PGN - ACCION POPULAR - Rechazo de la demanda por caducidad de la acción

PROCURADURÍA SEXTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto 075 Bogotá, D.C., 18 de marzo de 2005

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Referencia : AP-440012331000200400927-01

Radicado : 00927

Asunto : Acción Popular - Rechazo Actor : PROCURADURÍA 42 JUDICIAL ADMINISTRATIVO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numeral 7, de la Constitución Política, 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo; en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente intervención.

I. ANTECEDENTES 1.- El 24 de noviembre de 2004, el Procurador 42 Judicial Administrativo Delegado ante el Tribunal Administrativo de la Guajira, en su calidad de Agente del Ministerio Público, acudió ante esa Corporación en ejercicio de la acción popular y en defensa de los derechos constitucionales colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, los cuales considera vulnerados por el contrato de asesoría, consultoría y gestión N°

Cra. 10 N° 16-82 Oficina 803 Tls.: 3346076 – 2829266 Fax: 3423609 e-mail:6consejoestado@procurduria.gov.co Expediente AP00927 2

004 de 2000, celebrado entre el Gobernador de la Guajira ALVARO CUELLO PLANCHAR y el abogado AMADEO TAMAYO MORON, en la medida en que al contratista Tamayo Morón se le cancelaron excesivos honorarios que no se compadecen con las gestiones por él realizadas. 2.- El Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, mediante providencia de 15 de diciembre de 2004, rechaza por improcedente la demanda de acción popular, por considerar que el actor acudió en esta acción con el mismo objeto y finalidad con que acudió en acción contractual ante el Tribunal, en demanda que le fue rechazada por caducidad de la acción. Apoyó su decisión el Tribunal en la Sentencia del Consejo de Estado – Sección Tercera, expediente AP-0800 de 26 de septiembre de 2002, Consejera Ponente María Elena Giraldo Gamez, en la que consideró la Corporación que la acción popular resulta improcedente cuando se está tramitando un proceso ordinario contractual con idéntico objeto por cuanto con el ejercicio de la acción contractual ocurre el agotamiento de jurisdicción. 3.- El actor recurre el auto de 15 de diciembre de 2004 y expresa su inconformidad ante el rechazo de la acción porque las partes demandadas en la acción popular no son las mismas de la acción contractual; porque en desarrollo de una acción popular se puede anular un contrato estatal y el juez ante el que se tramita obra como juez constitucional, función judicial distinta de la que cumple el juez contencioso en la acciones ordinarias. Refiere que la Corte Constitucional ha expresado que las acciones populares no son en sentido estricto una controversia entre partes que

defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de Expediente AP00927 3 protección de los derechos colectivos preexistentes radicados para efectos de reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad. Que de acuerdo a la doctrina el objeto de la acción popular no es buscar la solución a una controversia entre dos partes, sino cesar la lesión o amenaza contra un derecho colectivo y, si es posible, restablecer las cosas a su estado anterior. Además, que la acción contractual radicada bajo el 2004-00678 fue rechazada y al no haberse admitido dicha demanda no se produjo el agotamiento de la jurisdicción, pues la jurisdicción de lo contencioso administrativo no ha tenido el real conocimiento de la acción que se impetró.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Con relación al recurso de apelación, se pronuncia esta agencia del Ministerio Público, haciendo las siguientes consideraciones: 1.- El Consejo de Estado, Sección Cuarta, en Sentencia de 31 de marzo de 2002, expediente AP 300, Consejera Ponente Ligia López Díaz, se pronunció sobre la viabilidad del ejercicio de la acción popular, con el fin de conjurar en forma oportuna aquellos hechos u omisiones que podrían afectar a la comunidad, antes que generar un daño, para extinguirlo si éste se está produciendo, o bien para restituir las cosas a su estado anterior si ello todavía es posible. En este sentido precisó la corporación que la acción popular es una acción principal y su procedencia no depende de la existencia o inexistencia de otras acciones; razón por la

