PGN - ACTOS ADMINISTRATIVOS - Que declararon la terminación unilateral del contrato se presumen lega

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Para que se declare nulidad de actos que dieron por terminado unilateralmente contrato interadministrativo ACTOS ADMINISTRATIVOS-Se predica su nulidad cuando adolecen de falta de competencia y falsa motivación FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Casos en que se puede presentar según sentencia del Consejo de Estado RESOLUCIONES-Exponen como motivación la aplicación de causales de nulidad absoluta de contratos estatales ….el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su estudio sobre la legalidad de las resoluciones que liquidaron el Contrato Interadministrativo 001 de 2016 y la que confirmó la decisión de liquidación, encontró que estas exponían como motivación la aplicación de causales de nulidad absoluta de contratos estatales, pues invocaba la motivación utilizada en las resoluciones que declararon la terminación unilateral del contrato. Teniendo esto en cuenta, el Ministerio Público comparte el análisis realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia recurrida en cuanto a que lo procedente en el caso acá analizado era la declaración de incumplimiento contractual en el momento en que la Universidad de Cundinamarca presuntamente cedió su participación en este contrato cuando celebró el convenio con la Corporación Burundé. Para el Ministerio Público es claro, que sí la celebración del vínculo contractual entre la UDEC y la Corporación Burundé alteraba el Contrato Interadministrativo No. 001 de 2016, era con respecto a la obligación de no ceder el contrato que la Universidad asumió cuando contrajo las obligaciones con la Alcaldía Local de Engativá, por lo que

operaba, en esa situación, la declaratoria de incumplimiento contractual, pero desconoce la realidad jurídica asumir que por esta situación se encontraba en la obligación la Alcaldía Local de declarar la nulidad absoluta del mismo, por celebrar el contrato contra expresa prohibición constitucional o legal, como lo quiere hacer ver la demandada. RECURSO DE APELACIÓN-Mientras se resuelve este resoluciones en estudio deben ser declaradas legales ACTOS ADMINISTRATIVOS-Que declararon la terminación unilateral del contrato se presumen legales ACTOS ADMINISTRATIVOS-Objeto de estudio en el sub examine no presentaron vicio alguno que permita declararlos nulos

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 017 / 2022

Bogotá, D.C., 11 de febrero de 2022 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente doctor ALBERTO MONTAÑA PLATA

E. S. D.

Ref: 25000-23-36-000-2018-01082-01

Medio de Controversias Contractuales Control: Demandado: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá – Alcaldía Local de Engativá – Fondo de Desarrollo Local de Engativá.

Demandante: Universidad de Cundinamarca - UDEC.

Trámite: Apelación de fallo de primera instancia.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

La Universidad de Cundinamarca – UDEC, formuló demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra del Distrito Capital – Secretaría Distrital de Gobierno – Alcaldía Local de Engativá – Fondo de Desarrollo Local de Engativá, con la finalidad de que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 640 del 25 de noviembre de 2016 y la Resolución No. 681 del 12 de diciembre del mismo año, por haberse expedido presuntamente, con falta de competencia y falsa motivación. La demanda, se fundamenta en los siguientes hechos:  El 12 de enero de 2016, la UDEC recibió invitación por parte del Fondo de Desarrollo Local de Engativá (FDLE) a presentar propuesta para el proyecto cuyo objeto era “ejecutar las acciones necesarias para propiciar el desarrollo cultural y patrimonial de la localidad de Engativá por parte del Fondo de Desarrollo Local de Engativá, que comprende los componentes de formación artística, apoyo a iniciativas culturales y resignificación de espacios”, propuesta que fue presentada el 13 de enero de 2016 bajo radicado 2016-102-00363-2.  El 20 de enero de 2016, la UDEC y el FDLE suscribieron el Contrato Interadministrativo 001 de 2016 por valor de $3.443.187.187, perfeccionado con el Registro Presupuestal No. 579 de 2016 y Acta de Aprobación de Pólizas No. 33-44-101024194 (cumplimiento) y No. 3740101011254 (responsabilidad civil extracontractual).

