PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Al omitir decretar pruebas adecuadas al caso

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad/FALLA DEL SERVICIO-El demandante fue vinculado al proceso con base en especulaciones y argumentos vagos Determinada se encuentra la falla del servicio en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, al encontrarse visible su responsabilidad, al haber sido ordenada la captura por la Fiscalía 287 Seccional Bogotá, la que a pesar de haberse presentado el sindicado voluntariamente para ser escuchado en indagatoria, resuelve la situación jurídica del hoy actor, ordenando la privación de la libertad consistente en detención preventiva, tal y como lo certificara el INPEC. La decisión carente de todo fundamento legal pretendió denotar la existencia de un indicio de responsabilidad. El demandante fue vinculado al proceso con base en especulaciones y argumentos vagos efectuados por el fiscal, y sin tener en cuenta al momento de la indagatoria lo dicho por el sindicado tal como se transcribió en el acápite de pruebas. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Daño antijurídico/DAÑO ANTIJURÍDICO-Al omitir decretar pruebas adecuadas al caso Siguiendo con la responsabilidad endilgada a la Fiscalía General de la Nación, por el daño antijurídico que se le causó al señor, tenemos que ésta tiene su génesis, en la falta de valoración probatoria de quien era la indicada para llevarla a cabo, más concretamente al no recabar pruebas de acuerdo a lo manifestado en la indagatoria por el encartado. Lo

dicho en la indagatoria no fue desvirtuado, y que más bien se nota una orfandad probatoria por parte de la Fiscalía para cotejar la prueba que llevaría a denotar la existencia de los indicios requeridos. Entonces, no hay duda de que la Fiscalía actuó con ligereza, produciendo consecuentemente un daño antijurídico al señor, al omitir decreto de pruebas adecuado al caso en concreto para efectos de verificar los requisitos del artículo 356 del entonces C.P.P, ya que con las pruebas recaudadas no se demostró la existencia de los dos indicios de responsabilidad exigidos. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-En virtud de la carencia total de pruebas Se tiene que con base a la captura, la apertura de instrucción penal efectuada por el Fiscal 183 Seccional adscrito a la Unidad Octava contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico; la calificación de la conducta por parte de la Fiscalía 287 Seccional de Bogotá, y la medida de aseguramiento dictada por la misma, se privó injustamente de la libertad al procesado durante tres (3) meses, veintiún días, al cabo de los cuales salió en libertad provisional concedida por Fiscalía 287 Seccional de Bogotá hasta el 10 de noviembre de 2003, cuando la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá – Fiscalía 22, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución de fecha julio 16 de 2003, que le imponía la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del citado señor, decide revocar la misma y en consecuencia ordenó la libertad inmediata del señor, en virtud de la carencia total de pruebas, valoración a la que esta

Delegada se acoge, toda vez, de que de las pruebas obrantes, entre ellas lo manifestado por el hoy actor dentro de la diligencia de indagatoria, que a folio 72 del anexo se Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42292 250002326000200502361 01 EVO encuentra allegado un contrato de compraventa, lo que demuestra la existencia de un negocio jurídico real. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Término real indemnizable con ocurrencia del daño antijurídico En este contexto, es pertinente referir que el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, señala que "quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por Dolo o Culpa grave", Dicha normatividad era la aplicable para el caso que ahora se analiza, dado que la medida de aseguramiento se impuso el 16 de julio de 2003, la cual se toma con base en la denuncia formulada por la apoderada de la víctima, por los delitos de estafa y falsedad en documento, siendo revocada la medida contra el procesado en fecha 6 de octubre de

2003, argumentándose que no existió indicio que comprometa su responsabilidad en el hecho investigado y que su vinculación obedeció a especulaciones y argumentos vagos y poco profundos hechos por el propio ente de investigación en cabeza de la Fiscalía 287 Seccional de Bogotá, siendo dejado en libertad el 06 de octubre del 2003 al precluir el instructivo penal por el punible de estafa y falsedad en documento público. Por ultimo, no es de recibo para esta Delegada, el argumento esgrimido por el apoderado de la parte actora, respecto a que el perjuicio por la detención injusta se debe reconocer por todo el tiempo de la detención (intramural o domiciliaria) real hasta la terminación del proceso con sentencia definitiva, ya que, a pesar de que el actor estuvo a disposición de una autoridad judicial por el termino de 3 meses y 26 días, también es cierto que la libertad; hablando literalmente, solo se perdió por 3 meses y veintiún días, termino real indemnizable con ocurrencia del daño antijurídico por detención injusta de que trata la Ley 270 de 1996. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42292 250002326000200502361 01

