PGN - ACCION DE REPETICION - Contra el exsoldado del ejército nacional por los perjuicios ocasionado

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Contra el exsoldado del Ejército Nacional por los perjuicios ocasionados con ocasión de la condena impuesta por la muerte de un ciudadano ACCIÓN DE REPETICIÓN-Marco legal ACCIÓN DE REPETICIÓN-Marco constitucional RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS AGENTES ESTATALES-Marco constitucional Por su parte el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 142, estableció el medio de control de repetición como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente debido a una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o exfuncionario suyo pueda solicitar de este el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos para su prosperidad Los supuestos exigidos para la procedencia de la declaratoria de responsabilidad patrimonial son que el funcionario: (i) tenga la condición de servidor o exservidor estatal, (ii) cuya conducta dolosa o gravemente culposa, (iii) hubiere dado lugar al pago de una indemnización, (iv) como consecuencia de una sentencia judicial condenatoria, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Requisitos para su procedencia según la jurisprudencia del Consejo de Estado El juez del medio de control de repetición debe atender aspectos típicos de la gestión pública para valorar la conducta del agente como lo son las funciones asignadas al agente y el grado de diligencia que le resulta exigible. Constatada la responsabilidad del agente, el quantum de la

indemnización debe ser proporcional para que la misma no resulte una decisión que, debido a su desproporción, vulnere los derechos fundamentales por resultar una obligación excesiva, irredimible o contraria a la distribución de las cargas públicas, sin que para ello se examinen las condiciones subjetivas del funcionario. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Valoración de la conducta del agente como dolosa o gravemente culposa CULPA GRAVE O DOLO-Presunciones Ante las dificultades probatorias que pueden presentarse en las acciones de repetición respecto de la culpabilidad del agente, la Ley 678 de 2001 señaló los eventos en los que se puede presumir la culpa grave o el dolo del funcionario. Dichas presunciones admiten prueba en contrario y por tanto no constituyen un juicio previo sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino más bien una figura tendiente a involucrar de manera activa al demandado en el esclarecimiento de la verdad material en el proceso. 1

PROCURADURÍA DELEGADA

CON FUNCIONES MIXTAS 6

CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

CONCEPTO 034/2023

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: Dr. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

E. S. D.

Ref.: Proceso 25000-23-26-000-2011-01216-01 (68417)

Demanda: Repetición (CCA)

Actor: Nación-Ministerio de Defensa.

Demandado: Edwin Yesid Bernal Molina.

Apelación de sentencia. En mi condición de agente de la Procuradora General de la Nación para intervenir en el trámite de la referencia1, de conformidad con lo previsto en el inciso 5º del artículo 212 del CCA y el inciso segundo del artículo 59 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 210 CCA, procedo a rendir concepto dentro del proceso de la referencia.

Síntesis: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional interpuso recurso de apelación con el propósito de obtener la revocatoria de la sentencia de fecha veintitrés (23) de octubre de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que en su lugar se declare la responsabilidad patrimonial del señor Edwin Yesid Bernal Molina a título de dolo por los perjuicios supuestamente causados a la entidad a raíz de la condena de fecha 9 de diciembre de 2004, que le fue impuesta por la muerte del señor Fabián Eliécer

Gaitán Sulvara.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones del Ministerio Público. 3. Conclusión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda. 1.1.1. Pretensiones. 1.1.2. Hechos. 1.2. Contestación de la demanda 1.3. Pruebas relevantes. 1.4. Trámite procesal. 1 Competencias previstas en los artículos 277-7 de la Constitución Política y 30-1 del Decreto Ley 262 de 2000. 2 1.1. La demanda El diecinueve (19) de octubre de dos mil siete (2007)2, el Ministerio de Defensa Nacional

