PGN - ACCION DE REPETICION - Busca perseguir patrimonio del funcionario que dio lugar a condena en c

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPETICIÓN-Reembolso por concepto de condena judicial como consecuencia de proceso promovido contra municipio de Acacias ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se ejerció dentro de la oportunidad prevista por el legislador por tanto no operó la caducidad …Ahora bien, a folio 62 del cuaderno principal obra constancia de fecha 16 de marzo de 2010, donde se indica que la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 18 de diciembre de 2009 ante el Procurador Judicial II Administrativo de Villavicencio y que dio como resultado, que la audiencia se declaró fallida, situación que produce la suspensión de los términos por 3 meses, quedando finalmente como fecha máxima para interponer la demanda de repetición el 15 de agosto de 2010 y como se expuso en párrafo anterior, la demanda fue interpuesta el 13 de mayo de 2010, esto demuestra que el presente medio de control se inició dentro del término legal, ACCIÓN DE REPETICIÓN-Requisitos para su prosperidad según jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen aplicable Al efectuar el estudio de la acción de repetición, se debe identificar si los hechos que dieron origen a la acción, ocurrieron antes de que entrara en vigencia la última disposición legal en materia de acción de repetición, esto es la Ley 678 del 2001; de ser así, el caso debe ser estudiado en aplicación de los artículos 90 de la Constitución Política y 77,78 y 86 del Decreto 01 de 1984 - Código Contencioso Administrativo

ACCIÓN DE REPETICION-Está acreditada la existencia de la condena impuesta Dentro del acervo probatorio, esta Agencia del Ministerio Público encontró efectivamente acreditado el primer requisito para la prosperidad de la acción impetrada, consistente en la condena a la entidad demandante: En efecto, obra a expediente la sentencia de febrero 6 de 2007, emanada del Tribunal Administrativo del Meta, donde se ordena la inaplicación del acuerdo 052 del 21 de octubre de 2002, así como declaró la nulidad parcial de los Decretos 255 y 256 de 2002, en lo referente al cargo del demandante, ordenando el reintegro del señor…. al cargo equivalente o a uno de superior categoría, al que venía ocupando al momento de la supresión de su cargo, condenando al ente municipal al pago de $ 89.757.682,87 a favor del demandante por todos los salarios y prestaciones sociales causadas desde la fecha de la supresión del cargo hasta el día en que efectivamente se efectúe su reintegró. PAGO DE LA CONDENA-Se encuentra acreditado en sub examine Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Respecto al segundo elemento citado por la Sentencia, el cual se refiere al pago

efectivo de la condena impuesta, este Despacho, halló suficiente material probatorio que demuestra que el pago se efectuó, tal como se prueba en el acto administrativo mediante la Resolución No. 349 del 29 de abril de 2008, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de $ 89.757.682,87 a favor del señor…, como producto del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho, suma de dinero que fue cancelada, conforme al certificado de egreso No. 2008000622 del 16 de mayo de 2008 y cheque girado a su nombre con la misma fecha DOLO Y CULPA GRAVE-Regulación legal DOLO Y CULPA GRAVE-Deben tener un sustento probatorio, acertado y fundamentado según doctrina y jurisprudencia del Consejo de Estado DEMANDANTE-Le corresponde la carga de acreditar hechos favorables a sus pretensiones PRUEBAS OBRANTES-No demuestran que el demandado haya obrado con dolo o culpa grave Esta Delegada considera, por un lado que las pruebas aportadas carecen de fuerza y certeza suficiente para establecer claramente, que la conducta del exfuncionario hubiese sido dolosa o gravemente culposa, toda vez que como ya se dijo, la sola suscripción del acto administrativo, que fue declarado nulo advierten de la irregularidad del actuar pero, lastimosamente no resulta suficiente para acreditar la comisión de dichas conductas. Con base en lo expuesto y evidenciado a lo largo de este concepto, esta Delegada considera que no se cumplen la totalidad de los requisitos exigidos por la Ley para que prospere la acción de repetición incoada por el municipio de Acacías,

toda vez que no es posible endilgar la responsabilidad del detrimento patrimonial del Estado al demandado, como pretende la parte activa, por lo tanto no procede la imputación de responsabilidad patrimonial al entonces alcalde del municipio de Acacías, el señor….quien fue el que expidió el acto administrativo que terminó afectando laboralmente al señor…. Con base en lo señalado, esta Delegada encuentra que no es viable declarar responsable administrativamente al demandado, puesto que no se logró demostrar la conducta dolosa o gravemente culposa del exfuncionario, toda vez que el material probatorio aportado fue deficiente, lo que resulta inviable la procedencia de la acción incoada; razón por la cual, esta Delegada encuentra razón suficiente para solicitar al H. Consejo de Estado, que sea REVOCADA la sentencia del 26 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, objeto de estudio. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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ACCIÓN DE REPETICIÓN-Busca perseguir patrimonio del funcionario que dio lugar a condena en contra de la administración De conformidad con las disposiciones legales citadas, con la jurisprudencia invocada y con las consideraciones contenidas en este concepto, se encuentra que si bien se

