PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Strictu sensu contra funcionarios y exfuncionarios es reglament

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 104/2010

Bogotá D. C., 10 de mayo de 2010 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero Ponente Doctor MAURICIO FAJARDO GOMEZ

E. S. D.

Ref: Proceso 37717 (25000232600020090006901) Acción Reparación Directa Actor: La Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Policía

Nacional Demandado: Departamento de Norte de Santander El Ministerio Público, dentro del término del traslado del auto de 19 de abril 2010, notificado personalmente el 5 de mayo del año en curso, solicita que se revoque el proveído apelado, proferido el 19 de agosto de 2009 por la Sección Tercera – Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

1. ANTECEDENTES 1.1. Auto recurrido. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda instaurada por La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por cuanto “… en ningún aparte de las normas que regulan la materia, se previó que la acción de repetición podría ejercerse en contra de una entidad pública per se, ni mucho menos de una entidad territorial como lo es el Departamento de Norte de Santander, toda vez que resulta imposible estudiar su conducta dolosa o gravemente culposa, presupuesto vital de la presente acción; además en cada precepto, se expresa sin lugar a otras interpretaciones, que la acción de repetición se dirige contra servidores y ex servidores

públicos.” 1.2. LA IMPUGNACIÓN El Ministerio de Defensa interpuso recurso de apelación contra el auto de 19 de agosto de 2009 (fls. 79 a 82). Alega: “… Es tan clara la solidaridad frente a la responsabilidad patrimonial que pesó sobre el Ministerio de Defensa Nacional por estos lamentables hechos, que en su fallo el Honorable Consejo de Estado Sección Tercera Consejera Ponente: Dra. RUTH STELLA CORREA PALACIOS de fecha 26 de enero de 2006, considerandol 8 inciso 2, señaló “No sucede lo mismo con relación al departamento de Norte de Santander, inclusión que echa de menos el Ministerio de Defensa, pues no era necesario integrar a dicha entidad como litisconsorte, dado que su responsabilidad en el daño, de existir, sería solidaria con la que corresponde a la Nación-Ministerio de Defensa y, por lo tanto, la parte demandante podía dirigir la demanda contra la misma o abstenerse de hacerlo. Ahora bien, si la Nación considera que dicho departamento debe responder igualmente por la reparación de los daños que se ordenará en esta sentencia, podrá iniciar la acción procedente para repetir contra ésta en la proporción que corresponda”.(...)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El decreto ley 01 de 1984 en sus artículos 77 y 78, estableció la posibilidad de que la entidad pública condenada, acudiera por vía judicial, a repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubiere dado lugar a la condena. “Artículo 77. — De los actos y hechos que dan lugar a responsabilidad. Sin perjuicio de la

responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. 2 REOG Artículo 78. — Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere . (resalto y subrayo) Este es el concepto de acción de repetición strictu sensu, que opera cuando el Estado solicita a un funcionario o exfuncionarios el reembolso del importe de la condena que se produjo por la actuación dolosa o gravemente culposa del agente estatal. Con la expedición de la Constitución de 1991, se elevó expresamente a rango constitucional la acción de repetición strictu sensu, de acuerdo con lo previsto por el inciso segundo del artículo 90: “(…) En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. A partir de la expedición de la Constitución vigente, la ley 80 reguló el tema respecto de la actividad contractual del Estado1; la Ley 136 de 1994 incluyó la repetición dentro de

los principios rectores de la Administración Municipal2; la Ley 270 reguló la acción frente a los funcionarios y empleados judiciales3 y la Ley 446 estableció el deber de promover la acción cuando las entidades públicas resultaren condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor. La acción de repetición strictu sensu, contra funcionarios y exfuncionarios, fue reglamentada en la ley 678 de 2001. 1 Ley 80 de 1993, Art. 54, derogado por el artículo 30 de la ley 678 de 200. 2 Ley 136 de 1994, Art.5º. 3 Ley 270 de 1996, Arts 71 a 74. 3 REOG Es de tener en cuenta que la acción de repetición es una especie de reparación directa. “... lo pretendido en últimas es el reembolso de lo pagado como consecuencia de un reconocimiento indemnizatorio previamente decretado por la jurisdicción y como tal la reclamación debe ceñirse al procedimiento señalado para el ejercicio de la acción de reparación directa, de la cual, en la práctica, la repetición viene a ser una secuela o una prolongación....”.4 (resalto) Es con la reforma que introduce la ley 446 de 1998 que se refiere expresamente en el

C. C. A. que la vía procesal idónea para la repetición es la acción de reparación directa.

C. C. A. Artículo 86 subrogado por el Decreto C. C. A. Art. 86.- Acción de reparación directa. 2304 de 1998

Modificado. Ley 446 de 1998 ACCION DE REPARACION DIRECTA. La La persona interesada podrá demandar

persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una causa de la petición sea un hecho, una omisión, operación administrativa o la ocupación una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos. de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o (hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. (resalto) En la reforma se hace referencia a la tradicional causa del daño antijurídico en el inciso primero, y la novedad aparece en el nuevo inciso segundo que considera expresamente otras fuentes: (i) La repetición strictu sensu. 4 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente AR-001, Auto del 8 de abril de 1994. Anales, Tomo CXXXVII, 2 Trim, Vol. I; pág.26.

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(ii) La pretensión de reparación contra particulares que han perjudicado a la administración, controversias de las cuales conocía la jurisdicción ordinaria. (iii) La pretensión de reparación directa contra otra entidad pública. En consecuencia, cuando una entidad estatal sufra un daño antijurídico ocasionado por la actuación de otra entidad estatal, puede accionar en reparación directa para obtener la correspondiente indemnización.

En el caso la actora padeció un daño que considera antijurídico y respecto del cual pretende demostrar que fue ocasionado por el ente territorial demandado, razón por la cual acciona para que le sea reembolsado parcialmente el importe del pago por la condena impuesta en la sentencia de 26 de enero de 2006. Como el daño se concretó con el pago de la condena, no es indebido que se diga que la pretensión es de repetición, entendida lato sensu, como reembolso, diferente de la repetición strictu sensu a que se refiere la ley 678, pero que se ruega a la jurisdicción por la vía de la acción de reparación directa por mandato expreso del artículo 86 del C. C. A. Por las razones expuestas, se solicita revocar el auto impugnado. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

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