PGN - ACCIÓN DE TUTELA - Para protección de sus derechos fundamentales a la salud y vida digna

ACCIÓN DE TUTELA-Para protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, vida digna entre otros, al dejar sin efecto el decreto 1408 de 2021 ACTO ADMINISTRATIVO-Por este se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por pandemia del Coronavirus –Covid 19 “(…) El mencionado Decreto es violatorio de Derechos Fundamentales y Libertades consagradas Constitucionalmente, de la Ley de Salud, de la Convención Americana de los Derechos Humanos y desconoce la línea jurisprudencial de la Sentencia T365 de 2017 de la Corte Constitucional, que preceptúa que ningún colombiano puede ser obligado a recibir tratamientos, medicamentos o vacunas en contra de su voluntad, por lo que, el gobierno nacional en cabeza del presidente y sus Ministros del Interior, y Salud y Seguridad Social, están incurriendo en un abuso de autoridad al pretender, obligar a la población Colombiana, a ponerse una vacuna que es netamente experimental, para poder desarrollar sus actividades sociales y culturales, coartando la libertad, la libre locomoción y el libre desarrollo de la personalidad de todos los administrados. (…)” ACCIÓN DE TUTELA-Procedencia de esta según regulación legal ACCIÓN DE TUTELA-Causales de improcedencia de esta según regulación legal ACCIÓN DE TUTELA-Procedencia de esta para garantizar derechos fundamentales En este orden de ideas, vemos que la acción de tutela sí es procedente para garantizar los derechos fundamentales, siempre y cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial al que pueda acceder el accionante y ello sumado, a que la acción de tutela no sea interpuesta en contra de actos de carácter general,

impersonal y abstracto. De la lectura del texto de la demanda, es posible inferir que la presente acción va encaminada a suspender los efectos del Decreto 1048 de 2021, no siendo el mecanismo jurídico de la tutela el idóneo para tal fin, pues se trata de un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, misma que solamente podría cuestionarse o desvirtuarse haciendo uso de los medios de control de nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho o de nulidad por inconstitucionalidad; en otras palabras, la legislación Colombiana contempla otros mecanismos de defensa para propender por la cesación de los efectos de un acto administrativo, lo que para el caso que nos ocupa torna en improcedente la tutela incoada. ACCIÓN DE TUTELA-Es improcedente en el sub lite …. tampoco puede perderse de vista que se está intentando una acción, como mecanismo transitorio - tópico que analizaremos adelante-, en contra de un decreto dictado por el Gobierno Nacional, disposición que por su misma naturaleza es precisamente de carácter general, impersonal y abstracto, lo que evidentemente contraviene los dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, luego al existir otros mecanismos judiciales para demandar la cesación de los efectos del Decreto 1048 de 2021, al tiempo que se trata de un acto que no puede ser demandado vía tutela, conforme a lo establecido en el numeral 5º del artículo 6 op. cit., resulta forzoso concluir que la acción de tutela que nos ocupa es improcedente, lo que

indefectiblemente obliga a que sean denegadas las súplicas de la demanda. ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co Pbx 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080

Radicado: 110010315000-2021-10778-00

Accionante: Luz Dary Rojas Ayala ACTO ADMINISTRATIVO-No vulnera el derecho de reunión solo lo delimita Así pues, encuentra el Ministerio Público que el Decreto 1048 de 2021 no es que vulnere el derecho de reunión, lo que hace es delimitarlo restringiendo el acceso a eventos de carácter masivo o de gran aforo, con la finalidad, se insiste, de prevenir la velocidad de contagio del virus en especial de las nuevas cepas o mutaciones que ha presentado y que poseen características más agresivas que la cepa original, como ocurre por ejemplo con la denominada “variante Delta”, en pro del bienestar de la comunidad en general.