introdujo una acción de repetición en contra del señor Edwin Yesid Bernal Molina, para que se le declare responsable del daño patrimonial sufrido por el organismo. 1.1.1. Pretensiones El demandante pidió que se declare culpable3 al accionado de la erogación en que incurrió por la imprudencia en el manejo de armas, en desarrollo del proceso N° 2003 – 0072 seguido en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 9 de diciembre de 2004. Solicitó que la sentencia que ponga fin al proceso reúna los requisitos exigidos por los artículos 68 del C.C.A. y 488 del C.P.C., que en ella conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible a fin de que preste mérito ejecutivo. Que al monto de la condena que se profiera contra el Soldado señor Edwin Yesid Bernal Molina, identificado con cedula de ciudadanía No. 80.499.669 de ChíaCundinamarcasea actualizado hasta el monto del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. Que se condene en costas al demandado 1.1.2. Hechos El recuento fáctico4 de la demanda se resume de la siguiente forma. Relató el demandante que mediante proceso que se adelantó en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con radicación No. 2003 -0072, en el que figuraba como parte actora el señor José del Carmen Gaitán Sánchez y otros, fue condenada la Nación - Ministerio de DefensaEjército Nacional a pagar por los perjuicios ocasionados por la muerte de Fabián Eliecer Gaitán Sulvara. 2 Sellado visible al respaldo del folio 9 del expediente físico.

3 Visible a folio 6 del expediente físico. 4 Visible a folio 7 del cuaderno principal del expediente físico. 3 Señaló que el veintidós (22) de agosto de dos mil dos (2002), el soldado regular Fabián Eliecer Gaitán Sulvara se encontraban prestando su servicio militar obligatorio, asignado al Batallón de servicios No. 13 y recibió un disparo del señor Edwin Yesid Bernal Molina. Indicó que el informe presentado por el Comandante del Cuarto pelotón del Batallón ASPC No. 13 consignó lo siguiente, “[m]e encontraba yo ST. Poveda John en reunión con mi Capitán y los señores Comandantes del pelotón, cuando el soldado regular Castro, informo por línea telefónica que un soldado se encontraba herido en el centro No. 1 y que era el soldado Gaitán Sulvara Fabián, procedí con mi capitán a dirigirme al cerro, al subir encontré al soldado Gaitán tendido boca arriba y cubierto con una sábana azul, al preguntarle a los soldados quien le había disparado dijeron que había sido el soldado Bernal Molina Yesid Edwin, me acerque donde estaba y le pregunté cómo habían ocurrido los hechos y me dijo que el soldado Gaitán Fabián lo había empujado, luego de estar chanceándose con el soldado y que se había (sic) el soldado tropezado hacia atrás y al caerse se había producido el disparo y que el soldado Gaitán se había caído y que él , se acercó para mirar cómo estaba y al verlo herido pidió ayuda y que no sabía cómo se había cargado el fusil suyo […]”.

Afirmó el demandante que se constituyó una grave falla en el servicio público del Ejercito, porque uno de sus miembros en forma accidental e imprudente le disparó a un compañero con su arma de dotación oficial, dentro de un lugar donde se presumen extremas medidas de precaución. Agregó que, al estar plenamente comprobado el uso de arma de fuego de dotación oficial, en horas de servicio activo, se vinculó inmediatamente al autor del daño con la administración y por consiguiente se produjo un nexo o vínculo con el servicio, lo que hizo surgir el deber de reparación patrimonial. Dijo que basado en lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, condenó a la Nación Ministerio de Defensa — Ejército Nacional a indemnizar a la señora Blanca Edith Sulvara Triana por la muerte del soldado Fabián Eliecer Gaitán, por lo que, para el pago, se profirió la Resolución No. 1970 del 25 de noviembre de 2005, por un valor de ciento nueve millones trescientos noventa y ocho mil quinientos cincuenta y nueve pesos con cuarenta y seis centavos ($109,398.559. ). 46 1.2. Contestación de la demanda 4 La acción de repetición fue contestada el cuatro (4) de mayo de dos mil quince (2015)5 por un curador ad litem, quien manifestó que no le constaban los hechos de la demanda precisamente por las condiciones en que ejerce la defensa y, que, en consecuencia, se atenía a lo probado en el proceso. A las pretensiones, se opuso solicitando que se declaren improcedentes a partir de lo que se

