PGN - ACCION DE REPETICION - No se acreditó el pago realizado

ACCION DE REPETICION-Del Ministerio de Defensa Nacional contra uno de sus agentes CADUCIDAD DE LA ACCION DE REPETICION-Fundamento legal y caducidad/ACCION DE REPETICION-Por daño antijurídico de un servidor público o de un particular investido de funciones públicas Según el numeral 9° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, norma vigente para la época de la presentación de la demanda, la acción de repetición caducaba al vencimiento del plazo de dos años contados desde el día siguiente del pago total efectuado por la entidad, pero conforme a la declaratoria de exequibilidad condicionada que de la misma realizó la Corte Constitucional, se entiende que el término para intentarla empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se haya realizado el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4° del Código Contencioso Administrativo para que las entidades cumplieran con las condenas que les fueran impuestas. La acción de repetición está encaminada a recuperar u obtener el reembolso de lo que el Estado ha pagado por un daño antijurídico ocasionado por la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa, de un servidor público o de un particular investido de funciones públicas. Es por ello que en el proceso se debe demostrar, además del pago efectivamente realizado por la entidad pública, la responsabilidad del servidor público. ACCION DE REPETICION-Elementos esenciales Los elementos a analizar, en relación con la acción de repetición, son: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; (ii) la

calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal; (iii) la existencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto; y (iv) el pago realizado por parte de la entidad. ACCION DE REPETICION-No se acreditó el pago realizado Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, se permite solicitar la modificación de la sentencia impugnada, en el entendido que la negación de las suplicas de la demanda debe obedecer a falta de la acreditación del pago de la condena que se pretendía repetir, y no por la caducidad de la acción, que como se dejó indicado en precedencia, no tuvo ocurrencia.

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IUS-E-2018-304761

Bogotá, 5 de julio de 2018 Doctora

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 18-76

Acción: Repetición Radicado: 0500133100020110104101 (59315)

Actor: Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Demandado: José Hugo Sánchez Jiménez Honorable Señora Consejera: Estando dentro del término del traslado especial, procede esta

Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación presentado por la entidad accionante, con fundamento en los argumentos que se expondrán. ANTECEDENTES Demanda La Nación – Ministerio de Defensa presentó demanda de repetición en contra del señor José Hugo Sánchez Jiménez, con el objetivo que fuera condenado a reembolsar lo que la entidad se vio obligada a pagar con ocasión de las lesiones que dicha persona causó a un ciudadano, quien en vía de reparación directa logró que mediante sentencia de segunda instancia del 15 de octubre de 2008, el Consejo de Estado condenara al pago de los perjuicios morales ocasionados. 2

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Contestación A través de Curador Ad litem, la defensa del demandado indicó que el día de los hechos la persona lesionada se encontraba en estado de embriaguez, que maltrató a los uniformados, y cuando los policiales trataron de restablecer el orden en la fila para evitar que el señor Luís Octavio Echeverry Escudero se colara en ella, dicha persona cayó y se golpeó contra el pavimento. En su defensa se propusieron las excepciones “falta de defensa técnica por error de un tercero”, y “falta de legitimación para demandar,

prescripción de la acción”, “caducidad de la acción”, “falta de prueba del pago de la obligación”. Sentencia de primera instancia Mediante providencia del 16 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Sistema Escrito, declaró probada la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada y, en consecuencia, se inhibió de emitir pronunciamiento de fondo, por considerar que se habían dejado vencer los dos años previstos para intentar la acción de repetición después de haberse realizado el pago total de la condena. Apelación El apoderado de la Policía Nacional expresó que, contrario a lo indicado por el a quo, la acción de repetición fue presentada dentro de la oportunidad prevista en la ley. Que no es cierto que la demanda hubiese sido radicada el 22 de junio de 2011, que la verdadera fecha podía verificarse en el anexo de pruebas del expediente, y que al no 3

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CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problemas Jurídicos  ¿La acción de repetición incoada por la Policía Nacional contra el señor José Hugo Sánchez Jiménez está afectada de caducidad?  ¿Se encuentran reunidos los elementos

sustanciales requeridos para la prosperidad de la repetición objeto de estudio? Análisis jurídico Caducidad Según el numeral 9° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, norma vigente para la época de la presentación de la demanda, la acción de repetición caducaba al vencimiento del plazo de dos años contados desde el día siguiente del pago total efectuado por la entidad, pero conforme a la declaratoria de exequibilidad condicionada que de la misma realizó la Corte Constitucional1, se entiende que el término para intentarla empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se haya realizado el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4° del Código Contencioso Administrativo para que las entidades cumplieran con las condenas que les fueran impuestas. En el caso bajo estudio, el Tribunal Administrativo de Antioquia estimó que la acción se encontraba caducada, toda vez que habiéndose cumplido con el pago total de la condena el 27 de febrero de 2009, la entidad accionante concurrió hasta el 22 de junio de 2011 1 Sentencia C-832 de 2001 4

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Pese a lo anterior, conforme a los documentos allegados al plenario, la Delegada considera que asiste razón a la parte actora al manifestar que la demanda fue presentada el 19 de mayo de 2011, pues así puede verse en su constancia de recibido y el poder que fue radicado2 en la citada fecha en el Tribunal Administrativo de Antioquia. De otra parte, es cierto que si se contabilizaran los dos años previstos para intentar la acción de repetición, podría pensarse que según la fecha del pago realizado por la Policía Nacional (27 de febrero de 2009), efectivamente se habría presentado la caducidad de la acción. Pese a ello, y aunque frente a esta acción no se exige como requisito previo para acudir a la jurisdicción el intento de conciliación, consta que la entidad radicó tal solicitud el 25 de febrero de 2011, tres días antes de vencerse el plazo para demandar, por lo cual se habría suspendido el citado término hasta que se expidiera la certificación de agotamiento del referido mecanismo alternativo de resolución de conflictos o hasta que se vencieran los tres meses previstos legalmente para su adelantamiento, lo que ocurriera primero. Teniendo en cuenta que el trámite conciliatorio adelantado ante el Ministerio Público concluyó el 19 de mayo de 2011, y que tal como se dejó consignado en precedencia, la demanda fue presentada en esa misma fecha, debe concluirse que la acción fue presentada en tiempo, y que el Tribunal Administrativo de Antioquia se equivocó al haber declarado su caducidad y omitir estudiar el fondo del asunto.

Acción de Repetición 2 Folios 6 y 7 – cuaderno 1 5

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La acción de repetición está encaminada a recuperar u obtener el reembolso de lo que el Estado ha pagado por un daño antijurídico ocasionado por la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa, de un servidor público o de un particular investido de funciones públicas. Es por ello que en el proceso se debe demostrar, además del pago efectivamente realizado por la entidad pública, la responsabilidad del servidor público. Como presupuestos fácticos de sus pretensiones la Policía Nacional indicó la demanda: “(…) 1.- El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante fallo (sic) primera instancia de fecha 09 de Agosto de 1999, Magistrado Ponente Dra. Edda Estrada Álvarez bajo el radicado No. 940.723 declara responsable a la Institución por los hechos descritos, luego en apelación resuelve en providencia de Segunda Instancia proferida por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera de fecha 15 de Octubre de 2008 en ejercicio de competencia, declaró responsable a la Institución por los hechos ocurridos el 23-041994 en el Barrio Florencia de la Ciudad de Medellín, cuando el señor Luis Octavio Echeverri se encontraba en compañía de

su hija menor Catalina Echeverri se dirigían al Centro de Salud para vacunar a la menor. 2.- Al llegar allí eso de las 3 de la tarde su hija pasó el cordón de Policía que vigilaba y controlaba el orden de la fila para vacunar a menores. El padre iba a pasar el cordón por su hija y un agente de la Policía, de apellido SANCHEZ, identificado con Placa No. 43495, lo empuja y trata mal. 3.- El padre de la menor, le reclama al agente de la Policía, indicándole que él como autoridad, debía dar ejemplo y tratar bien a los ciudadanos, que su conducta no era un modelo digno de imitar, ante lo cual el uniformado como energúmeno le ordenó utilizando palabras soeces (sic). 4.- Este obedeciendo la orden del uniformado, el señor Echeverri Escudero volteó su cara hacia atrás y recibió un golpe en la misma, al parecer con la culata del fusil, cayó privado o en estado de inconsciencia. Los testigos afirman que estando el lesionado en el piso en estado de inconsciencia, el uniformado preso de la rabia, le golpeaba con frenesí. 6

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condena a la Institución al incurrir en un hecho punible con daño patrimonial a la Policía Nacional. 6.- En cumplimiento de la providencia judicial, la Dirección Administrativa de la Policía Nacional mediante la Resolución 0089 del 19/02/2009, dispuso el pago de la suma de ($18.460.000.00) a favor del apoderado de la demandante mediante comprobante de egreso No. 1500001068 de fecha 27/02/2009. (…)” En el caso examinado, el hecho generador del daño ocurrió el 23 de abril de 1994, fecha en la que el señor JOSE HUGO SÁNCHEZ JIMENEZ, de manera injustificada, lesionó al ciudadano LUIS OCTAVIO ECHEVERRI ESCUDERO, por lo cual este proceso ha de regirse por las normas contenidas en el artículo 90 de la Constitución Política3, en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo4, y en el artículo 63 del Código Civil, que define la culpa grave y el dolo en los siguientes términos: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. 3 Constitución Política Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños

antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. 4 “...los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”. “...la Entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. 7