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 2  Las partes suscribieron el acta de inicio del Contrato Interadministrativo 001 de 2016 el 4 de febrero de 2016, siendo ésta fecha el inicio y teniendo como fecha de terminación el 3 de diciembre de 2016.  La UDEC suscribió el convenio de cooperación especial con la Corporación Burundé (No.001) con el fin de ejecutar el Contrato Interadministrativo 001 de 2016.  El 18 de marzo de 2016, la UDEC allegó a la Alcaldía Local de Engativá el informe y factura correspondiente al primer pago equivalente al 40%, valor que no fue cancelado por el FDLE.  Se radicaron los oficios No. 2016-102-010388-2 y No. 2016-102-0126022 del 27 de mayo de 2016 y 27 de junio de 2016, respectivamente, en los que se puso de presente al Fondo un posible desfinanciamiento del Contrato Interadministrativo 001.  El FDLE, remitió solicitud unilateral de modificación del Contrato Interadministrativo 001 de 2016 el 14 de junio de 2016, la cual fue aceptada por la UDEC, sin embargo, la misma no fue firmada y diez días después, la Alcaldía Local de Engativá envió proyecto de Acta de Suspensión del CI 001 de 2016 al considerar que existía caso fortuito.  Mediante Resolución 399 del 8 de julio de 2016, la Alcaldía Local de

Engativá dio por terminado, de manera unilateral, el Contrato Interadministrativo 001 de 2016 y ordenó su liquidación.  La resolución mencionada fue notificada por aviso el 1º de agosto del mismo año, decisión que fue recurrida por la UDEC y confirmada mediante Resolución 513 del 11 de octubre de 2016.  Posteriormente, mediante Resolución 640 del 25 de noviembre de 2016, el FDLE liquidó el CI 001 de 2016, reconociendo el pago de $847.787.743 a la UDEC, por concepto de ejecución debidamente soportada y por concepto de overhead, la suma de $20.866.028. La resolución fue recurrida y confirmada en todas sus partes mediante Resolución 681 del 12 de diciembre de 2016. 1.2. La Contestación. Por su parte, la Alcaldía Local de Engativá en su contestación se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda afirmando lo siguiente:  El CI 001 de 2016 se realizó vulnerando los principios que reglamentan la contratación pública, en este caso se omitió realizar la licitación pública que debió regir para seleccionar objetivamente al contratista.  La UDEC no podía asumir el CI 001 de 2016, toda vez que el objeto del contrato excedía el objeto del centro universitario, infringiendo la ley con su celebración.  Presentó como excepciones las siguientes: o Competencia de la demandada para expedir los actos administrativos demandados, teniendo en cuenta lo establecido en el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, estaba legitimado para dar por terminado el contrato cuando se vulnera

la constitución, y/o la ley, estando habilitado para liquidarlo en el estado en que se encuentre. o Motivación de los actos demandados ajustados al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia, debido a que los actos administrativos emanados se encuadran desde el punto de vista sustantivo como procedimental en las disposiciones legales.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 3 o De la ratio decidendi de la Resolución No. 399 de 2016 mediante la cual se dio por terminado el contrato No. 001 de 2016, dicha determinación se dio atendiendo lo establecido en el régimen de contratación estatal, por considerar que el proyecto se ejecutó en virtud de un contrato interadministrativo que no debía realizarse, sino que, por el contrario, se debía dar cumplimiento al principio de selección objetiva y someter el proyecto al procedimiento legal para la selección del contratista. o De la impugnación de la Resolución No. 399 de 2016, mediante la cual se da por terminado el contrato ídem. o De las razones de orden constitucional, legal y jurisprudencial que condujeron al FDLE – Alcaldía Local de Engativá a no revocar la Resolución No. 399 del 8 de julio de 2016. o Obligación legal del FDLE de dar aplicación a la causal 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. 1.3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien conoció de este proceso en primera instancia, en sentencia del 11 de junio de 2020 determinó acceder a

las pretensiones de la demanda, de acuerdo a las siguientes consideraciones: “Sobre este punto, la parte demandada cuando terminó el Contrato Interadministrativo No.001 de 2016 argumentó que estaba prohibida la cesión del objeto contractual, sin embargo, fundamentó ese argumento en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 que establece las causales de nulidad absoluta de los contratos del Estado y determina que se dan cuando:

1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o lega l;

3. Se celebren con abuso o desviación de poder;

4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente; y

5. Se hubieran celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamientos de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.