EVO CONCEPTO No. 012 /2013

Bogotá, D.C., 22 de enero 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000200502361 01 (42292)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: JAIRO CARRERO BOLÍVAR y otros

DEMANDADO: NACIÓN –FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL Sentido del concepto: solicitud de confirmar la sentencia recurrida originada en el tribunal Administrativo de Cundinamarca- / No existieron pruebas conducentes que produjeran responsabilidad del encartado. / Carencia total de pruebas. / Falla en la prestación del servicio.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42292 250002326000200502361 01 EVO

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. Los señores Jairo Carrero Bolívar, y Helena Acevedo Buitrago, en su nombre y representación de sus hijos Erika Vivian, Kimberly Tatiana, Jairo Steve y Jhon

Jairo Carrero Corredor, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada, contra LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, RAMA JUDICIAL, para que se les declare administrativamente responsables de los daños materiales y morales que le causaron con ocasión de la presunta privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Jairo Carrero Bolívar, la cual se basó en los siguientes hechos: 1.- Mediante denuncia fechada el día ocho de octubre de dos mil dos (2002), la doctora Diana Janeth Guerra Moreno instaura denuncia penal ante la Fiscalía General de Nación, correspondiéndole asumir la investigación al señor Fiscal 183 Seccional adscrito a la Unidad Octava contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, bajo el radicado No. 653073, por el punible de estafa; el Fiscal antes referido ordena abrir la investigación y ordena la práctica de algunas pruebas. 2.- Mediante Resolución No. 346 del 27 de marzo de 2003, el Director Seccional de Fiscalías de Bogotá, Carlos Hernando Arias Pineda, resuelve asignar al doctor Fredy Guillermo Manzano Gómez, Fiscal 287 Seccional de Bogotá, destacado ante la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación, para continuar con las pesquisas investigativas. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42292 250002326000200502361 01 EVO 3.- El Fiscal 287 Seccional Bogotá profirió orden de captura en contra del señor JAIRO CARRERO BOLÍVAR, mediante decisión tomada el día 20 de junio de 2003. 4.- El Fiscal 287 Seccional Bogotá pasó por alto que el señor Jairo Carrero Bolívar, mediante memorial del 15 de abril de 2003, suscrito por él mismo, se puso a disposición de la Fiscalía 287 Seccional de Bogotá, quien manifestó en alguno de sus apartes “... concurro ante su despacho con el objeto de estar en plena disposición... 11 petición que fue desatendida por el Fiscal a cargo de la investigación. 5.- Mediante diligencia de indagatoria del señor Jairo Carrero Bolívar, de fecha 14 de julio de 2003, a la cual concurrió de manera voluntaria, espontánea y libre, el señor Fiscal 287 Seccional Bogotá, mediante providencia del 14 de julio de 2003, dispone que permanezca privado de la libertad el señor Jairo Carrero Bolívar, hasta tanto se resuelva la situación jurídica del imputado. 6.- Mediante providencia interlocutoria de resolución de situación jurídica, del señor Jairo Carrero Bolívar, del 16 de julio de 2003, proferida por el Fiscal 287 Seccional Bogotá, se decretó la medida de aseguramiento de. Detención preventiva en su contra, por los delitos de estafa y falsedad en documento público.

