PGN - ACCION DE TUTELA - Carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable

Concepto 146 - 322930 Bogotá D.C., 2 de septiembre de 2011 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Por incurrir en causal genérica de procedibilidad consistente en el defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia ACCION DE TUTELA-Para reclamar la protección de derechos/ACCION DE TUTELA-Para que de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga Al respecto se observa, que el artículo 86 de la Constitución Política dispuso que toda persona por si misma o por quien actúe a su nombre, puede ejercer la acción de tutela para reclamar la protección de derechos constitucionales fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier ‘autoridad pública’. Dicho precepto constitucional también prevé que la protección consiste en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, ‘actúe o se abstenga’ de hacerlo, y que la acción procede cuando el afecto no dispusiera de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; defirió a la ley los casos que procedía contra los particulares. ACCIÓN DE TUTELA-Busca la protección de los derechos/ACCION DE TUTELACarácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable En los términos de la norma constitucional, mediante la acción de tutela se busca la protección de los derechos constitucionales fundamentales, vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. El Decreto 2591 de 1991 al reglamentar esa acción, previó su carácter ‘transitorio’ para

evitar un perjuicio irremediable, aunque proceda la acción judicial como medio de defensa, la informalidad de la acción, su trámite preferencial, la competencia para conocer de la misma, la obligación de cumplir el fallo de tutela, las consecuencias de su desacato, los medios de impugnación y la revisión de la decisión por parte de la Corte Constitucional. FUNCIÓN PÚBLICA-El juez es autoridad judicial Si bien la administración de justicia es función pública por disposición del artículo 228 constitucional, lo cual permite inferir que el juez en cumplimiento de esa función es una autoridad judicial, es pertinente advertir que ésta no se equipara a la que desempeñan las ‘autoridades públicas’ en general, en ejercicio de la ‘administración pública’ en interés de todos los habitantes, autoridades respecto de quienes más se reclama un comportamiento adecuado a la Constitución y a la ley en el ejercicio de sus funciones, cuando de regulaciones básicas de la vida en comunidad se trata. MEDIDA PROVISIONAL DE PROTECCIÓN-En caso de derecho vulnerado Las medidas provisionales de protección del derecho vulnerado, como la relativa a la suspensión de la aplicación del ‘acto concreto’ que lo amenace o vulnere, supeditada al criterio del juez (art. 7°); de la facultad del juez para pedir el ‘expediente administrativo’ (art. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente T-00946 2 19); o cuando la autoridad no expide el ‘acto administrativo’ de alcance particular ordenado en el fallo de tutela (art. 23); y, en lo relativo a que el juez previene a la autoridad para que

no incurra en la misma acción u omisión tutelada (art. 24). ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 11001031500020110094600

Asunto: Acción de Tutela - Sentencia - Pensión - Norma derogada - Régimen de transición

Actor: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 28 del Decreto 262 de 2000, y 2° de la Resolución 371 de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN acudió mediante representante judicial en acción de tutela contra la Sección Segunda del Consejo de Estado, por considerar que incurrió en la causal genérica de procedibilidad de dicha acción contra sentencias judiciales, consistente en el defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia judicial, al haber sustentado su decisión en una norma derogada.

La DIAN sostiene que con fundamento en el artículo 9° parágrafo 3° de la ley 797 de 2003 se puede dar por terminado el contrato de trabajo o relación legal o reglamentaria por justa causa, respecto de un trabajador que ha cumplido los

requisitos para la pensión, cuando ésta sea reconocida o notificada por parte de las Expediente T-00946 3 administradoras del sistema general de pensiones, y que la Corte Constitucional solamente condicionó su exequibilidad a que se notificara a la persona retirada del servicio su inclusión en la nómina de pensionados. Señaló que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 18 de mayo de 2011, expedientes 2533-07 y 1901-18, a favor de los señores Alcides Borbón Suescun y Ana Felisa Rojas de Patiño, respectivamente, y en contra de la DIAN, sustentó su decisión en el parágrafo del artículo 150 de la ley 100 de 1993, que prohibía retirar del servicio a los funcionarios públicos con pensión de jubilación reconocida, que no hubieran llegado a la edad de retiro forzoso, desconociendo que esta norma quedó derogada tácitamente por el artículo 9° parágrafo 3° de la ley 797 de 2003. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar en primera lugar si procede la acción de tutela interpuesta por la DIAN contra las sentencias judiciales de la Sección Segunda del Consejo de Estado mencionadas, teniendo en cuenta el fundamento de su decisión.

1. Al respecto se observa, que el artículo 86 de la Constitución Política dispuso que toda persona por si misma o por quien actúe a su nombre, puede ejercer la acción de tutela para reclamar la protección de derechos constitucionales fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier ‘autoridad pública’.

