PGN - ACTIVIDAD PELIGROSA - Jurisprudencia de la corte suprema de justicia

FUERO DE ATRACCIÓN-Alcances de la figura/FUERO DE ATRACCIÓNJurisprudencia del Consejo de Estado. La jurisdicción contencioso administrativa resulta competente por conexidad para conocer las acciones u omisiones de particulares cuando además se ha demandado a una entidad pública respecto de la cual, desde la presentación de la demanda se evidencia, tras una análisis razonable que pueda resultar responsable. Contrario a lo que afirma el Tribunal, el hecho que la entidad pública demandada resulte absuelta no implica per se que esta jurisdicción no pueda resolver respecto de las pretensiones formuladas contra los particulares, ya que la competencia por atracción se mantiene y con fundamento en los principios de celeridad y economía procesal deberá entrar a resolver sobre el litigio puesto a su consideración. El juez de primera instancia al momento de resolver sobre la admisión de la demanda, debe proceder a realizar el aludido juicio sobre la seriedad de la vinculación de la entidad o entidades sujetas al control del juez de lo contencioso administrativo. FALLA PROBADA-Responsabilidad por la atención médica/FALLA PROBADAJurisprudencia del Consejo de Estado El régimen de responsabilidad en casos de daños ocasionados en el ejercicio médico es el subjetivo de falla probada Se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante con las consecuencias probatorias que le son propias, aquél de conformidad con el cual deberá estructurarse la responsabilidad del Estado, con lo cual ésta solamente podrá resultar comprometida como consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad demandada, de alguna

obligación legal o reglamentaria, de suerte que sea dable sostener que la mencionada entidad cumplió insatisfactoria, tardía o ineficientemente con las funciones a su cargo o las inobservó de manera absoluta. De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales la parte actora deberá acreditar el daño y que éste se produjo como consecuencia de una acción u omisión del servicio médico. Del análisis de los medios de juicio aportados al plenario se observa que los demandantes no probaron la falla del servicio médico, sino que, por el contrario, se acreditó en el proceso que la atención brindada al paciente fue oportuna y conforme a la lex artis. ACTIVIDAD PELIGROSA-Régimen de responsabilidad/ACTIVIDAD PELIGROSA-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Jurisprudencialmente de modo reiterado se tiene adoptado como criterio hermenéutico el de encuadrar el ejercicio de las actividades peligrosas bajo el alero de la llamada PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co presunción de culpabilidad en cabeza de su ejecutor o del que legalmente es su titular, en condición de guardián jurídico de la cosa La parte actora tiene la carga de demostrar que el daño fue el resultado del ejercicio de una actividad peligrosa y quien ocasiona ese daño sólo puede exonerarse con la acreditación de caso fortuito, fuerza mayor o la culpa exclusiva de la víctima. Se presume

la culpa respecto del que ejecuta la acción o “del que legalmente es su titular, en condición de guardián jurídico de la cosa”. Se reitera que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, existe “presunción de culpabilidad en cabeza de su ejecutor o del que legalmente es su titular, en condición de guardián jurídico de la cosa”, y que la víctima no está obligada a probar quién tuvo la responsabilidad en el hecho causante del daño padecido cuyo resarcimiento reclama por la vía judicial, circunstancia que se explica de la situación que se desprende de la carga que la sociedad le impone a la persona que se beneficia o se lucra de ella y no por el riesgo que se crea con su empleo. Ni el conductor del vehículo, ni la Empresa a la que estaba afiliado, que se lucra del servicio del bus, demostraron causa extraña en la ocurrencia del daño, por lo que aquél le resulta imputable, toda vez que se probó que el hoy fallecido resultó lesionado por el choque con el automotor hecho que aceptaron tanto la víctima como el conductor del vehículo (daño y nexo causal). No obstante, se aclara, independientemente de la causa del accidente el daño es imputable a quien ejercer y se lucra de la actividad peligrosa, salvo que, lo que no sucedió en este caso, demuestre una causal de exoneración. Así las cosas, la responsabilidad por los daños sufridos resulta imputable al conductor del vehículo -ejecutor de la accióny a la empresa a la que estaba afiliado el bus de servicio público y por tanto se lucra de la actividad peligrosa-, quienes crearon el riesgo

y causaron el daño. 2 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 293 / 2010