acreditó la condena impuesta al municipio, se hizo efectivo el pago y se tiene establecida la calidad del ex funcionario, no existe prueba fehaciente de la conducta irregular, descuidada, negligente o de falta de previsión para establecer que existió culpa grave del demandando. Así mismo se tiene que la acción de repetición es autónoma, de carácter eminentemente patrimonial y resarcitoria o el de sus herederos, lo que lleva a considerar que su ejercicio tiene como finalidad la persecución del patrimonio del funcionario o exfuncionarios que por su obrar doloso o gravemente culposo que dio lugar a la condena en contra de la administración y al no probarse uno de los requisitos exigidos por la ley, no es viable acceder a lo pretendido en la demanda de la presente acción; razón por la cual ésta Delegada del Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado que la sentencia 26 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, sea REVOCADA 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No. 118/2018

Bogotá, D.C. 13 de agosto de 2018.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora MARTHA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 50001-23-31-000-2011-00153-01 (61105)

ACCIÓN: Repetición

DEMANDANTE: MUNICIPIO DE ACACIAS –META Y OTROS DEMANDADO: OLEGARIO MANCERA CESPEDES Y OTROS Sentido del concepto: Solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida / Caducidad / No se cumplió con el tercer elemento requerido para la prosperidad de la acción de repetición en contra del demandado / No se encuentra debidamente probada ni se configuró la conducta a título de dolo o culpa gravemente del ex funcionario/ la carga probatoria le corresponde a la parte actora de acuerdo al contenido del artículo 177 del C.P.C/ la declaratoria de nulidad del acto administrativo no configura por sí sola, una conducta dolosa o gravemente culposa del demandado.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. El municipio de Acacías, instaura Acción de Repetición contra OLEGARIO

MANCERA CESPEDES, JESUS RAUL MORENO BARACALDO y CLAUDIA

LILIANA ROMERO ROZO, Alcalde municipal, Presidente del Concejo Municipal y

Secretaria General del Concejo Municipal, respectivamente, para la época de los hechos, esto es, el 21 de octubre de 2002, cuando profieren el Acuerdo No. 052 de 2002 y los Decretos 254, 255 y 256 de 2002, así como la Resolución 189 del 22 de noviembre de 2002, por medio de los cuales, se otorgaron facultades al Alcalde para ejecutar restructuración administrativa de la administración central y sus entes 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (61105) 50001-23-31-000-2011-00153-01 descentralizados, se adopta su estructura, se establece la planta de personal, se adopta el manual de funciones y la supresión del cargo del señor HERNANDO

CAGUEÑO CABRERA.

La pretensión de la demanda consiste en que se declare la responsabilidad del señor Alcalde, del Presidente del Consejo y de la Secretaria General del Consejo del reconocimiento de la indemnización que tuvo que realizar el ente territorial al señor HERNANDO CAGUEÑO CABRERA, en cumplimiento de condena judicial. Una vez declarada la responsabilidad de los demandados, se pide la condena a fin de que reembolsen al municipio de Acacias, de forma indexada, todos los valores que la Entidad Territorial pagó, así como las costas, por condena judicial impuesta

como consecuencia del proceso promovido por el señor HERNANDO CAGUEÑO CABRERA. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Meta, en Sala de Decisión No 4, del 26 de octubre de 2017, resolvió declarar patrimonialmente responsable al señor OLEGARIO MANCERA CESPEDES, de la condena impuesta al municipio de Acacías, en la sentencia del 6 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta. Condenar al señor OLEGARIO MANCERA CESPEDES a reintegrar la suma de CIENTO VEINTISÉIS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS ($126. 136.931.450), a favor del municipio de Acacías, quien fungía como Alcalde para la fecha de los hechos. El Tribunal negó las pretensiones respecto de JESUS RAUL MORENO BARACALDO y CLAUDIA LILIANA ROMERO ROZO, quienes fungían como Presidente del Concejo y Secretaría General del Concejo municipal, respectivamente, para la fecha de los hechos. A juicio de la Sala, las pruebas que obran en el expediente permiten concluir que el señor OLEGARIO MANCERA CESPEDES, en su calidad de Alcalde del municipio de Acacías, expidió los Decretos 255 y 256 del 22 de noviembre de 2002 (folio 306 del expediente penal, y, folio 329 del cuaderno principal), actos administrativos cuya nulidad fue declarada por el Tribunal Administrativo del Meta, en favor del señor HERNANDO CAGUEÑO CABRERA, en virtud del cual se ordenó su reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir.