cual la acción popular no se ve afectada por la existencia de otras Expediente AP00927 4 acciones por ser mecanismos judiciales independientes con propósitos distintos. El criterio consignado en la sentencia mencionada es compartido por esta agencia del Ministerio Público, por lo que se considera que el hecho de que el actor haya interpuesto con anterioridad una acción contractual no es motivo para rechazar la presente acción popular, menos aún si se tiene en cuenta que la acción contractual interpuesta no fue admitida. En similar sentido se pronunció el Consejo de Estado - Sección Tercera, en sentencia de 31 de octubre de 2002, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, que en relación con la nulidad absoluta de los contratos consignó que cuando se ejerce una acción popular estará legitimada “cualquier persona” o podrá el juez declararla de oficio, cuando esa decisión sea necesaria para proteger los derechos colectivos y que esa legitimación universal en las acciones populares se justifica porque el objeto directo de la pretensión de nulidad absoluta no está referida al contrato mismo sino a la protección del derecho colectivo vulnerado o amenazado con aquél y además, porque en estas acciones no se trata de un conflicto litigioso entre partes que defienden derechos subjetivos. Adicionalmente, que la acción popular está prevista para la protección de los derechos e intereses colectivos, por lo que procede de manera preferente a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial que puedan asegurar idéntico fin, que no es una acción supletiva como lo es la tutela. Además, que la eficacia de dicha acción es mayor frente a las acciones ordinarias,

por lo cual asegura en mejor medida la protección de los derechos colectivos que demandan acciones urgentes. Lo consignado en esta jurisprudencia respalda aún más la posición del Ministerio Público en el sentido de no ser motivo de rechazo de la acción Expediente AP00927 5 popular la existencia de otra acción, por cuanto los fines buscados por cada una de ellas son totalmente distintos.

2. En cuanto a la caducidad de la acción: considera esta Procuraduría Delegada que de acuerdo con la Sentencia del Consejo de Estado de 31 de octubre de 2002, referida en numeral anterior, teniendo en cuenta que el objeto directo de la pretensión de nulidad absoluta no está referida al contrato mismo sino a la protección del derecho colectivo vulnerado o amenazado con aquél, se debe dar aplicación al artículo 11 de la Ley 472 de 1998 que estipula: “ Caducidad. La acción popular podrá promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo”.

Es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional mediante sentencia C-215 de 14 de abril de 1999, Magistrada Ponente Marta Victoria Sáchica Méndez, declaró inexequible la parte del artículo 11 de la Ley 472 de 1998 que limitaba a cinco años el término para promover la acción popular cuando estuviera dirigida a volver las cosas a su estado anterior. Por lo tanto, tampoco es procedente aplicar término de caducidad diferente al determinado para la acción popular, a través de la providencia que resuelve sobre la admisión de la demanda. La Ley 472 de 1998, en su artículo 18 establece los requisitos que debe contener la demanda a saber:

a) La indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado; b) La indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan su petición; c) La enunciación de las pretensiones; d) La indicación de la persona natural o jurídica, o la autoridad pública presuntamente responsable de la amenaza o del agravio, si fuere posible; Expediente AP00927 6 e) Las pruebas que pretenda hacer valer; f) Las direcciones para notificaciones, y g) Nombre e identificación de quien ejerce la acción. Y en su artículo 20 establece la posibilidad de inadmitirla cuando no cumpla tales requisitos, otorgando un lapso de tres (3) días para subsanarla; y por remisión expresa del artículo 44 de la misma ley a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y al Código contencioso Administrativo, se observa en los artículos 85 y 143, respectivamente, el rechazo de la demanda por no subsanarla dentro del término concedido para ello, por caducidad de la acción y falta de jurisdicción o competencia. Por lo anterior, no se observa en la providencia de rechazo recurrida, consideraciones que justifiquen alguna de las circunstancias contempladas por la ley para que se produzca el rechazo de la demanda. De acuerdo con el anterior análisis, esta Procuraduría Delegada conceptúa que la providencia de primera instancia debe ser revocada. Señores consejeros, con toda atención,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

L.B.S.M./C.I.M.C.