Bogotá, D.C., 9 de diciembre de 2010.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 38.958 (660012331000 2005 00083 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: RODRIGO ANTONIO ALZATE MEJÍA y otros DEMANDADO: HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA y otros El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 14 de diciembre de 2004 (fl. 40 vto. C. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, los señores Rodrigo Alzate Mejía, en su nombre y en la menor Daniela Alzate Amaya, Luz Helena Alzate Mejía, en su nombre y en representación del menor Kenny David Alzate Mejía y como curadora de Elkin Alzate Mejía (fl. 15 vto. C. 2 pruebas); Juan Carlos Alzate Mejía, en su nombre y en

representación de la menor Luisa María Alzate Mejía; Luz Dary Alzate Mejía, Luis Alberto Alzate Mejía y Wilson Alzate Mejía, todos en calidad de herederos de los señores Iván Camilo Alzate Mejía y Juan Bautista Alzate López, a través de apoderado demandaron al Hospital Universitario San Jorge de Pereira ESE, a la sociedad Expreso Trejos Ltda y a Guillermo Antonio Tovar Mosquera, para que se les declara responsables de los daños y perjuicios causados por la muerte del señor Iván Camilo Alzate Mejía, ocurrida el 21 de diciembre de 2002. 3 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Solicitaron se indemnizaran los perjuicios morales a favor de las dos sucesiones (los perjuicios que sufrió Iván Camilo por las lesiones, hasta y durante la atención médica y todo el proceso que vivió concientemente como paso previo a la muerte y los perjuicios que sufrió el señor Juan Bautista Alzate López por las lesiones y posterior muerte de su hijo Iván Camilo) y de cada uno de los actores y perjuicios materiales a favor de Elkin Alzate Mejía, a quien su hermano le ayuda con una suma mensual. Se adujo que el 9 de diciembre de 2002 Iván Camilo Alzate se desplazaba en bicicleta por la avenida Simón Bolívar, del Municipio de Dosquebradas, a las 12:

10 hrs., cuando fue arrollado por un bus afiliado a la empresa Expreso Trejos Ltda que se desplazaba con exceso de velocidad, conducido por el señor Guillermo Tovar Mosquera; aquél fue traslado al Hospital de Santa Mónica de Dosquebradas y por la gravedad de las lesiones remitido al Hospital Universitario San Jorge de Pereira, y luego de un penoso proceso falleció el 21 de diciembre de 2002. 1.2. Contestación de la demanda.- Las entidades demandadas contestaron la demanda: La sociedad Expreso Trejos Ltda., contestó la demanda a través de apoderado constituido por su representante legal (fls. 67 a 70 y 72 a 77 C. 1). Propuso como excepciones: a) exoneración de responsabilidad con fundamento en el inciso quinto del Art. 2347 del C.C.; b) carencia total de culpa de expreso Trejos e inexistencia de responsabilidad por riesgo creado; c) excepción genérica; d) inexistencia de pruebas que demuestran la relación causal; e) inexistencia de elementos que configuran la responsabilidad civil extracontractual. E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira (fls. 79 a 91 C. 1). Propuso como excepciones: a) inexistencia de responsabilidad de acuerdo con la ley; b) inexistencia del vínculo causal entre la conducta del Hospital Universitario San Jorge de Pereira y la muerte del señor Iván Camilo Alzate Mejía como eximente de responsabilidad; c) No siempre se encuentra comprometida la responsabilidad estatal cada vez que el particular resulta lesionado; y d) culpa exclusiva de un tercero El señor Guillermo Antonio Tovar (fls. 208 a 213 C. 1 parte 2), por medio de curador

4 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co ad litem1 contestó la demanda en la que propuso como excepciones: a) compensación de culpas; y b) la genérica. 1.3. Llamamiento en garantía. La ESE Hospital San Jorge llamó en garantía a La Previsora S.A., compañía de seguros -sociedad de economía mixta del orden nacionalcon fundamento en la póliza 1001503, con vigencia desde el 8 de agosto de 2002 al 8 de agosto de 2003 (fls. 181 a 183 C. 1). Mediante proveído de 23 de marzo de 2007 se admitió el llamamiento y notificada la decisión, la compañía de Seguros contestó (fls. 222 a 224 y 226 a 233 C. 1 parte dos). Propuso como excepciones: a) términos, condiciones y límites de la póliza contratada; b) inexistencia de falla en el servicio; c) ausencia de responsabilidad administrativa; d) falta de causa y e) inexistencia de culpa. 1.4. Fallo de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Risaralda negó las súplicas de la demanda respecto del Hospital Universitario San Jorge y se declaró inhibida para fallar en lo relacionado con los perjuicios causados con motivo de las lesiones y posterior fallecimiento del señor Iván Camilo Alzate mejía por virtud del accidente de tránsito ocurrido el 21 de diciembre de 2002 y dispuso