De conformidad con las breves consideraciones expuestas a lo largo del presente concepto, los cargos planteados no cuentan con vocación de prosperidad alguna, por lo que indefectiblemente no es dable acceder a las pretensiones de la acción de tutela y, en consecuencia, habrá de negarse el amparo solicitado. ACCIÓN DE TUTELA-Al no ser procedente se debe negar amparo solicitado 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2022-008222 __________________________________________________________________________________________ 2 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080

Radicado: 110010315000-2021-10778-00

Accionante: Luz Dary Rojas Ayala Bogotá, diciembre 16 de 2021

Doctor

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero Ponente – Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF: Concepto 21203

Acción de Tutela Radicado: 110010315000-2021-10778-00

Accionante: Luz Dary Rojas Ayala Accionados: Presidencia de la República y otros Honorable señor Consejero: Esta Agencia del Ministerio Público en calidad de sujeto procesal especial, procede a emitir concepto dentro de la acción de tutela de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, con base en las argumentaciones que se exponen a continuación:

I. ANTECEDENTES Demanda En ejercicio de la acción de tutela la señora LUZ DARY ROJAS AYALA presentó demanda con el ánimo de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna, al libre desarrollo de la personalidad, a no ser discriminado y recibir el mismo trato, solicitando concomitantemente “Solicito señor Juez, que le ordene al Presidente de la República de Colombia, al Ministro del Interior y al Ministro de Salud y Seguridad Social, que en el término perentorio de 48 horas, una vez le (sic) sea notificado el presente escrito de tutela, dejen sin efecto el DECRETO 1408 DE 2021, por ser violatorio de los Derechos Fundamentales invocados, porque ninguna persona podrá ser obligada, contra su voluntad, a recibir un

tratamiento de salud, A LA VIDA (sic) en condiciones de dignidad y respeto por sus decisiones, al libre desarrollo de su personalidad.” La parte accionante manifiesta que la alegada vulneración de sus derechos se materializó a raíz de la expedición del Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público”, de acuerdo a las siguientes argumentaciones: “(…) El mencionado Decreto es violatorio de Derechos Fundamentales y Libertades consagradas Constitucionalmente, de la Ley de Salud, de la Convención Americana de los Derechos Humanos y desconoce la línea jurisprudencial de la Sentencia 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2022-008222 __________________________________________________________________________________________ 3 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080

Radicado: 110010315000-2021-10778-00

Accionante: Luz Dary Rojas Ayala T365 de 2017 de la Corte Constitucional, que preceptúa que ningún colombiano puede ser obligado a recibir tratamientos, medicamentos o vacunas en contra de su voluntad, por lo que, el gobierno nacional en cabeza del presidente y sus Ministros del Interior, y Salud y Seguridad Social, están incurriendo en un abuso de autoridad al pretender, obligar a la población Colombiana, a ponerse una vacuna que es netamente experimental, para poder desarrollar sus actividades sociales y culturales, coartando la

libertad, la libre locomoción y el libre desarrollo de la personalidad de todos los administrados. (…)” CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico ¿Resulta procedente el amparo solicitado por la parte accionante, con miras a que no se le dé aplicación al Decreto 1408 de 2021? Caso concreto El caso que ocupa nuestra atención es pretendido amparo de los derechos fundamentales de la parte tutelante a la igualdad, a la vida digna, al libre desarrollo de la personalidad, a no ser discriminado y recibir el mismo trato y a la libre locomoción, los cuales considera conculcados a raíz de la expedición del Decreto 1408 del 03 de noviembre de 2021, respecto del cual además solicita la suspensión sus efectos. Refiere la parte actora, que ninguna persona puede ser obligada a recibir un tratamiento de salud en contra de voluntad, manifestando que, en su sentir, el gobierno nacional al expedir la norma cuestionada está “incurriendo en un abuso de autoridad al pretender, obligar a la población Colombiana, a ponerse una vacuna que es netamente experimental, para poder desarrollar sus actividades sociales y culturales, coartando la libertad, la libre locomoción y el libre desarrollo de la personalidad de todos los administrados.” De conformidad con lo anterior, es preciso en primer lugar, hacer un análisis de los eventos en los cuales la acción de tutela resulta procedente o improcedente, de conformidad con lo previsto en los artículos 5º y 6º del Decreto 2591 de 1991, así: “(…) ARTICULO 5o. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA. La acción de tutela procede contra toda acción u

omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito.

ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá: 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2022-008222 __________________________________________________________________________________________ 4 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080

Radicado: 110010315000-2021-10778-00

Accionante: Luz Dary Rojas Ayala

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en

situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. (…)” (negrillas no son del original) En este orden de ideas, vemos que la acción de tutela sí es procedente para garantizar los derechos fundamentales, siempre y cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial al que pueda acceder el accionante y ello sumado, a que la acción de tutela no sea interpuesta en contra de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

De la lectura del texto de la demanda, es posible inferir que la presente acción va encaminada a suspender los efectos del Decreto 1048 de 2021, no siendo el mecanismo jurídico de la tutela el idóneo para tal fin, pues se trata de un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, misma que solamente podría cuestionarse o desvirtuarse haciendo uso de los medios de control de nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho o de nulidad por inconstitucionalidad; en otras palabras, la legislación Colombiana contempla otros mecanismos de defensa para propender por la cesación de los efectos de un acto administrativo, lo que para el caso que nos ocupa torna en improcedente la tutela incoada. En concordancia con lo anterior, tampoco puede perderse de vista que se está intentando una acción, como mecanismo transitorio - tópico que analizaremos adelante-, en contra de un decreto dictado por el Gobierno

Nacional, disposición que por su misma naturaleza es precisamente de carácter general, impersonal y abstracto, lo que evidentemente contraviene los dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, luego al existir otros mecanismos judiciales para demandar la cesación de los efectos del Decreto 1048 de 2021, al tiempo que se trata de un acto que no puede ser demandado vía tutela, conforme a lo establecido en el numeral 5º del artículo 6 op. cit., resulta forzoso concluir que la acción de tutela que nos ocupa es improcedente, lo que indefectiblemente obliga a que sean denegadas las súplicas de la demanda. 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2022-008222 __________________________________________________________________________________________ 5 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080

Radicado: 110010315000-2021-10778-00

Accionante: Luz Dary Rojas Ayala Ahora bien, en cuanto a invocar la acción de tutela como mecanismo transitorio, evento en el cual dicha acción procede únicamente cuando no existe otra manera de evitar que se configure un perjuicio inminente y cierto en contra de los derechos fundamentales de quien demanda; no obstante, contrario a lo manifestado por la parte actora, el Decreto 1048 de 2021 no impone en manera alguna la obligación de vacunarse contra el virus COVID19, pues de la lectura del texto de esta norma es posible dilucidar que no existe tal constreñimiento, dado que en ninguno de sus apartes contempla

que sea obligatorio aplicarse alguna de las vacunas del COVID-19, lo cual guarda coherencia con la manera en que se ha implementado el Plan Nacional de Vacunación, el cual es absolutamente voluntario. Así mismo, un aspecto que debe ser tenido en cuenta, es la percepción de que los derechos y garantías individuales sean absolutos y a la vez imposibles de delimitar, pues la administración al querer imponerles algún límite estaría incurriendo per se en una violación de los mismos, lo cual no es cierto; pues, para empezar, el simple hecho de vivir en sociedad exige el establecimiento de unos límites y cargas que todos los individuos se someten a aceptar voluntariamente en pro de la convivencia en comunidad, la solidaridad y el bien común. Es así como se han establecido para hacer posible la vida en sociedad una serie de parámetros y reglas de universal aplicación a esos derechos y libertades que, en principio, se creían absolutas; como prueba de ello podemos remitirnos a una de las nociones más puras de este concepto como es que “mis derechos van hasta donde comienzan los de los demás”, criterio aceptado en nuestra sociedad y que además es una garantía del respeto de mis derechos, pero también del respeto de los derechos de los demás, es decir, mis derechos, libertades y garantías no pueden estar por encima de los derechos de mis conciudadanos. De la misma manera, existe otro límite válidamente impuesto y aceptado a estos derechos y garantías, cual es el de que los derechos colectivos, priman sobre los derechos particulares; es decir, que el bien general prevalece por sobre el individual, precepto que toma especial relevancia en un contexto como el que se presenta hoy en día, dado que estamos viviendo unas