Dicho precepto constitucional también prevé que la protección consiste en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, ‘actúe o se abstenga’ de hacerlo, y que la acción procede cuando el afecto no dispusiera de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; defirió a la ley los casos que procedía contra los particulares. En los términos de la norma constitucional, mediante la acción de tutela se busca la protección de los derechos constitucionales fundamentales, vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Expediente T-00946 4 El Decreto 2591 de 1991 al reglamentar esa acción, previó su carácter ‘transitorio’ para evitar un perjuicio irremediable, aunque proceda la acción judicial como medio de defensa, la informalidad de la acción, su trámite preferencial, la competencia para conocer de la misma, la obligación de cumplir el fallo de tutela, las consecuencias de su desacato, los medios de impugnación y la revisión de la decisión por parte de la Corte Constitucional. Si bien la administración de justicia es función pública por disposición del artículo 228 constitucional, lo cual permite inferir que el juez en cumplimiento de esa función es una autoridad judicial, es pertinente advertir que ésta no se equipara a la que desempeñan las ‘autoridades públicas’ en general, en ejercicio de la ‘administración pública’ en interés de todos los habitantes, autoridades respecto de quienes más se reclama un comportamiento adecuado a la Constitución y a la ley en el ejercicio de sus funciones, cuando de regulaciones básicas de la vida en comunidad se trata.

De tal manera que del contexto del citado decreto no se desprende que esté reglamentando aspectos relacionados con los jueces, a partir de los cuales se pudiera entender que respecto de ellos procede la tutela contra las providencias que expiden, sino a las autoridades, entendidas como aquellas que tienen a su cargo la administración de la ‘cosa pública’, esto es, como ‘función administrativa’ ejercida básicamente por la estructura del poder ejecutivo para satisfacer las necesidades básicas para la vida de la comunidad,1 aspecto del cual resulta diferente la actividad judicial. Así se desprende por ejemplo de las medidas provisionales de protección del derecho vulnerado, como la relativa a la suspensión de la aplicación del ‘acto concreto’ que lo amenace o vulnere, supeditada al criterio del juez (art. 7°); de la facultad del juez para pedir el ‘expediente administrativo’ (art. 19); o cuando la autoridad no expide el ‘acto administrativo’ de alcance particular ordenado en el fallo de tutela (art. 23); y, en lo relativo a que el juez previene a la autoridad para que no incurra en la misma acción u omisión tutelada (art. 24). 1 Así se encuentra definida por los artículos 1°, 4° de la ley 489 de 1998 al referirse a la administración pública, sin incluir a la rama judicial. Expediente T-00946 5 Tales expresiones, entonces, son propias de la administración pública que no de la rama judicial, la cual profiere autos o sentencias, no ‘actos administrativos’, de lo cual no se desprende con claridad que la acción de tutela proceda contra las

providencias de los jueces y menos contra las sentencias de las altas cortes. Al respecto, se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional al proferir la sentencia de inexequbilidad de las normas del Decreto 2591 de 1991 que permitían la tutela contra los fallos judiciales (artículos 11 y 40), claramente expuso que si bien los jueces tenían la condición de autoridad pública, ello los hacía susceptibles de dicha acción por sus “actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias” Y agregó, que aun tratándose de violación de derechos fundamentales, constituye un mecanismo transitorio mientras se decide de fondo por el juez competente, pues no está dentro de las atribuciones del juez de tutela inmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso, adoptando decisiones paralelas de las que corresponde a quien lo conduce, posibilidad excluida de los conceptos de autonomía e independencia funcionales reconocidos por la Carta. En tal sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado ha señalado que la acción de tutela contra providencia judicial es improcedente, fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo

hacer valer sus derechos. Y ha afirmado, que de aceptar la procedencia, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela.2 2 Sentencia del 9 de marzo de 2011, expediente 2011-00181-00. Expediente T-00946 6 En ese orden, por virtud del fallo de inexequibilidad proferido por la Corte Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional, los preceptos que autorizaban la tutela contra sentencias quedaron retirados del ordenamiento jurídico, decisión que tiene carácter general obligatorio. En criterio de esta Delegada del Ministerio Público, los términos en que fue proferido el mencionado fallo, permite deducir con toda claridad que ante la ausencia de tales normas no se pueden realizar ‘interpretaciones’ sobre la procedencia de la tutela contra sentencias judiciales, y mucho menos frente a las proferidas por las altas Cortes, teniendo en cuenta que por mandato Constitucional “los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley,” y que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. En particular, el artículo 237 de la Constitución Política, atribuye como función al Consejo de Estado la de “tribunal supremo” de lo contencioso administrativo, es decir, que la propia Carta le confiere el carácter de órgano de cierre en dicha

materia, mandato constitucional que resultaría desconocido al permitir la tutela contra sus sentencias, pese a que las normas que permitirían una interpretación en tal sentido fueron retiradas del orden jurídico, según se anotó. Se ha observado que la tutela ha sido utilizada para casos en los cuales la parte vencida en juicio resulta inconforme, pese a haber agotado los recursos que legalmente proceden contra la respectiva sentencia judicial, lo cual no corresponde a la finalidad para la que fue concebida dicha acción . Prueba de ello se evidencia, cuando mediante la respectiva sentencia judicial de segunda instancia queda agotado el trámite previsto para un determinado proceso, como en el presente caso, en que la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió el recurso de apelación interpuesto en la controversia planteada mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y pese a ello, se pretende buscar por parte del accionante en tutela que se profiera una decisión distinta, lo cual desconoce abiertamente el carácter definitivo de la decisión judicial de dicha Expediente T-00946 7 Sección, dado el nivel de órgano de cierre que posee, frente a lo cual, carece de sustento lo pretendido mediante la presente acción. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, negar por improcedente la acción de tutela interpuesta por la DIAN en el asunto de la referencia. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado