PGN - ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD - Contra el artículo 9° (parcial)

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra el artículo 9° (parcial) de la Ley 797 de 2002, Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones PENSIÓN DE VEJEZ-Requisitos

INTERPRETACIÓN JUDICIAL-Requisitos

Bogotá, D.C., 25 de agosto de 2021 Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14270

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Luis Alfonso Bravo Restrepo contra el artículo 9° (parcial) de la Ley 797 de 2002, “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger

Concepto No.: 6982

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Norma demandadas El ciudadano Luis Alfonso Bravo interpuso demanda de inconstitucionalidad contra el inciso que se subraya a continuación del artículo 9° de la Ley 797 de 2002: “Artículo 9°. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1°. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57)

años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1°. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1°.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. Parágrafo 1°. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 2 b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre

y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte”.

II. Demanda de inconstitucionalidad Como presupuesto de su argumentación, el actor señala que la normatividad previa a la Ley 100 de 1993 no establecía una obligación general de pago de aportes a pensiones por parte de los empleadores, pues su existencia dependía del llamamiento respectivo por parte del Instituto de Seguros Sociales –ISS-, y dicho deber solo se consolidó para todos los contratos laborales hasta la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en 1994.

Sin embargo, el demandante resalta que con ocasión de un conjunto de providencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia2, los operadores judiciales acuden a lo dispuesto en el inciso demandado para imponerle a los empleadores la obligación de pagar aportes pensionales relativos a contratos de trabajo finalizados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, así como para determinar la forma de cancelación de los mismos por medio de cálculos actuariales y títulos pensionales. Con base en lo anterior y a partir de la teoría del derecho viviente, el accionante

cuestiona la constitucionalidad de los efectos que le ha dado la jurisprudencia al inciso acusado, porque permite el cobro retroactivo de una contribución parafiscal –aportes pensionales-, cuya base gravable y tarifa no estarían determinados en la ley, en contravía de los artículos 150.2 y 338 de la Constitución. Además, el actor expone que el referido entendimiento jurisprudencial derivó en la configuración de una omisión legislativa relativa, pues desde la perspectiva del mandato de igualdad (artículo 13 superior), era una obligación del legislador dar 2 El actor hace referencia principalmente a la sentencia SL1438-2015 del 20 de octubre de 2015 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. 3 un trato diferente a los empleadores que antes de la Ley 100 de 1993 no tenían obligación de pagar aportes a pensiones en todos los casos y quienes después de su entrada en vigencia sí deben asumir dicha carga.

III. Concepto del Ministerio Público En virtud de la doctrina del derecho viviente, la Corte Constitucional ha admitido la posibilidad de asumir, de manera excepcional, el control de las interpretaciones judiciales que resulten abiertamente contrarias a la Constitución3. Ello en consideración a que la jurisprudencia constituye un “referente indispensable para apreciar el significado viviente de las normas demandadas”4, así como porque su aplicación hace “compatible la labor de los operadores jurídicos (judiciales o administrativos) con los valores, principios, derechos y garantías que subyacen en

la Carta Política”5. En este sentido, a partir del mandato contenido en el artículo 241 de la Carta

Política, la Corte Constitucional ha indicado que es competente para excluir del ordenamiento jurídico las interpretaciones judiciales contrarias a la Constitución y, en su lugar, fijar la hermenéutica que resulte acorde con los mandatos superiores, mediante la adopción de una sentencia de exequibilidad condicionada. Al respecto, se ha indicado que a fin de adelantar el control de constitucionalidad respectivo, como presupuesto material del análisis, se debe demostrar que la interpretación judicial es: (i) “Consistente, así no sea idéntica y uniforme”. En efecto, “si existen contradicciones o divergencias significativas, no puede hablarse de un sentido normativo generalmente acogido sino de controversias jurisprudenciales” (ii) “Consolidada: un solo fallo, salvo circunstancias especiales, resultaría insuficiente para apreciar si una interpretación determinada se ha extendido dentro de la correspondiente jurisdicción”; y (iii) “Relevante para fijar el significado de la norma objeto de control o para determinar los alcances y efectos de la parte demandada de una norma”6. En relación con el requisito de consistencia de la interpretación, se ha resaltado que en los casos en los que concurren varias posiciones jurisprudenciales, no se ha producido una depuración judicial de la disposición legal que permita concluir que se presentó el fenómeno denominado derecho viviente. Ello, en tanto no se 3 “Esta idea se relaciona con el derecho viviente, pues esta metáfora expresa que frente al derecho de los libros (o de los códigos), existe otro que surge de las dinámicas sociales y que es el que se aplica a partir de la interpretación de los órganos autorizados. Esta doctrina permite a la Corte no basar los análisis de

