PGN - ACCIONES POPULARES - Finalidad según la jurisprudencia

ACCIÓN POPULAR-Omisión para reubicar a 16 familias en el proyecto de vivienda gratuita adelantado por el Ministerio de Vivienda ACCIONES POPULARES-Finalidad según la jurisprudencia Conforme a lo indicado por la jurisprudencia que la H. Corporación ha elaborado en relación con la finalidad de las acciones populares, se tiene que su finalidad es la protección de derechos colectivos cuando se presente alguna de las hipótesis que señala la Ley como habilitantes para incoar la acción popular; ha señalado la jurisprudencia de esa Alta Corporación: DERECHO COLECTIVO-Definición También ha definido el derecho colectivo como aquel que recae sobre una comunidad entera a diferencia del individual, que es el que recae sobre una persona determinada. CARGA DE LA PRUEBA-Corresponde al demandante Es evidente que no basta con indicar que determinados hechos violan los derechos e intereses colectivos para que se tenga por cierta su afectación o vulneración; el demandante tiene la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos de sus alegaciones, afirmación que tiene como fundamento lo prescrito en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 que dispone lo siguiente: Conforme a lo expuesto se entiende que le corresponde al actor probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de la amenaza o la vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección se pretende con la acción CARGA DE LA PRUEBA-En acciones populares DERECHOS COLECTIVOS-No existe vulneración a los derechos colectivos conforme las pruebas allegadas Por lo anterior considera esta Delegada que la decisión del Tribunal Administrativo debe ser confirmada en cuanto lo previsto en el numeral primero de negar las

pretensiones de reubicación de las familias que hacen parte de las urbanización “Alpes del sur” por no existir una vulneración a los derechos colectivos conforme a las pruebas allegadas que acredite la existencia de inestabilidad de los terrenos donde se encuentra ubicada la urbanización y que por ende conlleve su traslado a otro sector del Municipio.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C. 15 de septiembre de 2016 Concepto Número 0126 Señores

H. Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera M.P. Dr. Maria Elizabeth Garcia Gonzalez

E. S. D.  Referencia: Expediente número: 19001-23-33-000-2013-00368-01

Actor: Socorro Solano Rodriguez y otros.

Accionado: Municipio de Popayán y otros.  Asunto: Apelación de la providencia del 14 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda y sus pretensiones Los habitantes del barrio “Los Alpes del Sur” del municipio de Popayán de la comuna 7, actuando por intermedio de apoderada judicial, formularon acción popular ante el Tribunal Administrativo del Cauca, la cual comprendió a las siguientes entidades: i) Alcaldía municipal de Popayán – Consejo Municipal de

Gestión de Riesgo y Desastres; ii) Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio,, iii) Corporación Autónoma Regional del Cauca; iv)Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIENDA, con el propósito de que se les protejan los derechos colectivos: i)Goce de un ambiente sano, ii)moralidad administrativa iii)seguridad y salubridad pública iv) acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública v) seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollo urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada, dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Hechos El supuesto fáctico de la pretensión de la acción popular incoada en consideración de esta Agencia del Ministerio Público está relacionado con la omisión por parte de la alcaldía municipal de Popayán y consejo municipal de Gestión de Riesgo y Desastres, para reubicar las 16 familias del barrio “los Alpes del sur” en el proyecto de vivienda gratuita adelantado por el Ministerio de Vivienda en esa ciudad; toda vez que el terreno presenta problemas de inestabilidad de ladera disparados por la acción del agua lluvia, de lo cual se evidencia una formación de agrietamientos, inclinación de las bases sobre las cuales reposan las viviendas debilitando la estructura de las mismas.

Derechos colectivos cuya protección se reclama El actor indicó como derechos colectivos conculcados y reclama su protección en relación con los siguientes:  goce de un ambiente sano;  moralidad administrativa;  seguridad y salubridad pública;  acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública;;  la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollo urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de calidad de los habitantes del barrio “ Los Alpés del Sur”. 2.- Fallo del Tribunal El a-quo en su decisión de primera instancia proferida el 14 de junio de 2016, negó las pretensiones de la demanda en lo que refiere a la reubicación de las familias que hacen parte de la urbanización “Alpes del Sur” conforme con la prueba técnica practicada por los ingenieros de la Universidad del Cauca, en donde se establece