Es decir, que para el Tribunal Administrativo del Meta es clara la responsabilidad del ex Alcalde MANCERA CESPEDES pues se evidencia que fue éste ex funcionario del Estado, quien se valió de su investidura para proferir los actos 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (61105) 50001-23-31-000-2011-00153-01 administrativos referidos, cumpliendo con ello el primer requisito para la prosperidad de la acción de repetición incoada. De igual manera, en el caso del ex Alcalde OLEGARIO MANCERA CESPEDES, también encontró el Tribunal cumplido el segundo requisito para la prosperidad de la acción de repetición, por cuanto, está demostrado en el expediente, que por el actuar del Alcalde de Acacías para la época de los hechos, señor OLEGARIO MANCERA CESPEDES, el municipio de Acacias sufrió un menoscabo financiero, al tener que pagar una suma de dinero como consecuencia del proceso iniciado ante la jurisdicción contenciosa administrativa por el señor HERNANDO CAGUEÑO

CABRERA.

Igualmente, en lo que tiene que ver con el tercer requisito de procedibilidad para la prosperidad de la acción, encontró el Tribunal demostrado en el expediente, por cuanto se dio cumplimiento a la nulidad y restablecimiento del derecho afectado en favor del señor HERNANDO CAGUEÑO CABRERA, concluyendo por ende que se

formalizó el detrimento hacia el municipio de Acacías, Meta, ente del Estado Colombiano que resulto efectivamente afectado. En cuanto al Presidente del Concejo Municipal para la época de los hechos, señor JESUS RAUL MORENO BARACALDO, el Tribunal expresó en su sentencia que no tiene responsabilidad por lo ocurrido, ya que en concepto del a-quo, según la normatividad vigente para la época de los hechos, era el propio Alcalde OLEGARIO MANCERA CESPEDES, quien debía solicitar al Concejo realizar sesiones extraordinarias para tratar temas específicos como el que se investiga; en este caso, la supresión del cargo del señor HERNANDO CAGUEÑO CABRERA, quien fue precisamente quien resultó afectado por la inobservancia de dicha normatividad. Esto se constata a expediente, pues tal como se encuentra estipulado en el Reglamento Interno del Concejo Municipal de Acacías, las sesiones ordinarias serán realizadas una vez en los días martes, miércoles y jueves, durante los meses de febrero, mayo, agosto y noviembre; y frente a las extraordinarias dispone que el Alcalde citará a sesiones extraordinarias durante el término que éste señale para tratar únicamente los temas para los que sea convocado, situación ésta que en el presente caso no se dio. El Tribunal invoca en su fallo los artículos 28 y 32 del Reglamento Interno, donde se encuentran descritas las funciones del Presidente y el Secretario del Concejo Municipal, y los parágrafos 3 y 4 del artículo 35 dispone además, que toda comisión elegirá un Presidente con las mismas funciones para esa Plenaria que en su

agenda normal tiene el mismo Presidente de dicho Concejo. También está dispuesto en el Reglamento que para la aprobación de todo proyecto de acuerdo debe surtir dos debates. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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En el caso concreto se tiene prueba de la sesión llevada a cabo el 16 de octubre de 2016, en la que se reunió la comisión del plan con el fin de estudiar el proyecto de acuerdo, en el cual fue aprobado. Posteriormente, el 17 de octubre de 2002, se sometió el proyecto al segundo debate del Concejo Municipal, resultando aprobado por una votación de 8 votos a favor, y 4 votos en contra, y obra a expediente, que precisamente uno de los votos en contra fue emitido por el señor Concejal JESUS RAUL MORENO BARACALDO, con lo cual, el Tribunal pudo determinar la no responsabilidad del señor MORENO BARACALDO en los actos administrativos que terminaron determinando la supresión del cargo del señor HERNANDO CAGUEÑO

CABRERA.