el envío del expediente al Juez Civil del Circuito de Desquebradas para que diera trámite al proceso que conduzca a resolver las pretensiones formuladas contra la sociedad Expreso Trejos Ltda. y el señor Guillermo Antonio Tovar Mosquera. Señaló el a-quo que se probó el fallecimiento del señor Iván Camilo Alzate en el marco de la atención médico asistencial, pero que el daño no era imputable al Hospital porque la parte actora no se demostró que hubiera incurrido en irregularidades en cuando a la atención brindada al paciente, omitió demostrar las falencias imputadas y por el contrario, el dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal da cuenta de la adecuada y oportuna atención; y que su bien obraban otras pruebas, no existió controversia sobre la prueba pericial, ni se probo irregularidad o falla en la prestación del servicio médico asistencial. Con ello, sostuvo carecía de objeto ocuparse del llamamiento. 1 La citación enviada al señor Tovar fue devuelta por correo, situación que fue puesta en conocimiento de la parte actora, quien señaló que no consiguieron otra dirección y que se procediera al emplazamiento, el cual se ordenó por auto de 1° de marzo de 2006 y se efectuó el 26 de ese mes y año (fls. 78, 190, 192 a 195 C. 1). Por auto de 22 de agosto de 2006 se designó curador ad litem quien tomó posesión del cargo y contestó la demanda (fls. 199 a 206; 208 a 213 C. 1). 5 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co En relación con la responsabilidad de la sociedad y del señor Tovar Mosquera señaló que no podía efectuar pronunciamiento cuyo conocimiento escapaba a su jurisdicción porque no había conexión entre el accidente y la actuación de la administración. 1.5. Apelación.- Los demandantes apelaron el fallo de primera instancia. Sostuvo que había lugar a condenar a todos los demandados solidariamente a la reparación de los daños materiales e inmateriales pues todos concurrieron con la causación del daño final, porque la muerte sobrevino por la lesiones sufridas en el accidente de tránsito y la deficiente atención médica brindada al lesionado; que el hecho de no haber sido objetado el dictamen pericial no puede servir de argumento para afirmar que lo allí expuesto sea plena y única prueba. De manera subsidiaria, en el evento en que se considerara que no hubo falla sanitaria, solicitó que se condenara a los particulares vinculados al proceso en atención a que existe prueba de su responsabilidad.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Analizadas las pruebas obrantes en el proceso, encuentra este Despacho que la decisión del a-quo se deberá modificar en el sentido de proferir sentencia de fondo respecto de las pretensiones incoadas contra la empresa Expreso Trejos Ltda y el señor Guillermo Antonio Tovar Mosquera, para que se declare su responsabilidad y se condene a indemnizar los perjuicios morales probados. Se

deberá mantener la absolución de responsabilidad del Hospital San Jorge de Pereira. 2.1. Problema Jurídico. Consiste en determinar si los daños que sufrieron los actores resultan imputables a la empresa Trejos y al conductor por el accidente de tránsito y al Hospital San Jorge de Pereira por la falta de atención y cuidado en al atención al paciente Iván Camilo Alzate. Además, como se plantea en la apelación, se requiere precisar el alcance de la competencia determinada por el fuero de atracción, en el evento en que no procede condena contra la entidad estatal. 2.2. Fuero de atracción. La jurisdicción contencioso administrativa resulta competente por conexidad para conocer las acciones u omisiones de particulares 6 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co cuando además se ha demandado a una entidad pública respecto de la cual, desde la presentación de la demanda se evidencia, tras una análisis razonable que pueda resultar responsable. Contrario a lo que afirma el Tribunal, el hecho que la entidad pública demandada resulte absuelta no implica per se que esta jurisdicción no pueda resolver respecto de las pretensiones formuladas contra los particulares, ya que la competencia por atracción se mantiene y con fundamento en los principios de celeridad y economía procesal deberá entrar a resolver sobre el litigio puesto a su consideración. En este caso, de conformidad con la demanda, las pretensiones y los hechos, se