pruebe en el plenario y las excepciones incoadas. Presentó como excepciones las siguientes: - La excepción de falta de pretensiones consolidadas en debida forma y adujo que no hubo claridad en las pretensiones elevadas, específicamente en lo respectivo al tipo de responsabilidad y la cuantía. - La de falta de pretensión debida que sigue lo misma planteado en la anterior. - La de inexistencia de citación de culpa y concreción de nexo causal. - La de falta de prueba de los hechos y pretensiones elevadas. 1.3. Pruebas relevantes El demandante solicitó las siguientes6: - Que se requiriera al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que allegara copia del Proceso No. 2003-0072, en el que figuraron como demandantes José del Carmen Gaitán Sánchez y otros y en el que se condenó a la Nación — Ministerio de DefensaEjército Nacional. - Que se requiriera al Director de Personal del Ejército Nacional, en la Avenida El Dorado - Oficina Soldados Regulares, para que informe la última dirección que se tenga consignada en la RM3 del soldado, Bernal Molina Yesid Edwin, identificado con cedula de ciudadanía No.80.499.669 de ChíaCundinamarca. 5 Documento visible a folio 81 del expediente físico. 6 Solicitud visible a folio 9 del expediente físico. 5 La defensa solicitó que se tuvieran como tales las aportadas al proceso y las demás que se practiquen dentro de la causa7. 1.4. Sentencia de primera instancia. El veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), fue proferida sentencia de primera instancia en el proceso en referencia8. Providencia por medio de la cual se denegaron

las pretensiones de la demanda. El A quo centró su estudio en la acreditación del elemento subjetivo respecto de la conducta del agente del Estado, es decir, verificar si dentro de lo actuado se encuentra probado que el demandado actuó con dolo o culpa en los hechos que se citaron como eje de la condena contencioso administrativa. Consideró que se encuentra probado que el exsoldado Edwin Yesid Bernal Molina, accionó su arma de dotación oficial y, en consecuencia, se acreditó que este causó la muerte de su compañero en hechos ocurridos el 22 de agosto de 2002, y de manera posterior, la entidad para la cual prestaba sus servicios fue condenada al pago de unos perjuicios. Sostuvo que a partir de las pruebas no hay duda de que sí existió una conducta materialmente atribuible al accionado y que tuvo una relación causal directa con el menoscabo padecido por las víctimas, por causa de un actuar imprudente al manipular su arma de dotación, en la forma en que lo hizo ocasionando la muerte del soldado Fabián Eliecer Gaitán Sulvara. Basó lo anterior, en el recaudo del siguiente material probatorio9: a) El expediente contentivo del proceso de reparación directa que declaró la responsabilidad de la entidad ahora demandante10. 7 Providencia visible a folios 83 y ss. del expediente físico. 8 Archivo PDF del expediente digitalizado: 8_250002326000201101216021sentencia20210924092410. 9 Pruebas enumeradas en las páginas 8 y 9 del fallo en mención, visible en documento PDF: 8_250002326000201101216021sentencia20210924092410. 10 En el expediente contentivo del proceso de reparación directa mencionado la primera instancia destacó las

siguientes piezas: i) Informe rendido por el Comandante del Cuarto pelotón del Batallón ASPC No. 13, en el que se indica que este se encontraba en reunión con un capitán y los señores comandantes del pelotón cuando le avisaron que el soldado Gaitán Sulvara Fabián Eliecer estaba herido, que luego se dirigió al lugar de los hechos y lo encontró tendido muerto boca arriba, siguió el relato diciendo que, cuando indagó por el causante del disparo le dijeron que había sido el soldado Bernal Molina Yesid y al cuestionar al mencionado sobre el hecho, este manifestó que se le salió el disparo mientras se caía luego de que el difunto lo empujara en chanza, agregó finalmente el informante que en días anteriores se le había dado órdenes a los soldados de no mantener cargada el arma sin previa autorización del comandante. ii) La providencia del 30 de agosto del 2002, por la cual se resuelve la situación jurídica del soldado Bernal Molina proferida por el Juzgado 63 de Instrucción Criminal, la cual dice que el soldado Edwin Bernal admitió que se encontraba jugando con el fallecido cuando salió el disparo y en ese sentido concluyó que el hecho se debió a un acto de imprudencia. iii) La sentencia del 9 de diciembre de 6 b) Acta No. 031 del 1 de septiembre de 2007, de reunión del Comité de Conciliación del Ministerio de Defensa, donde se recomendó repetir contra el señor Bernal Molina Edwin Yesid. A partir de lo anterior consideró la Sala que no hubo prueba en el expediente que señalara la conducta del demandado como dolosa o culposa. Añadió al respecto que, aunque la conducta