En cuanto a la señora CLAUDIA LILIANA ROMERO ROZO, el Tribunal, la encontró no responsable de los actos administrativos que determinaron la supresión del cargo del señor CAGUEÑO CABRERA, en primer lugar porque ella no es miembro

del cuerpo colegiado municipal, por lo tanto no tenía ni voz ni voto, y, en segundo lugar por cuanto ella no tenía la función en el Concejo Municipal de citar al primer debate del proyecto de acuerdo bajo investigación, sino que dicha responsabilidad recaía para ese entonces en el señor HERMEL ESLAVA, quien fungía para la época de los hechos como Secretario de la comisión del plan, y quien además, si era integrante del cuerpo colegiado y tenía voz y voto en ese ente municipal (folio 331 del cuaderno principal). 1.3. Otros Hechos Relevantes del Proceso Mediante auto del 24 de agosto de 2016 el Tribunal Administrativo del Meta negó la desvinculación del demandado en repetición, señor OLEGARIO MANCERA CESPEDES, en razón a su deceso. Disponiéndose proceso contra los herederos. 1.4. Argumentos de la apelación. La apoderada del demandado, Doctora STELLA MERCEDES CASTRO QUEVEDO, indicó que no se probó que su defendido hubiese sido el directo responsable de los actos administrativos de los cuales se declaró su nulidad, refiriendo además que el señor MANCERA CESPEDES no participó en la creación del acuerdo No. 052 de 2002, señalando que la creación de dicho acuerdo por fuera de los periodos de sesiones se debió a que el Decreto 2253 de 2002 permitía que este acto se realizara de esta manera. Indica además los siguientes reparos a la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta de fecha 26 de octubre de 2017:  No existe evidencia o prueba que demuestre que el fallecido OLEGARIO

MANCERA CESPEDES conociera de los “vicios de legalidad” del Acuerdo No. 052 de 2002, pues el artículo 24 de la Ley 136 de 1994 a su juicio se encontraba suspendido por el artículo 6 del Decreto Nacional 2255 de 2002. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Adicionalmente, la entidad encargada de la revisión de constitucionalidad y de la legalidad de los Acuerdos no realizó ninguna observación, ni presentó demanda de validez contra el Acuerdo 052.  En relación con los Decretos expedidos por el fallecido OLEGARIO MANCERA CESPEDES, se debe precisar únicamente el Decreto 254 de 2002 (por el cual se determinó la estructura de la administración central del municipio de Acacías) fue expedido con fundamento en las facultades otorgadas por el Acuerdo 052 de 2002; ya que el Decretó 255 de 2002 estableció la planta de personal de la administración central del Municipio de Acacías, lo cual se realizó con fundamento en la facultad otorgada a los Alcaldes en el numeral 7 del artículo 315 de la Constitución Nacional.  A su juicio, la sentencia judicial que originó la presente repetición, concluyó de manera errada que los vicios del Acuerdo 052 de 2002 tienen capacidad para

afectar la legalidad del acto administrativo que adoptó la planta de personal (Decreto 255 de 2002), situación que no debe causar responsabilidad patrimonial al fallecido OLEGARIO MANCERA CESPEDES.  Señala la inexistencia de reproche sobre la conducta del sujeto OLEGARIO MANCERA CESPEDES; no obstante, si en gracia de discusión se admitiera la existencia de un comportamiento ajeno al derecho (no objetar el Acuerdo 052 de 2002), aun así no se evidenciaría la intención de causar daño, ni una negligencia que excluya toda justificación.  La evaluación realizada en la sentencia apelada no incorpora el análisis subjetivo de la conducta del agente del estado, simplemente se limita a describir la conducta que considera origina la condena, sin introducirse en la valoración subjetiva de tal conducta.  Agrega que en atención a que no existe normativa expresa, ni jurisprudencia consolidada, propone la discusión respecto a: i) viabilidad jurídica de continuar la acción de repetición contra la sucesión del agente del estado fallecido, ii) posibilidad de condenar patrimonialmente a una persona fallecida al momento de expedir sentencia.  Finalmente, se refiere al vacío normativo que determine el procedimiento a seguir cuando fallece el demandado, por las condiciones que se imponen para la existencia de responsabilidad patrimonial, la jurisprudencia ha planteado la analogía con el proceso de responsabilidad fiscal para concluir que el proceso debe continuar contra la masa sucesoral, lo cual considera errado.