imputó responsabilidad tanto a la Empresa Social del Estado como a los particulares por acciones y omisiones en que habrían incurrido cada uno de ellos, las cuales, en criterio del actor, confluyeron en la producción del resultado dañoso que se inició con el accidente de tránsito y continuó y concluyó con una supuesta falla en el servicio médico. Esa situación fáctica determinó la competencia por fuero de atracción, tal como lo decidió el Tribunal de primera instancia al evaluar la demanda para su admisión y al no decretar la nulidad procesal por auto de 14 de diciembre de 2006 (fls. 25 a 27 C. 3). En ese orden de ideas no es factible omitir un pronunciamiento de fondo respecto de los particulares demandados, pese a que resultare absuelta la ESE Hospital San Jorge de Pereira. La SECCION TERCERA, en sentencia de 29 de agosto de 2007. Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00670-01(15526), precisó sobre esta figura: “2.2. Sobre el factor de conexión como criterio determinante de la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del proceso cuando uno de los demandados es una persona natural o jurídica de derecho privado. (…) Sin embargo, en relación con el factor de conexión el cual, como se advierte, es el que da lugar a la aplicación del denominado “fuero de atracción” la Sala estima oportuno destacar que su operatividad resulta procedente siempre y cuando desde la formulación de las pretensiones y la presentación del soporte probatorio de las mismas en el libelo contentivo de la demanda,

pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la 7 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co entidad o entidades públicas demandadas, por cuya implicación en la litis resultaría competente el juez administrativo, sean efectivamente condenadas. Tal circunstancia es la que posibilita al mencionado juez administrativo adquirir y mantener la competencia para fallar el asunto en lo relativo a las pretensiones enderezadas contra aquellos sujetos no sometidos a su jurisdicción fuero de atracción, incluso en el evento de resultar absueltas, por ejemplo, las personas de derecho público, igualmente demandadas, cuya vinculación a la litis determina que es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la llamada a conocer del pleito, atendidos los otros cuatro factores atributivos de competencia recién referidos. (…) Suscribe la Sala, por tanto, lo afirmado por la jurisprudencia de la Corporación en el siguiente sentido: «(…). La operancia del fenómeno, sin embargo, no puede quedar librado (sic) a la libérrima voluntad del demandante, de modo que seleccione, a su antojo, las entidades demandadas escogiendo, de esa manera, la jurisdicción que más le conviene para que le resuelva el asunto. Es menester, como lo ha reiterado la sala, que la vinculación de tales entidades al proceso tenga fundamento serio,

es decir que, en la demanda, se invoquen acciones u omisiones que, razonablemente, conduzcan a pensar que su responsabilidad pueda quedar comprometida. De otra manera, se tratará de una vinculación carente de todo sustento y con el sólo propósito de variar la jurisdicción legal, conducta que no puede ser recibida por el juez administrativo y por ningún juez» (subrayas fuera del texto original)2. Lo dicho supone destacar la trascendencia de la valoración que, en el referido sentido, se encuentra obligado a efectuar el juez de primera instancia al momento de resolver sobre la admisión de la demanda, instante procesal en el cual debe proceder a realizar el aludido juicio sobre la seriedad de la vinculación de la entidad o entidades sujetas al control del juez de lo contencioso administrativo, como quiera que tal sería el lugar el auto admisorio o inadmisorio de la demanda en el cual, idealmente, debería señalarse a la parte actora quien es, de todas formas, la responsable última de la elección del cauce procesal a través del cual decide someter sus litigios a la jurisdicción si resulta viable la aplicación del tantas veces mencionado fuero de atracción.” (Subrayas con negrilla fuera del texto) Los actores en la demanda exponen argumentos fácticos y jurídicos para imputar la responsabilidad tanto a la ESE como a la sociedad y al conductor del vehiculo, que determinaron la decisión de aplicar en el caso el fuero de atracción por “el juez de primera instancia al momento de resolver sobre la admisión” de la demanda y por consiguiente se mantiene la competencia para decidir el litigio,

aunque proceda liberar de responsabilidad a la entidad pública. 2 (pie de página de la cita)Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de marzo treinta (30) de dos mil uno (2001); Consejero ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié; Radicación número: 2500023-27-000-2000-0668-01(11687). En el mismo sentido, véase el salvamento de voto suscrito por el Consejero Alier Eduardo Hernández Enríquez, a la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de fecha seis (6) de julio de dos mil cinco (2005); Consejera Ponente: Maria Elena Giraldo Gómez; Expediente: 15260. 8 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co 2.3. De la responsabilidad De los medios de prueba allegados –en original o fotocopia autenticada Art. 254 CPC-, se tiene: 2.3.1. Daño. La muerte del señor Iván Camilo Alzate Mejía se acreditó con el registro civil de defunción, que indica que el deceso se produjo el 21 de diciembre de 2002 (fl. 22

C. 2). 2.3.2. Título de Imputación. 2.3.2.1. Responsabilidad por la atención médica.

El régimen de responsabilidad en casos de daños ocasionados en el ejercicio médico es el subjetivo de falla probada,