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co que el terreno donde se encuentra localizada la urbanización “Los Alpes del Sur” presenta una condición estable, sin que se detecte alguna amenaza de deslizamiento que derive un riesgo inminente para las familias que habitan el lugar. Considera el Tribunal de instancia, que si bien no se puede predicar una vulneración o amenaza a los derechos colectivos reclamados por la accionante,

las familias que conforman la urbanización “Los Alpes del Sur”, fueron incluidas en el censo de la población por la ola invernal del 2011 y calificados como potenciales beneficiarios para acceder al programa de vivienda “Valle del Ortigal” sin que una vez consolidado el censo de las personas afectadas realizado en el 2014, hayan accedido a dicho beneficio. Así las cosas, ordena al municipio de Popayán,- Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de desastres, que dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la sentencia, adelante los trámites pertinentes con el fin de evaluar las condiciones actuales de las familias ubicadas en la urbanización “Alpes del Sur” para actualizar el censo de las personas afectadas. Precisó que una vez cumplido lo anterior, se ordena al municipio de Popayán, al Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio y al Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIENDA, que dentro de los tres (3) y frente a las cuales persista la condición de vulnerabilidad acreditadas en el censo realizado en el 2014, accedan en forma prioritaria al proyecto de vivienda “Valle del Ortigal” o a otro proyecto de similar naturaleza siempre y cuando cumplan con los requisitos. Indicó que los habitantes de “Alpes del Sur “no podrán obtener doble beneficio, es decir que quienes decidan construir sus viviendas en los terrenos donde se encuentra asentada dicha urbanización, no podrán ser beneficiarios de dicha reubicación.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955

Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Así mismo declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Corporación Autónoma Regional del Cauca CRC, al considerar que no es responsable de la vulneración de los derechos colect6ivos.

3. Recurso de apelación El apoderado judicial del municipio de Popayán, solicita revocar la sentencia del 14 de junio del 2016 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca por considerar que en el proceso no se evidencia ni se prueba la vulneración a los derechos de un ambiente sano y moralidad administrativa.

Considera que si bien la licencia de construcción fue otorgada por la Curaduría Urbana No 2 en el año 2007 estos terrenos estaban catalogados según el artículo 57 del POT como “áreas con amenaza de media baja por deslizamiento”, razón por la cual las personas que iban a urbanizar estas zonas debían tener en cuenta esta situación, por lo tanto no es posible endilgarle responsabilidad a la administración Manifiesta que en cuanto al programa de vivienda gratuita que maneja el Ministerio de Vivienda, Cultura y Territorio y el Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIENDA, conlleva a unas condiciones para sus postulantes, condiciones que no cumplieron muchos de los demandantes, por lo tanto no ingresaron en debida forma a los programas conforme a lo establecido en la Ley 3 de 1991, Ley 1537 de 2012 y decreto 1291 de 2012 reglamentario de la Ley 1537 de 2012. Así mismo considera que el obligado a brindar el beneficio de vivienda gratuita es el departamento administrativo para la prosperidad social y el fondo de vivienda ,

el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio y no el municipio de Popayán. El apoderado judicial del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, solicita revocar la providencia del 14 de junio de 2016 en lo que concierne a los numerales 4 y 5 , sustituyendo al Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio de la obligación establecida por la entidad competente en el asunto, de acuerdo con las funciones

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co y competencias establecidas por los artículos 311 y 365 de la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el decreto 3571 de 2011. Manifiesta que de acuerdo con el numeral 7 del artículo 313 de la Constitución Política, corresponde a los concejos municipales reglamentar los usos de suelo, competencia que ejerce a través de la adopción de los planes de ordenamiento territorial. Así mismo considera la apoderada, que de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 9 de 1989, es obligación de los municipios a través del alcalde prevenir y mitigar el riesgo de desastre en su jurisdicción. La apoderada del Fondo Nacional de Vivienda –FONVIVIENDAreitera la falta de legitimación en la causa por pasiva, solicita sustituir a -FONVIVIENDAde la obligación establecida , por la entidad competente en el asunto.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procede este Despacho a emitir el concepto que corresponde en la presente acción popular. Conforme a lo indicado por la jurisprudencia que la H. Corporación ha elaborado en relación con la finalidad de las acciones populares, se tiene que su finalidad es la protección de derechos colectivos cuando se presente alguna de las hipótesis que señala la Ley como habilitantes para incoar la acción popular; ha señalado la jurisprudencia de esa Alta Corporación: «Las acciones populares tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro, agravio o daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas. Se caracterizan por poseer un carácter altruista pues mediante su ejercicio se busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico para la rápida y sencilla protección de los

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co referidos derechos, cuya amenaza o vulneración, así como la existencia del peligro, agravio o daño contingente, deben probarse necesariamente para la procedencia del amparo. Se tienen entonces como supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares, los siguientes: A) Una acción u omisión de la parte demandada. B) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio

de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y C) La relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses».1 También ha definido el derecho colectivo como aquel que recae sobre una comunidad entera a diferencia del individual, que es el que recae sobre una persona determinada. “El derecho colectivo, ha dicho la sala, no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen, el derecho colectivo es aquel que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada” Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deban estar establecidos. La acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o la violación a derechos o intereses colectivos.. La Sala ha expresado que el derecho colectivo no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de vaios sujetos, ni porque se sumen”. Es evidente que no basta con indicar que determinados hechos violan los derechos e intereses colectivos para que se tenga por cierta su afectación o 1 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera – Consejero Ponente Dr. Marco Antonio Velilla Moreno - 30 de junio de2011 - Radicación número: 50001-23-31-000-2004-00640-01(AP) Actor: Iván Orlando

Briceño y otro - Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos –Ecopetrol – y otro

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co vulneración; el demandante tiene la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos de sus alegaciones, afirmación que tiene como fundamento lo prescrito en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 que dispone lo siguiente: ARTICULO 30. CARGA DE LA PRUEBA. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella. En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos. Conforme a lo expuesto se entiende que le corresponde al actor probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de la amenaza o la vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección se pretende con la acción Sobre la carga de la prueba en acciones populares, la H. Corporación en

jurisprudencia ya citada ha señalado que: “...la Sala considera importante anotar, que la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado. Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co “Dado que los actores no demostraron de ninguna manera el supuesto hecho que generaba la violación de los derechos colectivos (...) confirmará la Sala la sentencia proferida por el tribunal de instancia.”1 (resaltado fuera de texto). Continúa la H. Corporación diciendo: “Con fundamento en lo anterior la procedencia de la acción popular se sujeta a que, de los hechos de la demanda se pueda deducir siquiera sumariamente una amenaza a los derechos colectivos, entendidos estos como intereses de

representación difusa, en la medida en que su titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas, la obligación de que la acción se dirija contra persona natural o jurídica o autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza o viola el interés colectivo, requisito este último que requiere que la acción u omisión sea probada por el actor, o que del acervo probatorio obrante en el expediente el juez pueda deducir la vulneración del o de los derechos colectivos pues de lo contrario no puede ni podrá dar orden alguna tendiente proteger y la normalización de una situación que pueda ser protegida con la expedición de la sentencia producto de la acción popular. La carga de la prueba le impone al actor popular el deber de precisar y probar los hechos de los cuales estima la amenaza o vulneración de los derechos colectivos alegados en la demanda”.2 La apreciación hecha por la accionante de los derechos colectivos vulnerados y consagrados en el numeral 4 de la Ley 472 de 1998, si bien menciona los siguientes: literales. a) El goce de un ambiente sano, b) La moralidad administrativa, g) La seguridad y salubridad pública, h) El acceso a una infraestructura de servicios que garanticé la salubridad pública, i) derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente m) La realización de las construcciones edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia de la calidad de vida de los habitantes. La argumentación propuesta en la demanda solamente refiere a la situación de vulnerabilidad y riesgo en que se encuentran los residentes de la urbanización “Alpes del Sur”, ante una eventual inestabilidad de

las laderas por acción del agua lluvia formando agrietamiento, inclinación de las bases sobre las cuales reposan las viviendas, asentamientos y debilitación de su estructura, situación que correspondería al derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. 2 Sentencia op sic pie de página 1.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Sobre la condición de los terrenos como lo señala el ad quo, bajo la intervención de los peritos y de declaraciones obrantes en el proceso estos inicialmente en la licencia de construcción se indica que se encuentran en zonas de amenaza con medio bajo de deslizamiento las cuales requieren obras de contención “en los taludes próximos a la cimentación de las viviendas con el fin de garantizar que no se arrastre el material de cimentación en épocas invernales”. Actividades que debieron realizar los constructores de la urbanización tal como la manifiesta el apoderado del Municipio de Popayán en la apelación al señalar ”las condiciones de riesgo se deben a las omisiones de ellos como urbanizadores de haber tenido en cuenta las recomendaciones incluidas dentro de la licencia de contracción y el POT municipal de Popayán”. Por lo anterior considera esta Delegada que la decisión del Tribunal Administrativo debe ser confirmada en cuanto lo previsto en el numeral primero de negar las pretensiones de reubicación de las familias que hacen parte de las urbanización “Alpes del sur” por no existir una vulneración a los derechos colectivos conforme a

las pruebas allegadas que acredite la existencia de inestabilidad de los terrenos donde se encuentra ubicada la urbanización y que por ende conlleve su traslado a otro sector del Municipio. Sobre la decisión de amparo prevista por el a quo en el numeral segundo, y los numerales subsiguientes, considera esta Delegada que debe ser confirmada, en las condiciones allí señaladas en que se reconozca los beneficios a las familias de la urbanización “Alpes del sur” calificadas en el censo del año 2014 siempre y cuando acrediten los requisitos para ser beneficiarios del programa como personas afectadas por la ola invernal, reconocidos por parte de las autoridades locales y nacionales competentes. De los HH.MM.

JUAN CLÍMACO JIMÉNEZ CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado JCJC/dmlo

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