 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (61105) 50001-23-31-000-2011-00153-01  De conformidad con lo anterior, solicitó la apelante al Tribunal Administrativo del Meta, la exoneración del señor OLEGARIO MANCERA CESPEDES y de sus herederos de repetir en su contra como pretende la entidad demandante.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos. 2.1.1. Problemas jurídicos planteados por el Ministerio Público  ¿De acuerdo a las situaciones fácticas y el material probatorio obrante en el plenario, es procedente declarar la caducidad de la acción de repetición del proceso con radicación No 50001-23-31-000-2011-00153-01, o por el contrario deberá efectuarse el análisis de fondo? ¿Se configuraron los requisitos exigidos por la ley para endilgar responsabilidad y hacer prospera la acción de repetición contra el señor ex Alcalde del Municipio de Acacías, Meta, señor OLEGARIO MANCERA CESPEDES (Q.E.P.D.) por la afectación que generaron los Decretos 254, 255 y 256 de 2002 en la persona del señor HERNANDO CAGUEÑO CABRERA?. 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran

el argumento que constituye el concepto del Ministerio Público: 2.2.1. Acción de repetición. Frente a este tema, el Consejo de Estado ha discurrido ampliamente, y ha enfatizado en los siguientes requisitos para la prosperidad de la acción de repetición, mencionándolos así: “(…) a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar la causación de un daño antijurídico. b) Que la entidad haya pagado el monto de la condena a favor de la víctima. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (61105) 50001-23-31-000-2011-00153-01 c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor del Estado o de un particular que ejerza funciones públicas1. (…)” 2.2.2. Acción de repetición – Régimen aplicable Al efectuar el estudio de la acción de repetición, se debe identificar si los hechos que dieron origen a la acción, ocurrieron antes de que entrara en vigencia la última disposición legal en materia de acción de repetición, esto es la Ley 678 del 2001; de ser así, el caso debe ser estudiado en aplicación de los artículos 90 de la Constitución Política y 77,78 y 86 del Decreto 01 de 1984 - Código Contencioso Administrativo, los

cuales me permito trascribir de la siguiente forma: La acción de repetición tiene su fundamento Constitucional en el inciso 2° de su artículo 90°, el cual indica: “(…) En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. “ARTÍCULO 77. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. ARTÍCULO 78. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere. ARTÍCULO 86. (…) Las Entidades Públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex -servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de la otra Entidad Pública”. Dentro del aludido contexto jurisprudencial se tiene que la acción de repetición es

autónoma, de carácter eminentemente patrimonial y resarcitoria, lo que lleva a considerar que su ejercicio tiene como finalidad la persecución del patrimonio del 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente Myriam Guerrero Escobar Radicación No. 25000-23-26-000-1999-02563-02 (36489). 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (61105) 50001-23-31-000-2011-00153-01 funcionario o exfuncionarios que por su obrar doloso o gravemente culposo dio lugar a la condena en contra de la administración. 2.2.3. De la culpa grave o dolo. Respecto a este tema, el Consejo de Estado se ha pronunciado con relación a las características que se deben estudiar para determinar la responsabilidad patrimonial por culpa grave o dolo del funcionario público, ex funcionario público o particular con funciones públicas en ejercicio de ellas y que estas hayan ocasionado un detrimento patrimonial al Estado, diciendo: “(…) para establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y, si respecto de ellas, se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho

incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa -, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aun así no lo hizo, o confió en poder evitarlo -actuación culposa2 (negrilla del Ministerio Público). (…)” Al respecto en el Código Civil se dispuso: “(…) ARTICULO 63. CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. 2 Sentencia del Consejo de Estado de fecha 28 de abril de 2010, Consejera Ponente Myriam Guerrero de Escobar, Radicación No. 52001-23-31-000-1997-08809-01. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro (…)”. 2.2.4. Carga probatoria en acción de repetición. Con relación a la carga probatoria, y siendo este punto, crucial para el estudio del presente litigio, creemos que es importante traer a colación lo que el H. Consejo de

Estado ha manifestado: “(…) La acción de repetición, se estructura sobre una responsabilidad personal subjetiva, en la cual el Estado tiene la carga de probar que su agente obró con culpa grave o dolo. (…) Esta Corporación ha manifestado que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo el juez no debe limitarse a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que se debe tener en cuenta las características particulares del caso, las que deben ser armonizadas con lo dispuesto en los artículos 6 y 91 de la Constitución Política, sobre la responsabilidad de los servidores públicos, así como la asignación de funciones consignadas en los reglamentos o manuales respectivos. La Sala ha manifestado que la responsabilidad personal del agente, en juicios de repetición y llamamientos en garantía con fines de repetición, sólo puede predicarse en la medida en que se

compruebe la actuación dolosa o gravemente culposa de éste, además la Administración siempre tiene la carga de probar la conducta irregular (dolosa o culposa) del agente que ocasionó la condena y el agente público tiene la oportunidad de demostrar en el juicio de la acción de repetición o cuando es llamado en garantía, que su actuación no fue dolosa o gravemente culposa. (…) No puede tenerse como una responsabilidad patrimonial, sin previo juicio del servidor público, el hecho de que exista una sentenc