Sin embargo, esta Colegiatura considera que ello no puede analizarse bajo una causal de nulidad absoluta, sino que procedía era un presunto incumplimiento del contrato, por lo tanto, se constata la falsa motivación en la que incurrió la Alcaldía Local de Engativá – Fondo de Desarrollo Local de Engativá al terminar unilateralmente el Contrato Interadministrativo No. 001 de 2016. Por lo anteriormente expuesto, la Sala estima que la resolución que terminó unilateralmente el Contrato Interadministrativo 001 de 2016, fundamento de las Resoluciones 640 del 25 de noviembre de 2016 y 681 del 12 de diciembre de la misma calenda, se expidió con falsa motivación y falta de competencia, motivo por el cual carecen de

fundamentos las resoluciones demandadas, se desvirtúa su legalidad y en consecuencia, serán declaradas nulas, motivo por el cual se pasa a revisar cuáles son las prestaciones a reconocer.”

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 4 1.4. La apelación. La apoderada del Distrito Capital – Secretaría de Gobierno – Alcaldía Local de Engativá – Fondo de Desarrollo Local de Engativá, sustenta su recurso aduciendo que el a quo se equivocó al asumir la ilegalidad de las resoluciones que declararon y confirmaron la terminación unilateral del contrato interadministrativo 001 de 2016, pues estas aún no han sido declaradas nulas por autoridad judicial, pues ese proceso si bien ya cuenta con sentencia de primera instancia, esta fue recurrida por el Distrito y se encuentra pendiente de ser confirmada o revocada por el Honorable Consejo de Estado. Así mismo, reitera los argumentos que se expusieron en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, en donde se afirma que la actuación de la Alcaldía Local de Engativá se ajustó a derecho, pues era su deber revocar unilateralmente el contrato pues no cumplía con los requisitos legales impuestos a la celebración de contratos interadministrativos. Finalmente sostiene que la liquidación que realizó el a quo no se ajusta a derecho, pues no hay lugar al pago de la utilidad dejada de percibir en favor del centro universitario.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Cuestión Previa

Antes de discutir el problema jurídico que se presenta en este proceso, el Ministerio Público se ve en la necesidad de informar al Honorable Consejo de Estado, que, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, se adelanta entre las mismas partes de este proceso, otra actuación judicial que pretende la nulidad de las resoluciones que dieron por terminado unilateralmente el Contrato Interadministrativo 001 de 2016. Ese proceso, identificado con el número de radicado 25000233600020170083200, fue fallado en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarando la nulidad de las resoluciones, decisión recurrida por el demandado y pendiente de ser resuelto por el Honorable Consejo de Estado, según se puede constatar al revisar el SAMAI. Para el momento en que se expide la sentencia de primera instancia en este proceso, la decisión del Tribunal en el expediente 25000233600020170083200 aún no había sido recurrida por la demandada, razón por la cual el a quo la utilizó como base para proferir las decisiones que acá se pretenden controvertir. 2.1. Problema jurídico. Consiste en determinar, si las Resoluciones 640 del 26 de noviembre de 2016 y 681 del 12 de diciembre del mismo año, por las que se liquidó unilateralmente el contrato y se resolvió un recurso de reposición, se expidieron con falta de competencia y falsa motivación. Para lo anterior, el Ministerio Público considera pertinente entrar a desarrollar

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5 lo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado como falsa motivación de un acto administrativo, para posteriormente discutir su aplicación en el caso en concreto. 2.2. Falsa motivación del acto administrativo En ese sentido, tenemos que el Honorable Consejo de Estado ha entendido que la falsa motivación se puede presentar de dos formas, la primera cuando los fundamentos fácticos que son causa de una actuación administrativa son inexistentes y la segunda, cuando si bien la situación fáctica se presenta, esta ha sido mal valorada por la administración. Sobre este tema se tiene lo siguiente: “Sobre la falsa motivación, la Sección Cuarta ha precisado que esta "causal autónoma e independiente se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que "es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente"1 Ante lo anterior, el Consejo de Estado reconoce que puede existir falsa motivación de hecho y de derecho, teniendo en cuenta si la situación fáctica que sirve de base existió o no y si esta fue debidamente aprehendida por la