constitucionalidad en interpretaciones puramente hipotéticas o descontextualizadas de las leyes, sino tomar como referencia las que han sido depuradas por los órganos de cierre de cada jurisdicción (y en menor medida por la doctrina). El derecho viviente así establecido permite a la Corte Constitucional establecer los contenidos sobre los que realmente debe ejercer el control de constitucionalidad”. Corte Constitucional, sentencia C-418 de 2014. 4 Corte Constitucional, sentencia C-557 de 2001. 5 Corte Constitucional, sentencia C-136 de 2017. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-418 de 2014. 4 puede afirmar que se alteró unívocamente el entendimiento de la norma por mandato jurisdiccional. En consecuencia, en tales eventos, se torna imperioso un fallo inhibitorio, sin perjuicio de que las autoridades correspondientes unifiquen el precedente y, con posterioridad, sí proceda el cuestionamiento de constitucionalidad. En la presente oportunidad, el actor dirige los cargos de inconstitucionalidad contra la interpretación judicial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia referente a las obligaciones de jubilación, tratándose de contratos que finalizaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, según la cual es necesario que los tiempos trabajados y no cotizados debido a que no existía cobertura del sistema de pensiones, sean habilitados por medio de un cálculo actuarial o título pensional a cargo del empleador, siguiendo para el efecto lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 -modificado por el artículo 9°

de la Ley 797 de 2002-. Al respecto, el Ministerio Público advierte que la referida interpretación judicial no es consistente, por lo que no es procedente el control de constitucionalidad solicitado. En concreto, en la actualidad existe una controversia jurisprudencial en torno a la materia, pues coexisten diferentes tesis sobre la temática, como fue puesto de presente, hace unos meses, por la Corte Constitucional en la Sentencia T-281 de 2020, en la que se reseñaron las siguientes posturas: Tesis 1: Inexistencia de obligación de empleador7 A partir de una interpretación histórica de las leyes 6ª de 1945 y 90 de 1946, es claro que “el empleador no estaba obligado a cotizar antes del llamamiento que hiciera el ISS, por tanto, los periodos laborados para ese momento, no podían computarse a efectos de reconocer una pensión de vejez”. En efecto, “la obligación de aprovisionar recursos para, a futuro, entregarle al ISS el valor de un cálculo actuarial, solo nació con el artículo 33, literal c, de la Ley 100 de 1993”, que impuso el deber respectivo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad” a la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social (23 de diciembre de 1993). La Corte Constitucional declaró exequible la referida disposición, en la Sentencia C-506 de 2001, recordando que: (i) La obligación pensional “no existía con anterioridad y si se impusiera, vía legislativa, ello infringiría el principio de la irretroactividad de la ley en el tiempo”.

(ii) “Históricamente, el empleador no tenía obligación alguna ni de afiliar ni de cotizar en favor de un trabajador durante lapsos en los que, por falta de cobertura de la entidad de previsión social, no había sido compelido a ello”. Así, no hay lugar a “obligar al empleador a responder por unos aportes que dejó de hacer, no por capricho, sino por ausencia de prescripción legal”, máxime cuando el 7 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-506 de 2001, C-1024 de 2004, T-719 de 2011, T-814 de 2011, T-890 de 2011 y T-020 de 2012; y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencias del 15 de julio de 1994, rad. 6681; del 18 de abril de 1996, rad. 8453; del 24 de febrero de 1998, rad. 10339; del 9 de junio de 2000, rad. 13347; del 31 de enero de 2003, rad. 18999; del 24 de noviembre de 2006, rad. 27475; del 4 de junio de 2008, rad. 28479; y del 10 de julio de 2012, rad. 39914. 5 artículo 20 del Decreto 2665 de 1988, invalidaba la afiliación de quien no había sido llamado para tal efecto. Tesis 2: Inexistencia de obligación de empleador con deber judicial de protección al trabajador8 “Si bien no existía obligación legal de aprovisionamiento”, por los motivos que fundamentan la tesis 1, “una aplicación acrítica de la Sentencia C-506 de 2001 puede