del señor Edwin Yesid Bernal Molina, fue analizada por la jurisdicción penal militar y ésta al resolver su situación jurídica concluyó que el hecho se debió a un acto de imprudencia, no se desprende por sí solo, que la conducta desplegada por el demandado se haya dado por culpa grave o dolo. Indicó que, aunque el informe y la sentencia administrativa dan cuenta de omisiones en algunas medidas de seguridad, como no haber dado cumplimiento a los protocolos de seguridad en el manejo de armas militares, no se puede concluir por esos solos elementos que el señor Edwin Yesid Bernal haya obrado con tal descuido o negligencia que permitiera concluir sin ninguna duda, que incurrió en una conducta constitutiva de dolo o culpa grave. Concluyó que la sola declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado no equivale automáticamente al dolo o la culpa grave del funcionario y, por ende, la responsabilidad personal del agente en procesos de repetición solo puede predicarse en la medida en que se acredite –en esta sede judicial– la conducta dolosa o gravemente culposa del agente. 1.5. Apelación de la sentencia. El veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiunos (2021) el Ministerio de Defensa, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación frente a la sentencia del veintitrés (23) septiembre de dos mil veintiuno (2021), emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca11. Sostuvo el recurrente que la entidad interpuso el medio de control de “[r]epetición debido a la condena cancelada con ocasión de los hechos ocurridos el día 22 de agosto de 2002, donde el señor Soldado Regular Edwin Yesid Bernal Molina accionó su arma de dotación oficial contra

2004, proferida por la Subsección “A” de la Sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se declaró extracontractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los perjuicios causados a los demandantes a consecuencia de la muerte del soldado regular Fabián Gaitán. 11 Archivo PDF del expediente digitalizado: 10_250002326000201101216021apelacion20211013105459. 7 la humanidad de su compañero de armas el también SOLDADO REGULAR FABÍAN ELIECER GAITAN SULVARA, disparo que causara su muerte”12. Añadió el Ministerio de Defensa que:“[l]a providencia que resuelve la situación jurídica del Soldado Regular Edwin Yesid Bernal Molina, proferida por el Juzgado Setenta y Tres de Instrucción Penal militar de fecha 30 de agosto de 2002, […] avizora el grado de negligencia e imprudencia al momento de portar su arma de dotación oficial, por cuanto, él mismo afirmó que había recibido ampliamente instrucciones sobre el decálogo de seguridad de armas, al igual que al momento de fatídico hecho estuvo jugando con el hoy occiso soldado regular

FABÍAN ELIECER GAITAN SULVARA[…]”.

Explicó que el demandado desatendió las normas al mantener su arma cargada, si no era con autorización del comandante del pelotón, a no ser que se trata de una situación de peligro y que, pese a las órdenes dadas por el comandante del pelotón, el accionado tenía el arma cargada y desasegurada.

Argumentó que el accionado se comportó en contravía con la orden de su superior, y por desatenderla, desencadenó en la muerte de su compañero de armas, desconociendo también el decálogo de seguridad de las armas de fuego, que es de obligatorio cumplimiento para todos los miembros de las fuerzas militares. Citó el decálogo en los siguientes términos:  Siempre que maneje un arma, hágalo como si estuviera cargada.  Nunca pregunte si un arma está cargada; cerciórese por sí mismo y NO accione el disparador.  Nunca apunte un arma cargada o descargada a objetivos a los cuales no piensa disparar.  Controle la boca de fuego de su arma cuando sufra una caída.  NO mezcle bebidas alcohólicas con el manejo de armas de fuego.  Antes de cargar el arma revise la munición debe estar limpia y seca: los cartuchos defectuosos causan accidentes.  Antes de oprimir el disparador piense cual será la dirección que seguirá el proyectil.  NO dispare su arma a través de un obstáculo que le impida observar lo que hay detrás de él. 12 Página 2 del memorial: 10_250002326000201101216021apelacion20211013105459. 8  Siempre mantenga su arma descargada y no la abandone en donde pueda ser tomada por personas inexpertas.  NO olvide las medidas de segundad en el manejo de las armas de fuego, el desconocerlas pone en peligro su vida y la de los demás. Citó para fundamentar el recurso, el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000 el cual establece