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El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.” (Subrayado fuera de texto) En consecuencia, al sub examine no se aplican las normas sustantivas de la Ley 678 de 2001, entre ellas las que listan las conductas de cuya ocurrencia se presume la conducta dolosa o culposa del agente del Estado causante del daño, de lo que resulta para la entidad demandante la obligación de allegar al proceso los elementos de convicción que acrediten, además de los elementos

objetivos, la culpabilidad del servidor público en las modalidades de dolo o culpa grave. En efecto, respecto de la aplicación de la Ley 678 de 2001 en el tiempo, el Consejo de Estado, en sentencia del 28 de febrero de 20115, señaló que la misma sólo es aplicable, en lo sustancial, para los actos y hechos ocurridos con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha en que comenzó a regir, así: “Cabe advertir que, según lo ha manifestado la jurisprudencia de la Corporación, en aras de garantizar el derecho al debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política), la Ley 678 de 2001 se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha en que comenzó a regir, pues los hechos y actos ocurridos con antelación a dicha fecha, y por ende la responsabilidad del agente público, se deben analizar a luz de la legislación anterior, salvo lo atinente a las normas sustanciales posteriores favorables, las cuales pueden ser aplicadas a los mismos. En lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las 5 Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 11001-03-26000-2007-00074-00(34816). 8

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normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, se aplica la Ley 678 de 2001 a los juicios de repetición en curso y pendientes a la fecha de su entrada en vigencia.” Elementos Esenciales de la Acción de Repetición De las normas mencionadas y la jurisprudencia desarrollada por el Honorable Consejo de Estado sobre la materia, se tiene que deben concurrir elementos objetivos y subjetivos para que la entidad perjudicada pueda, en ejercicio de la acción de repetición, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa contra el funcionario o exfuncionario que con su acción u omisión dolosa o gravemente culposa, haya ocasionado o dado lugar a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, que implica un menoscabo del patrimonio público6. Los elementos a analizar, en relación con la acción de repetición, son: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; (ii) la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal; (iii) la existencia de una condena, conciliación u otra forma de 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 41001-23-31-0001995-08354-01(24844): “En aplicación de lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso

Administrativo, las condiciones objetivas para que proceda la acción de repetición, como se señaló en esta providencia, consisten en que el Estado haya sido condenado o visto compelido conforme a la ley a la reparación de un daño antijurídico, y que se haya pagado el perjuicio o indemnización impuesto en la condena, todo lo cual debe ser acreditado en el plenario por la entidad pública demandante en el proceso, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia ejecutoriada y copias auténticas de los actos administrativos y demás documentos o pruebas idóneas que demuestren la cancelación de la indemnización del daño; de lo contrario, esto es, si no se cumplen esas dos condiciones y no se acreditan en forma legal dentro del proceso, el Estado no puede ni tiene la posibilidad de sacar avante la acción contra el agente estatal y menos aún la jurisdicción declarar su responsabilidad y condenarlo a resarcir. (…) Para que se pueda imputar la responsabilidad al agente público se requiere demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado lo fue con culpa grave o dolo, y que dicha actuación la realizó en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de éstas o a propósito de la prestación del servicio. Es decir, se trata de un responsabilidad subjetiva y, por ende, se encontrará obligado a reparar al Estado si el daño o perjuicio le es imputable por haberlo causado con dolo o culpa grave.” 9

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5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-304761 terminación de un conflicto; y (iv) el pago realizado por parte de la entidad. De tales presupuestos, la calidad de agente del Estado, la existencia de la sentencia condenatoria, conciliación u otra forma de solución del conflicto, en virtud de la cual la entidad deba reparar un daño antijurídico, así como el pago realizado por parte de la entidad condenada, son los elementos objetivos para impetrar la acción de repetición; y la calificación de la conducta como dolosa o gravemente culposa del agente estatal, es el elemento subjetivo determinante de la responsabilidad del agente7, elementos de los cuales pasaremos a ocuparnos a continuación. Calidad de agente estatal Frente a la condición de servidor público del demandado se allegó extracto de la hoja de vida del agente José Hugo Sánchez Jiménez, en la cual consta que para la fecha de los hechos dicha persona era miembro activo de la Policía Nacional, por lo cual debe darse por superado dicho requisito para la prosperidad de la repetición incoada (folio 186 – cuaderno 1). Condena contra la entidad estatal y constancia de pago Dentro del plenario obra copia de la decisión de segunda instancia que emitió el Consejo de Estado dentro del proceso de reparación directa que promovió el señor LUIS OCTAVIO ECHEVERRI ESCUDERO y su grupo familiar, providencia en la que dicha 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 09 de junio de 2010; Radicación: 37722; Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez (E). “La calidad de agente del

Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto; La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; El pago realizado por parte de la Administración; y La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. Los tres primeros requisitos son de carácter objetivo, frente a los cuales resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda, según se explicó. Por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa corresponde a un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la actuación u omisión determinante del pago por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición.” 10

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Corporación confirmó la declaratoria de responsabilidad de la Policía Nacional por las lesiones que el agente activo JOSE HUGO SÁNCHEZ JIMENEZ le ocasionó al actor el 23 de abril de 1994, al igual que la condena al pago de los perjuicios que por tales hechos declaró el Tribunal Administrativo de Antioquia en favor de la parte actora.

Para cumplir con lo ordenado por el Consejo de Estado, la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional expidió la Resolución No. 0089 del 19 de febrero de 20098, por medio de la cual dispuso el pago de los perjuicios morales generados a la familia del

señor LUIS OCTAVIO ECHEVERRY ESCUDERO.

Frente al pago de la condena emitida contra la Policía Nacional y en favor del señor Luis Octavio Echeverry Escudero, se adjuntó copia del comprobante de egreso No. 1500001068 del 27 de febrero de 2009, al igual que copia de un listado de varios pagos que habría realizado la entidad para cumplir con el rubro sentencias y conciliaciones, entre los cuales aparece uno por $20.206.267 a nombre de la señora Luz Mary Muñoz Mesa (apoderada de la parte actora en el proceso de reparación directa)9. Los anteriores documentos, pese a dar cuenta de las actuaciones que la Policía Nacional adelantó para cumplir con la condena que le impuso la Jurisdicción Contencioso Administrativa por actos realizados por uno de sus uniformados, no resultan suficientes para acreditar el pago en los términos que la jurisprudencia ha establecido para dar por demostrado dicho requisito. En efecto, el Consejo de Estado ha venido sosteniendo que la prueba del cumplimiento de la obligación está sometida a las normas civiles (artículos 1625, 1626 y 1757 del Código Civil), debiendo la entidad demandante en vía de repetición demostrar que el acreedor o

8 Folios 50 – cuaderno 1 9 Folio 54 y 55 – cuaderno 1 11

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la condena bajo estudio, tales documentos solo demuestran las gestiones o trámites adelantados por la entidad, pero no la realización efectiva del mismo, pues no existe constancia de recibido a 10 Sentencia del Consejo de Estado del 1 de junio de 2015, radicación número 05001-23-31-000-200603710-01(45747). 11 Sentencia del Consejo de Estado del 30 de marzo de 2017, radicación número: 20001-23-31-0002009-00366-01(45413). 12 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN A - Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO - Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) - Radicación número: 50001-23-31-000-2010-00492-01(54194). 13 Establece el artículo 142: “(…) Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”. 12

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cuenta de los beneficiarios de la condena o su apoderada. Así la cosas, por no haberse demostrado el elemento objetivo del pago en la presente acción de repetición, resulta innecesario abordar el estudio del elemento subjetivo, pues la ausencia del primero impide que prosperen las súplicas de la demanda14. CONCLUSIÓN De conformidad con las normas citadas, con la jurisprudencia invocada, con las pruebas allegadas y con las consideraciones y reflexiones consignadas en este concepto, para esta Procuraduría Delegada, aunque no se configuró la caducidad de la acción declarada en primera instancia, las suplicas de la demanda estaban llamadas al fracaso por la no acreditación del pago de la condena que se pretendía repetir. Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, se permite solicitar la modificación de la sentencia impugnada, en el entendido que la negación de las suplicas de la demanda debe obedecer a falta de la acreditación del pago de la condena que se pretendía repetir, y no por la caducidad de la acción, que como se dejó indicado en precedencia, no tuvo ocurrencia. De la señora Consejera, atentamente, 14 CONSEJO DE ESTADO – SENTENCIA DEL 22 DE JULIO DE 2009 - Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ. Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00057-01(25659). 13

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ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 14

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