derivar en una situación altamente injusta que no puede ser aceptada a la luz de la Constitución, como lo es que un trabajador pierda un periodo laborado y por ello no logre acceder a la pensión de vejez”. Entonces, partiendo de “reconocer que de la normatividad que regula la materia no se desprende el deber de cotizar por tiempos previos al llamamiento del ISS (…), en aplicación de los principios de solidaridad y de equidad”, el juez “debe examinar si es del caso exigir de la empresa, que ha cumplido con lo ordenado, prestaciones adicionales en orden a conseguir que el empleado no pierda su esfuerzo laboral y acceda al derecho pensional”. Tesis 3: Existencia de obligación de empleador9 “Las empresas, aun cuando no habían sido llamadas por el ISS para cotizar en favor de sus empleados, sí mantenían, por mandato literal de las leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, la obligación de aprovisionar los recursos necesarios para que estos fueran tenidos en cuenta al momento de reconocer la pensión de vejez”. En consecuencia, “es necesario que los tiempos trabajados, y no cotizados cuando no existía cobertura del sistema de pensiones, sean habilitados a través de un cálculo actuarial a cargo del empleador”. Para el efecto, se debe aplicar lo dispuesto en la parte final del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2002, en donde se indica que “el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del

trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. En punto de ello, se argumenta que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1991, que limita las obligaciones pensionales de los empleadores en el tiempo, se debe “inaplicar, por inconstitucional”, ya que desconoce los principios de la seguridad social (art. 48 C.P.). Al respecto, se resalta que es procedente la excepción de inconstitucionalidad, porque si bien dicha norma fue objeto de pronunciamiento en la Sentencia C-506 de 2001, lo cierto es que la Corte analizó un cargo que giraba en torno al principio de igualdad (art. 13 C.P.), pero no uno relacionado con la seguridad social. Sobre el particular, si bien la Procuraduría advierte que la tesis 1 se fundamenta en providencias anteriores al año 2012, lo cierto es que las tesis 2 y 3 sí 8 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-492 de 2013, T-681 de 2013, T-937 de 2013, T-435 de 2014 y T-281 de 2020. 9 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-784 de 2010, T-712 de 2011, T-549 de 2012, T-518 de 2013, T-770 de 2013, SU-769 de 2014, T-469 de 2015, T-714 de 2015, T-207A de 2018, y T-429 de 2018; y Cfr. Corte

Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencias del 16 de julio de 2014, rad. 41745; del 24 de septiembre de 2014, rad. 45107; del 20 de octubre de 2015, rad. 43182; del 24 de febrero de 2016, rad. 57129; del 2 de marzo de 2016, rad. 45209; del 27 de abril de 2016, rad. 42776; del 6 de septiembre de 2017, rad. 51461; del 20 de septiembre de 2017, rad. 42786; del 15 de noviembre de 2017, rad. 45477; y, la más reciente, del 20 de enero de 2020, rad. 69610. 6 encuentran sustento en fallos recientes (2020), lo que impide afirmar que no existe una interpretación judicial consistente de la norma demandada que pueda ser objeto de control de constitucionalidad. Ciertamente, aunque las dos tesis vigentes (2 y 3) tienen como semejanza que bajo su amparo se busca el reconocimiento de la pensión del trabajador, lo cierto es que su fundamentación es antagónica. Ello, porque en la postura 2 se niega que existiera una obligación de los empleadores de aprovisionar para suplir una futura jubilación antes de 1993, justificando el pago parcial de aportes en los principios superiores de solidaridad y equidad; y, en cambio, en la posición 3 se invoca un deber legal de contribuir originado en 1945, que debe ser acatado sin excepción con el pago total de la cotización correspondiente. Ahora, como la demanda parte del presupuesto de que existe una interpretación judicial pacífica de la norma, cuando lo cierto es que incluso concurren tesis

opuestas, los argumentos del actor carecen de certeza, pues se fundamentan en un entendimiento subjetivo de la disposición legal10. En efecto, si se parte de las dos interpretaciones judiciales no cuestionadas por el actor (tesis 1 y 2), los cargos de la demanda carecen de lógica, porque en ellas se acepta que antes de la Ley 100 de 1993 no existía una obligación general de aprovisionar los dineros correspondientes a los aportes de pensión para su posterior pago al fondo respectivo y, por ello, no tendría razón de ser una discusión en torno a exigirle al legislador que fijara los elementos del tributo o que consagrara tratos diferenciados entre los empleadores conforme se propone en la demanda. Además, si en mérito de la discusión se ignorara la referida discrepancia jurisprudencial y se prosiguiera con el análisis de constitucionalidad de la interpretación judicial cuestionada por el accionante (tesis 3), en primer lugar, la Procuraduría advierte que no son claras las razones por las que se afirma que existe un cobro retroactivo de la contribución parafiscal. Específicamente, el precedente judicial cuestionado tiene como fundamento de la obligación pensional lo dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 90 de 1946, de las cuales se infiere que desde la fecha de expedición de las mismas existe un deber de los empleadores aprovisionar los recursos necesarios para que estos fueran tenidos en cuenta al momento de reconocer la pensión de vejez. En este sentido, por tratarse de una contribución parafiscal existente desde 1945, la norma demandada constituye una simple disposición instrumental que busca