que los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. Estimó importante mencionar que un soldado con experiencia de servicio en la vida del cuartel, en la que ha recibido la suficiente instrucción básica sobre el manejo y empleo de las armas de fuego, primero se le instruye y capacita teóricamente con fusiles de madera que simulan ser verdaderas para que se familiaricen, pierdan el miedo y entren confianza con esa clase de armas que es sobre lo que más se les capacita, luego viene la ceremonia de la entrega de armas, en la que no se les entregan municiones, solamente el fusil, para que aprendan a conocer sus características y tácticas, su funcionamiento, su poder de fuego, si dispara tiro a tiro o en ráfaga. Precisó que luego de ese largo proceso en el que le enseña y recaba el Decálogo de Seguridad con las armas de fuego que con la "oración a la patria" son el pan de cada día del soldado, sigue la etapa o fase de los polígonos donde aprenden a disparar el fusil tiro a tiro, en ráfaga, en distintas posiciones físicas y a varias distancias pero siempre con las medidas seguridad y dirección y vigilancia de expertos instructores, la norma sobre la cual se hace más hincapié es sobre cómo el fusil siempre debe estar asegurado y sólo se desasegura a orden expresa del superior competente, sólo se carga o alimenta con un cartucho en la recámara y sólo se le

coloca el proveedor a orden. Coligió que, teniendo en cuenta las circunstancias en que sucedieron los hechos, el Soldado Regular Edwin Yesid Bernal Molina actuó negligentemente en el manejo del arma de dotación que le fue entregada, desplegando una actuación contraria a los reglamentos, órdenes y el decálogo de seguridad de armas de fuego del Ejército Nacional, por lo tanto, se le puede endilgar al agente estatal responsabilidad por culpa grave de conformidad a los parámetros establecidos en la Ley 678 de 2001. 9 Consideró el apelante que los argumentos anteriormente esbozados eran el material probatorio referido13 y concluyó a partir de ellos que la conducta del demandado resultó evidentemente temeraria y denotó un descuido mayúsculo del agente estatal en el uso prudente de su arma de dotación oficial y que configuró una manifiesta imprudencia que se materializó en que involuntariamente se hubiese disparado un proyectil de su arma de dotación oficial que acabó con la vida de una persona.

2. CONSIDERACIONES DE MINISTERIO PÚBLICO Contenido: 2.1. Problema jurídico. 2.2. Marco legal y jurisprudencial aplicable al caso. 2.2.1.

Presupuestos para la prosperidad de una demanda de repetición. 2.2.2. Valoración de la conducta del agente como dolosa o gravemente culposa. 2.2.3. Presunciones de culpa grave o dolo. 2.3. Análisis del caso concreto: NO se encuentra acreditada la responsabilidad patrimonial del demandado. 2.1. Problema jurídico.

Esta Agencia del Ministerio Público considera que el problema jurídico, de acuerdo con la demanda interpuesta por el Ministerio de Defensa14 consiste en determinar: ¿Procede la revocación del fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar declarar responsable patrimonialmente en repetición, a título de culpa grave, al señor Edwin Yesid Bernal Molina por la condena de reparación directa impuesta al Mindefensa? 2.2 Marco legal y jurisprudencial aplicable al caso La Constitución Política, en su artículo 90, estableció el deber de repetir contra los servidores públicos que con su actuar generen una condena en contra del Estado, previsión consagrada en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 13 Página 5 del documento PDF: 10_250002326000201101216021apelacion20211013105459. Dijo textualmente el apelante en negrillas que se traen a este texto: “[C]on base en el material probatorio referido se logra establecer que la conducta del agente estatal hoy demandado que generó un daño antijurídico, producto de una evidente omisión del deber objetivo de cuidado, al no mantener puesto el cartucho de seguridad para evitar accidentes con su arma de fuego, violar las disposiciones del decálogo de seguridad de las armas de fuego, que al momento del hecho omitió las normas de seguridad, toda vez que uno de las normas de seguridad es que se verifique que éstas estén descargadas y aseguradas […]”. El resaltado proviene del original. 14 El accionante pretende que se declare patrimonialmente responsable al demandado por los perjuicios supuestamente causados al Mindefensa con la indemnización y pago ordenados por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, a raíz de la muerte del señor Fabián Eliecer Gaitán Sulvara, en el proceso de reparación directa identificado con el radicado No. 2003-0072. 10 Ley 270 de 1996, la cual, en su artículo 71, consagró que “[e]n el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”. El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política fue desarrollado en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “[p]or medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Finalmente, por ser aplicable al momento de los hechos objeto de análisis en la demanda en referencia, se deben aplicar los dictados del artículo 78 e inciso segundo del artículo 86 del CCA, norma que dispone que, por causa de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o exfuncionario, la entidad podrá pedir de este el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto. En cuanto a la caducidad de la acción se atenderá lo dispuesto sobre el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo15. 2.2.1. Presupuestos para la prosperidad de la demanda de repetición.