entidad pública2. 2.3. Caso en concreto El Ministerio Público, tal como se enunciaba anteriormente en el desarrollo de la cuestión previa, debe empezar diciendo que la situación fáctica y jurídica que se tiene hoy al revisar la sentencia de primera instancia, es sustancialmente diferente a la que se tenía en el momento que se expidió la decisión por el a quo. Lo anterior se debe, a que las resoluciones que dieron por terminado el Contrato Interadministrativo 001 de 2016 hoy gozan de la presunción de legalidad, pues no hay sentencia judicial en firme que diga lo contrario; situación diferente a la que pudo encontrar el a quo en el momento en que profirió su sentencia, pues para ese momento no se conocía de la presentación del recurso de apelación, por lo que podía dar la impresión de que la sentencia se encontraba en firme. Por lo anterior, el Ministerio Público debe ser responsable y avisarle al Honorable Consejo de Estado, que, si bien el demandante tomó la decisión de 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Radicado No. 1100103-27-000-2018 00006-00, C.P. Milton Chaves García. 2 Consultar Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 29 de agosto de 2007, Radicado No. 52001-23-31-000-1996-07894-01 C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 6 adelantar dos procesos diferentes e independientes habiendo podido solicitar la

acumulación de expedientes, este proceso indiscutiblemente deberá tener en cuenta la decisión final que se tome en el proceso 25000233600020170083200, pues la motivación de los actos que acá se analizan son derivados de la motivación de los actos que dieron por terminado de manera unilateral el contrato suscrito entre la Alcaldía Local de Engativá y la Universidad de Cundinamarca. Ahora bien, este representante del Ministerio Público entiende que, si cuando se profiera decisión en este proceso, la decisión en el expediente 25000233600020170083200 consiste en confirmar el fallo de primera instancia, se comparten los argumentos expuesto por el a quo para que acá se confirme su decisión. Para desarrollar lo anterior, tenemos que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su estudio sobre la legalidad de las resoluciones que liquidaron el Contrato Interadministrativo 001 de 2016 y la que confirmó la decisión de liquidación, encontró que estas exponían como motivación la aplicación de causales de nulidad absoluta de contratos estatales, pues invocaba la motivación utilizada en las resoluciones que declararon la terminación unilateral del contrato. Teniendo esto en cuenta, el Ministerio Público comparte el análisis realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia recurrida en cuanto a que lo procedente en el caso acá analizado era la declaración de incumplimiento contractual en el momento en que la Universidad de Cundinamarca presuntamente cedió su participación en este contrato cuando celebró el convenio con la Corporación Burundé. Para el Ministerio Público es claro, que sí la celebración del vínculo contractual entre la UDEC y la Corporación Burundé alteraba el Contrato

Interadministrativo No. 001 de 2016, era con respecto a la obligación de no ceder el contrato que la Universidad asumió cuando contrajo las obligaciones con la Alcaldía Local de Engativá, por lo que operaba, en esa situación, la declaratoria de incumplimiento contractual, pero desconoce la realidad jurídica asumir que por esta situación se encontraba en la obligación la Alcaldía Local de declarar la nulidad absoluta del mismo, por celebrar el contrato contra expresa prohibición constitucional o legal, como lo quiere hacer ver la demandada. Por lo anterior, el Ministerio Público debe presentar las siguientes,

III. CONCLUSIONES  El demandante tomó la decisión de adelantar procesos diferentes tendientes a buscar por un lado la nulidad de las resoluciones de terminación unilateral del contrato y por el otro la nulidad de los actos administrativos destinados a la liquidación del vínculo contractual.  Que el proceso adelantado que pretende la nulidad de las resoluciones que dieron por terminado de manera unilateral el CI 001 de 2016, se está a la espera que se resuelva recurso de apelación.  Que mientras se resuelve el recurso de apelación las resoluciones se presumen legales, por lo que las resoluciones que acá se estudian también debe ser declaradas legales.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 7  En el caso en que se resuelva primero el otro proceso, este debe seguir la misma suerte, pues la motivación de ambos actos es la misma y al ser el acto de liquidación un acto derivado de la terminación este proceso

debería seguir el mismo rumbo del proceso 25000233600020170083200. Ante lo anterior, el Ministerio Público considera que los actos administrativos que declararon la terminación unilateral del contrato se presumen legales, por lo que los actos acá estudiados no presentan vicio alguno que permita declararlos nulos. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Pablo Andrés Corredor Gómez

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