facilitar la transición hacía el nuevo modelo de seguridad social universal11, la cual 10 La Corte Constitucional ha señalado que “la certeza de las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad, tiene que ver con que los cargos se dirijan contra una proposición normativa “real y existente”. Esto es, que esté efectivamente contenida en la disposición acusada y no sea inferida por el demandante, implícita o construida a partir de normas que no fueron objeto de demanda. La certeza exige que la norma que se acusa tenga un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto” (Sentencia C-243 de 2012). 11 En punto de ello, en la Sentencia T-492 de 2013, se recordó que “en desarrollo de los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad que rigen la seguridad social y que fueran acogidos por el Constituyente de 1991, el legislador, con la expedición de la Ley 100 de 1993, pretendió superar la desarticulación entre los distintos modelos y regímenes pensionales, creando un sistema integral y general de pensiones, que permite la acumulación de tiempos y semanas trabajadas, y genera relaciones recíprocas entre las distintas entidades 7 no contempla una nueva obligación y, por ende, no debía referirse a la base gravable o la tarifa del tributo, como equivocadamente lo pretende el demandante. En segundo lugar, para el Ministerio Público son insuficientes los argumentos del accionante para sostener que se configura una omisión legislativa en relación con el trato dado a los empleadores, porque ignora que antes de la Ley 100 de 1993, coexistían múltiples modelos de jubilación12, que imponían diferentes obligaciones,

las cuales podían depender de la calidad de la empresa, el número de sus trabajadores, el sector económico del que hacía parte o su ubicación geográfica13. Lo anterior, constituye una carencia de fundamentación de los reproches de constitucionalidad, que, dado el carácter rogado del control de constitucional, no puede ser suplida por los intervinientes o por la Corte y, en consecuencia, impone la adopción de un fallo inhibitorio. Al respecto, “no sobra recordar que un fallo inhibitorio, lejos de afectar la garantía de acceso a la administración justicia, constituye una herramienta idónea para preservar el derecho político y fundamental que tienen los ciudadanos de interponer acciones públicas en defensa del Texto Superior, al tiempo que evita que la presunción de constitucionalidad que acompaña al ordenamiento jurídico sea objeto de reproche a partir de argumentos que no suscitan una verdadera controversia constitucional”14.

IV. Solicitud Por las razones expuestas, el Ministerio Público le solicita a la Corte Constitucional que profiera un fallo INHIBITORIO en relación con la demanda de la referencia.

Atentamente, MARGARITA CABELLO BLANCO Procuradora General de la Nación administradoras de pensiones con los fines de aumentar su eficiencia ejecutiva y de ampliar su cobertura”. 12 En concreto, “coexistían dos grandes modelos de seguridad social en pensiones y varios sistemas que se enmarcan dentro de aquellos, los cuales funcionaban independientemente, con lógicas distintas y tenían formas de financiación propias. Ciertamente, un primer modelo se caracterizaba por la obligación del empleador de garantizar el riesgo de vejez de sus trabajadores a través del reconocimiento de una pensión de

jubilación, siempre y cuando se acreditará un determinado tiempo de servicio, y el segundo se basó en un sistema de aportes en el cual se debían realizar cotizaciones de manera exclusiva a una administradora pública o privada, que reconocería una mesada periódica al momento de cumplirse con cierta edad y número específico de contribuciones” (Sentencia T-492 de 2013). 13 De igual manera, en la demanda no se tiene en cuenta que a efectos de facilitar la subrogación paulatina de la pensión de jubilación a cargo de los empleadores, se desarrollaron una serie de disposiciones reglamentarias, entre las que sobresalen, los decretos 2663 de 1950, 3041 de 1966 y 433 de 1971, en los cuales se estableció que la cobertura sería gradual según las decisiones del Instituto de Seguros Sociales, en razón a la aplicación de ciertas variables, como lo fueron: “(a) las actividades y regiones, (b) las categorías de las empresas, (c) el orden de prelación de los riesgos que se asumieron, (d) las etapas para la organización de los servicios restantes, (e) las zonas geográficas, (f) los sectores de la población económicamente activa, (g) la edad de los habitantes, (h) las posibilidades financieras, (i) el grado de las necesidades de la población, (j) el mejor empleo de los elementos humanos, técnicos y materiales, y (k) los programas nacionales de desarrollo de servicios de salud, económicos y sociales” (Corte Constitucional, Sentencia T-492 de 2013). 14 Corte Constitucional, Sentencia C-069 de 2019. 8

Proyectó: Valentina Fajardo Gómez – Asesora Grado 19.

Aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales.

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