de varias personas en el Municipio de Barrancabermeja, pero hasta la fecha ninguna de ellas ha prosperado, toda vez que no se logró demostrar la

responsabilidad del Estado por los hechos que se le imputaron, pues ni siquiera fue posible establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon esos crímenes. Puede concluirse, entonces, que no se encuentra acreditada la falla del servicio alegada por los demandantes, habida consideración que, al igual que lo acontecido en los casos traídos a colación por la Sala, no existen elementos de juicio que permitan afirmar que la muerte de Ismael Jaimes Cortés hubiere sido perpetrada por miembros pertenecientes a la Red de Inteligencia N° 7 de la Armada Nacional, o al servicio de ésta, o que su homicidio obedeciera a una orden impartida por la entidad aludida, como tampoco es posible establecer o afirmar que en dicho crimen se hubieren utilizado instrumentos, vehículos o armas de dotación oficial. Lo único cierto es que el señor Ismael Jaimes Cortés fue asesinado por sicarios en el Barrio Torcorma de Barrancabermeja, Departamento de Santander, pero los móviles de su crimen aún no se han podio establecer, como tampoco los autores materiales e intelectuales del crimen, mucho menos la participación de agentes estatales en el mismo, lo cual descarta la posibilidad de que en el sub judice se hubiere presentado una falla en la prestación del servicio imputable a la demandada, como lo afirmaron los actores.” Lo anterior, permite concluir que existe un daño que fue causado como consecuencia de las heridas propiciadas en la humanidad de un civil, que no esta probado que las mismas las hubieran producido miembros del Ejército y que por ende no se da el cumplimiento de otro de los elementos esenciales de

la falla del servicio cual es el nexo causal entre el daño y la conducta desplegada por la Administración, es decir hay un rompimiento del mismo que no permite que se pueda endilgar responsabilidad alguna por los hechos relatados al demandado.

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IUS 2010-40707 Reparación Directa. 19001233100020010085802 (37059) Por lo anterior, no se tienen por probados los elementos necesarios que permiten imputar una responsabilidad por falla del servicio al Estado, por causa de las heridas causadas al joven Andrés Felipe Correa en circunstancias no determinadas por completo. Finalmente con justificación en lo anterior esta Agencia del Ministerio Público, le solicita de manera respetuosa al H. Consejo de Estado se considere revocar el fallo de primera instancia, pues en el caso de estudio si bien se encuentra determinada la existencia de un daño, no se prueba que los hechos que sustentan la demanda hubieran ocurrido como lo relataron los demandantes y tampoco el nexo causal entre ellos; lo que lleva a determinar que no existe fundamento alguno para endilgar responsabilidad al Estado. En los términos anteriores esta Procuraduría Delegada deja a consideración de la Honorable Corporación el presente concepto, en el que se pide se revoque el fallo de primera instancia, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, el 31 de julio de 2008. Del señor Consejero,

WILSON RUIZ OREJUELA

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado

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