circunstancias completamente atípicas, al tener que enfrentar una de las peores pruebas a las que se ha visto sometida la supervivencia de la especie humana, como es la pandemia ocasionada por el Coronavirus COVID-19, en donde la vida y la salud públicas se han visto seriamente amenazadas a raíz de la velocidad de contagio de la enfermedad, así como también, de lo devastadores que resultan sus efectos para las personas infectadas, con una tasa de mortalidad tristemente muy alta. No podemos dejar de lado que el COVID-19 es un virus desconocido, frente al que los gobiernos de todo el orbe han realizado enormes esfuerzos, con la implementación de las medidas que han tenido a su alcance para tratar de contener su avance, pues ha sido tal el azote de esta pandemia, que a raíz de la oleada de nuevos contagios del virus, los servicios de salud estuvieron al borde del colapso, llegando en momento dado en Colombia a tener un porcentaje de ocupación de las unidades de cuidado intensivo de hasta el 100%. 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2022-008222 __________________________________________________________________________________________ 6 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080

Radicado: 110010315000-2021-10778-00

Accionante: Luz Dary Rojas Ayala Esta situación extraordinaria ha obligado, valga la redundancia, a la implementación de medidas también de carácter extraordinario, las cuales obviamente bajo circunstancias normales no existirían, tal es el caso del

aislamiento preventivo obligatorio, el uso obligatorio de tapabocas en lugares públicos o abiertos al público, la implementación del trabajo en casa, toques de queda, cierre de establecimientos de comercio, restricción de la movilidad a determinados horarios, reducción de aforo permitido en los centros comerciales y almacenes de cadena, etc., medidas que efectivamente sí comportan una restricción de derechos fundamentales individuales y de las cuales todos hemos sido objeto; sin embargo, teniendo en cuenta los alcances de la pandemia por COVID-19 y que son de público conocimiento, esta limitación de derechos y garantías individuales se hace absolutamente necesaria, no quedando alternativa distinta a que en desarrollo del principio de solidaridad que rige nuestro modelo de sociedad, los intereses personales deban ceder el paso a los intereses colectivos de todos los ciudadanos, todo esto con miras a proteger un bien mayor como es la salud y la vida de todos los Colombianos. Así pues, encuentra el Ministerio Público que el Decreto 1048 de 2021 no es que vulnere el derecho de reunión, lo que hace es delimitarlo restringiendo el acceso a eventos de carácter masivo o de gran aforo, con la finalidad, se insiste, de prevenir la velocidad de contagio del virus en especial de las nuevas cepas o mutaciones que ha presentado y que poseen características más agresivas que la cepa original, como ocurre por ejemplo con la denominada “variante Delta”, en pro del bienestar de la comunidad en general. De conformidad con las breves consideraciones expuestas a lo largo del presente concepto, los cargos planteados no cuentan con vocación de prosperidad alguna, por lo que indefectiblemente no es dable acceder a las

pretensiones de la acción de tutela y, en consecuencia, habrá de negarse el amparo solicitado. Debe recordarse que de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el articulo 103 ibídem, cada una de las partes debe acreditar los supuestos fácticos que soportan las posiciones jurídicas asumidas, con el fin de alcanzar su preciso propósito procesal, por lo cual, su incumplimiento en probar el hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que reclama a su favor, poniéndose en ese estado de desventaja por su propia cuenta y riesgo, trae como consecuencia que se dicte una sentencia que sea desfavorable a sus intereses. CONCLUSIÓN De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Agencia del Ministerio Público no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales en los términos planteados en la demanda, al tiempo que la acción de tutela no es el medio legal idóneo para controvertir la legalidad de los actos administrativos, lo cual torna en improcedente la acción planteada, razón por la cual, manera muy respetuosa se solicita a la H. Sala negar el amparo solicitado. 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2022-008222 __________________________________________________________________________________________ 7 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080

Radicado: 110010315000-2021-10778-00

Accionante: Luz Dary Rojas Ayala Del señor Consejero, atentamente,

JAIME ALEJANDRO DÍAZ VARGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2022-008222 __________________________________________________________________________________________ 8 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080