“2.2. Régimen jurídico aplicable a los supuestos en los cuales se reclama el reconocimiento de responsabilidad extracontractual del Estado, ocasionada por los daños causados por razón de las actividades médico-asistenciales. La determinación del régimen jurídico aplicable en eventos en los cuales se discute la responsabilidad extracontractual del Estado derivada del despliegue de actividades médico-asistenciales no ha sido pacífica en la jurisprudencia, como quiera que paralelamente a la postura que ha propendido por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición por lo demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallos de acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada. Así pues, de la aceptación —durante un significativo período de tiempo— de la aplicabilidad de la tesis de la falla del servicio presunta a este tipo de casos por entender más beneficioso para la Administración de Justicia que en lugar de someter al paciente a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, se impusiese a éstos —por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido — la carga de atender a los cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan por los accionantes3, posteriormente se pasó al entendimiento de acuerdo con el cual el planteamiento en mención condujo a que en todos los litigios 3 (pie de página de la cita) Especialmente a partir de la unificación de criterios en torno al tema, la cual tuvo lugar con la

sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández, referida, junto con toda la evolución hasta entonces evidenciada en relación con este tipo de asuntos, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992; Expediente 6754; Actor Henry Enrique Saltarín Monroy. 9 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exigiese, a las entidades públicas demandadas, la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad, cuando en realidad “… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”4. Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración

de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante5, por manera que será el régimen de la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, aquél de conformidad con el cual deberá estructurarse la responsabilidad del Estado6, con lo cual ésta solamente podrá resultar comprometida como consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad demandada, de alguna obligación legal o reglamentaria, de suerte que sea dable sostener que la mencionada entidad cumplió insatisfactoria, tardía o ineficientemente con las funciones a su cargo o las inobservó de manera absoluta, título jurídico subjetivo de imputación cuyos elementos han sido descritos reiteradamente por esta Sala de la siguiente manera: “En cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico subjetivo de imputación consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o varios individuos; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias en las cuales se especifique el

contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía.”7 4 (pie de página de la cita) Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, expediente 14.421; actor Ramón Fredy Millán y otros. 5 (pie de página de la cita) Aunque se matizara el referido aserto con la aseveración de acuerdo con la cual dicha regla general se excepcionaría cuando la carga probatoria atribuida al demandante “resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil – que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado–, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, expediente 14.421; actor Ramón Fredy Millán y otros. 6 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3

de octubre de 2007, expediente No.16.402. 7 Sentencia de 28 de enero de 2009. Sección Tercera Radicación No.: 500012331000199203589-01 Expediente No. 16.700 10 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales la parte actora deberá acreditar el daño y que éste se produjo como consecuencia de una acción u omisión del servicio médico. Del análisis de los medios de juicio aportados al plenario se observa que los demandantes no probaron la falla del servicio médico, sino que, por el contrario, se acreditó en el proceso que la atención brindada al paciente Iván Camilo Alzate fue oportuna y conforme a la lex artis. a) Prueba testimonial. Álvaro Lema (fls. 190 a 193 C. 2). Médico Cirujano; Javier Villota (fls. 198 a 202 C. 2), médico especialista en cirugía gastrointestinal; Víctor Castrillón (fls. 203 a 205

C. 2), médico especialista en cirugía cardiovascular, quienes afirmaron haber atendido al paciente; el doctor Lema cuando ingresó la primera vez y los otros dos médicos en el segundo reingreso. Describieron la atención que se prestó.

Bernardo Cobo Torres (fls. 405 a 409 C. 2) Médico ortopedista, dijo que había atendido a Alzate mejía en procedimiento quirúrgico para tratarle fractura de

pelvis; describió la atención, que cirugía general lo trató a tiempo y la ortopédica se hizo cuando estaba estable b) Prueba documental. Se allegó la Historia Clínica (fls. 95 a 180 C. 1); la transcripción de la historia clínica (fls. 314 a 340 C. 2); el listado de médicos, especialistas y personal de enfermería que estuvo en contacto con el paciente (fls. 248 y 249 C. 2). c) Dictamen. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses rindió Informe Técnico – Concepto Médico basado en la historia clínica con respecto a la atención brindada al señor Iván Camilo Alzate Mejía (fls. 344 a 348 C. 2). Señala que la indicación médica fue correcta, que la actividad médica estuvo conforme con la lex artis, que el comportamiento médico durante la segunda hospitalización se sujetó a las normas de cuidado que exigía la patología del paciente; que el manejo institucional dado al paciente fue acorde a la patología 11 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co que presentaba en cada uno de los momentos en los que se le brindó atención médica; que en la segunda hospitalización el lesionado no presentaba al