Los supuestos exigidos para la procedencia de la declaratoria de responsabilidad patrimonial son16 que el funcionario: (i) tenga la condición de servidor o exservidor estatal, (ii) cuya conducta dolosa o gravemente culposa, (iii) hubiere dado lugar al pago de una indemnización, (iv) como consecuencia de una sentencia judicial condenatoria, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La Corte Constitucional, en sentencia SU 354 del 26 de agosto del 2020, unificó criterios en torno a los requisitos para la estructuración del medio de control de repetición que denominó presupuestos17. Reiteró la alta corte lo establecido en la Ley y en la jurisprudencia de lo 15 Corte Constitucional, Sala Plena, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1, 7 y 11 de la Ley 678 de 2001, Referencia: expediente D-3773, sentencia del veintidós (22) de mayo de dos mil dos (2002), Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Rad. Exp. 05001-2331-000-2011-01583-01(53008), Sentencia del trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021), Consejero Ponente José Roberto Sáchica Méndez. 17 Dijo específicamente que: “[E]n la presente ocasión, a partir de las anteriores consideraciones, fundadas en la jurisprudencia del Consejo de Estado y en los precedentes de esta corporación, es posible establecer unos presupuestos constitucionales que fijan el ámbito de la acción de repetición y el marco que gobierna la actuación

de los funcionarios competentes para resolverla”. Corte Constitucional, Rad. Exp. (i) T-7616782 y (ii) T-7629189, Sentencia SU354/20 del veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020), Magistrado Ponente Luis Guillermo 11 Contencioso Administrativo en lo concerniente a la prosperidad de la acción de repetición con base en la acreditación de la existencia de una providencia judicial condenatoria, conciliación, transacción o cualquier otro documento válido para finalizar un conflicto, en el que se le imponga al Estado una condena. La calidad del demandado como servidor del Estado o particular que cumplía funciones públicas, el pago de la obligación dineraria al destinatario y la atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente a título de dolo o culpa grave18. En tratándose de la calificación jurídica de la conducta del perseguido en repetición, estableció la Corte Constitucional que esta debía efectuarse al margen del análisis efectuado en la providencia de responsabilidad del Estado. Para lograrlo, precisó que la conducta se califica según marco jurídico vigente al momento de los hechos como dolosa cuando persigue la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado y culposa cuando constituye una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones19. 2.2.2. Valoración de la conducta del agente como dolosa o gravemente culposa. El juez del medio de control de repetición debe atender aspectos típicos de la gestión pública para valorar la conducta del agente como lo son las funciones asignadas al agente y el grado de diligencia que le resulta exigible. Constatada la responsabilidad del agente, el quantum de

la indemnización debe ser proporcional para que la misma no resulte en una decisión que, debido a su desproporción, vulnere los derechos fundamentales por resultar una obligación excesiva, irredimible o contraria a la distribución de las cargas públicas, sin que para ello se examinen las condiciones subjetivas del funcionario20. De esta forma, se debe tener en cuenta: i) el grado de participación del agente, para lo cual se valora distribución de funciones y jerarquías al interior de la administración, si el perjuicio causado se deriva del riesgo inherente a la actividad de la entidad o si éste se originó por fallas estructurales en los diseños de los procesos misionales de la autoridad. ii) las circunstancias atenuantes a pesar de no tener la entidad para modificar la calificación de la Guerrero Pérez. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Rad. Exp. 25000-2326-000-2011-00478-01(48384), Sentencia del veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014), Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Rad. Exp. 11001032600020130015301 (49.051), Sentencia del dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021), Magistrado Ponente José Roberto Sáchica Méndez. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Rad. Exp. 25000-23-26-000-199801148-01(16335), Sentencia del trece (13) de noviembre de dos mil ocho (2008), Consejera Ponente: Enrique Gil Botero. 12 actuación del agente como dolosa o gravemente culposa; iii) Precaver que el monto a reintegrar no sea mayor a la obligación impuesta al Estado lo cual implica que el agente no debe asumir los intereses que se causen desde la ejecutoria de la sentencia o elementos que tengan un objetivo mayor al resarcimiento del perjuicio concreto. Finalmente, frente a dudas respecto de la determinación del quantum, especificó que debe tenerse en cuenta, dada la naturaleza del medio de control de repetición, que esta acción es subsidiaria, subjetiva y sujeta a criterios de proporcionalidad, y además tiene la triple funciona