7.- Mediante recurso de reposición, interpuesto por los apoderados del señor Jairo Carrero Bolívar, en contra de la Resolución de situación jurídica del 16 de julio de 2003, el señor Fiscal 287 Seccional Bogotá, mediante resolución interlocutoria de fecha 21 de agosto de 2003, concedió la detención domiciliaria al señor Carrero Bolívar, e impuso caución prendaria equivalente a 10 salarios mínimos legales 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42292 250002326000200502361 01 EVO mensuales vigentes, sin conceder la preclusión de la investigación a favor del señor Jairo Carrero Bolívar. 8.- El apoderado del señor Carrero Bolívar dentro del proceso penal, interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución de situación jurídica del 16 de julio de 2003, la cual le correspondió responder a la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C Fiscalía 22, que mediante providencia de fecha 6 de octubre de 2003, resolvió revocar la Resolución de situación jurídica, en la cual se impuso media de aseguramiento de detención preventiva al señor Jairo Carrero Bolívar, y en consecuencia ordenó la libertad inmediata a favor del citado señor. 9.- El señor Fiscal 287 Seccional de Bogotá, mediante resolución interlocutoria de

fecha 10 de noviembre de 2003, calificó el mérito del sumario, en la cual se precluyó la investigación a favor del señor Jairo Carrero Bolívar por los cargos formulados en su contra por no encontrar mérito para acusarlo, resolución que quedó ejecutoriada por no haber sido recurrida. 1.2. La contestación 1.2.1. La Fiscalía General de la Nación Actuando a través de apoderado judicial manifestó no constarle los hechos y atenerse a lo que se probare, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones y condenas solicitadas en el escrito de la demanda en contra de la entidad y solicitando que sean desestimadas pues no están llamadas a prosperar. En resumen sintetiza lo siguiente: - Manifestó que la Fiscalía actuó con sujeción a las leyes, en la imposición de la 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42292 250002326000200502361 01 EVO medida de detención preventiva del señor Jairo Carrero Bolívar, toda vez que la actuación de la Fiscalía General de la Nación, en la investigación a que da lugar la denuncia penal instaurada el 8 de octubre de 2002, por los presuntos delitos de estafa y falsedad en documentos fue desarrollada bajo los presupuestos procesales y legales, inicialmente por el Fiscal 118 Seccional adscrito a la Unidad

Octava contra la Fe Publica y el Patrimonio Económico. - La Fiscalía General de la Nación actuó con respeto a los derechos fundamentales de los sujetos procesales, en particular, de los derechos relativos al señor Jairo Carrero Bolívar, y de la manera eficaz, con el fin de administrar pronta y cumplida justicia en el caso objeto de la denuncia penal. - Dice que las actuaciones de la Fiscalía General no configuran un daño antijurídico, toda vez que la detención preventiva es por naturaleza una privación de la libertad provisional, estimada con carácter especial en los regímenes procesales inquisitivos o mixtos como lo es el consagrado en la Ley 600 de 2000; privación de la libertad que se estima necesaria mientras se tramita el correspondiente procedimiento.

Propone como excepciones: la falta de legitimación por pasiva y la culpa de un tercero. 1.2.2. De la Rama Judicial: En primer término, solicitó desechar las suplicas de la demanda, puesto que la Nación - Rama Judicial no tiene incidencia en los presuntos perjuicios que sufriera el demandante.

7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42292 250002326000200502361 01 EVO Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, y manifestó que se configura la Excepción DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR

PASIVA, ya que la actuación mediante la cual se llegó a la captura y detención del demandante, fue de funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y no de los jueces de la República. Igualmente manifestó que se configura la Excepción DE AUSENCIA DE CAUSA PETENDI PARA DEMANDAR, toda vez que la demanda no está llamada a prosperar, ya que esta demanda nunca debió dirigirse contra la Rama Judicial. 1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accede a las pretensiones, mediante sentencia proferida el veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011), manifestando en resumen los siguientes argumentos:  La Fiscalía, sin mayor análisis de la propia percepción hecha a las pruebas justificó la privación del hoy demandante, pues del contenido de la resolución que resolvió la situación jurídica del señor Carrero Bolívar se concluye que lejos de la existencia de indicio de responsabilidad, el demandante fue vinculado al proceso con base en especulaciones y argumentos vagos y poco profundos hechos por el propio ente de investigación del cual no surgió el indicio requerido a más que adoleció de notorias deficiencias.  La Sala concluye que una de las razones por la cuales no se logró dentro de la investigación penal una prueba adecuada de la responsabilidad del implicado, fue la pasividad de la Fiscalía en dicha labor, circunstancia que justifica la condena que a de imponerse, ya que la acción penal del Estado cuya 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42292 250002326000200502361 01 EVO titularidad tiene, impulsa a éste a adelantar las labores convenientes en materia probatoria que permitan llevar a la verdad material de los hechos.  Lo que la sala no acepta es que la falta de actividad probatoria por parte del Estado, la tengan que soportar personas privadas de la libertad, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función depende el éxito de una buena investigación, y desde luego con una adecuada prueba e indicio grave de responsabilidad, era procedente la imposición de medida de aseguramiento.  Por lo anteriormente expuesto, concluyó la Sala que no se demostró la causal exonerativa de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima y en consecuencia, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda.  En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró responsable administrativamente a la Nación –Fiscalía General de la Nación de los daños antijurídicos causados al señor Jairo Carrero Bolívar. 1.4. Argumentos de la apelaciones 1.4.1. La parte actora El apoderado de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia favorable a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo siguiente (Folios 276 a 278 del cuaderno del Consejo de Estado):  Dice que el objeto de su apelación consiste en que se modifique la sentencia apelada en lo relacionado con la cuantificación de los perjuicios morales y

9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42292 250002326000200502361 01 EVO materiales tasados a los actores, en razón, que por la calidad de empresario y persona que es el Sr. Carrero Bolívar, es muy baja, teniendo en cuenta la edad del que fue sindicado por un fiscal arbitrario; que en este momento no ha podido resolver los problemas causados por la privación de la libertad. Además, de que no se compadece con los sufrimientos padecidos por la familia Carrero Acevedo.  Igualmente, se manifiesta diciendo que la condena dada por el Honorable Tribunal no son justas y son excluyentes, en razón a que le niega a la señora Maritza Acevedo, el derecho a ser indemnizada, por no tener un matrimonio válido en Colombia, cuando por esta razón no se pierden los derechos, ni las garantías.  Así mismo, se refiere que es ilógica la providencia al excluir y negar los derechos de la señora Acevedo, cuando en los Registros Civiles de los menores, se indica que esta es su progenitora, y en la declaración del señor Juan José Álvarez, este manifiesta que la señora Maritza Acevedo, es la esposa y cónyuge del demandante Jairo Carrero Bolívar.  Por último, si bien es cierto que los demandantes contrajeron matrimonio en el

extranjero, también es cierto que están amparados, por la Ley 54 de 1990, por lo tanto no tenían la obligación de demostrar, que existe un matrimonio para poder reclamar sus derechos. 1.4.2. La Fiscalía General de Nación. El apoderado de la parte actora incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42292 250002326000200502361 01 EVO lo siguiente (folios 279 a 283 del cuaderno del Consejo de Estado):  La competencia legal y constitucional atribuida a la Fiscalía General de la Nación constituye al expresión de la función del Estado y fue precisamente en ejercicio de esa atribución que mi representada a través de Fiscal 183 Seccional adscrito a la Unidad Octava de la Fe Pública y el Patrimonio Económico bajo el radicado No. 653073 ordena abrir la investigación en contra del señor CARRERO BOLÍVAR por el delito de estafa, a raíz de los hechos acaecidos el 8 de octubre de 2002 cuando la Doctora JANETH GUERRA MORENO en su calidad de apoderada del señor JOSE GÓMEZ BETANCOURT, denuncia al señor CARRERO BOLÍVAR por los presuntos delitos de estafa y falsedad en documentos al darse cuenta de las

transacciones denunciadas como fraudulentas que recaen sobre el inmueble ubicado en la Carrera 29a No. 68-40 de la ciudad de Bogotá. En la cadena de las transacciones que fueron establecidas dentro del proceso penal, se señala que este predio fue adquirido por venta que hiciera el señor OLVER VALENCIA FUENTES a GRAFIQ EDITORES LTDA, sociedad representada legalmente por el señor JAIRO CARRERO BOLÍVAR según consta en la escritura Pública No. 3226 de 2002, corrida en la Notaria Cuarta del Circuito Notarial de Bogotá.  Que de conformidad con el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, la medida de aseguramiento se impuso, al configurarse los dos indicios graves de responsabilidad exigidos con base en las siguientes pruebas legalmente producidas dentro del proceso: la denuncia presentada por la Dr. Guerra Moreno; las declaraciones rendidas por los señores José Edgar Gómez y Bernardo Aria Palacios, y el dictamen pericial No. 113531 de mayo 28 de 2003 rendido por el laboratorio de referencia nacional, documentologia y grafología Forense. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42292 250002326000200502361 01 EVO

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos.

Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿La detención de que fuera objeto JAIRO CARRERO BOLÍVAR, fue irregular, deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar éste, ni el resto de los demandantes? 2.1.2. ¿Se pueden reconocer los perjuicios indemnizatorios al máximo permitido por la Ley y la jurisprudencia, a pesar de la no ocurrencia de la muerte de la víctima? 2.1. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.1.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42292 250002326000200502361 01 EVO Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no

es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.1.2. Libertad y presunción de inocencia. Normas supraconstitucionales. Uno de los temas importantes para definir frente a casos como el objeto de la litis, es el tema de la libertad y la presunción de inocencia. Veamos que ha venido diciendo el Consejo de Estado: “El Derecho a la libertad Bajo la Constitución de 1886 estaba previsto en el artículo 23 y en la Carta fundamental de 1991 sobre tal derecho y en especial con la “libertad de movimiento”, se concretó en el artículo 28. Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas; así: -En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento

establecido en ésta...". -En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la ley 16 de 1972 que prescribe: "1.Toda persona 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42292 250002326000200502361 01 EVO tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental relativo, porque está restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal. El derecho de Presunción de inocencia es de categoría constitucional, por virtud de la cual toda persona sindicada de cometer un delito está eximida de presentar pruebas que demuestren su inocencia y por tanto las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado. Estaba previsto desde antes de la expedición de la Carta de 1991, es decir bajo la vigencia de la Constitución de 1886, en las siguientes normas con fuerza material de ley: -Ley No 74 de 1968, que como ya se dijo antes ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su artículo 11 enseña que

"Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". -Ley No. 16 de 1974, por la cual se ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, en la cual el artículo 8° dispone: “Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...". -Decreto ley No 50 de 1987 por medio del cual se expidió el Código Penal; su artículo 3º indicó la presunción de inocencia, al disponer que “Toda persona a quien se atribuya un hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en sentencia ejecutoriada”. En la Constitución de 1991que entró en vigencia el día 7 de julio del citado año - se consagró en el inciso 4 del artículo 29, según el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable".. . También el legislador extraordinario en el decreto ley 2.700 dictado el día 30 de noviembre de 1991, que contiene el Código de Procedimiento Penal, artículo 2º…” Anteriormente esta Sala frente al álgido tema había manifestado: “Es por ello que se ha considerado que si bien la medida de aseguramiento es cautelar, ha de tenerse en cuenta además el principio universal de la presunción de inocencia a fin de que el administrador de justicia, haga uso racional de la medida y en el caso de que le asistan las

14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42292 250002326000200502361 01 EVO razones normativas sustanciales, también le es perentorio tener presente el principio universal de presunción de inocencia. Adicionalmente como norte y guía, que el derecho a la libertad dentro de las culturas occidentales y democráticas es uno de los derechos humanos más preciado, contemplado dentro de la Constitución Política de Colombia como Derecho Fundamental, connotación de gran valía dentro de la concepción filosófica del Estado Social de Derecho. De tal suerte que la detención preventiva es una medida excepcional, que “procede sólo cuando sea estrictamente necesaria y proporcionada a los fines propios de la investigación del ilícito a cargo del Estado”. (Las negrillas son de la Sala). 2.1.3. Valoración probatoria. Deber de análisis para el funcionario instructor. Tal como se anotará en el numeral posterior, el Fiscal cumplía funciones jurisdiccionales al momento de indagar, vincular y detener a la hoy demandante. Por ello debía atenerse a las reglas del debido proceso y con ello la obligación de valorar adecuadamente el material probatorio, dentro del cual, figuraban denuncias, testimonios, interceptaciones telefónicas transcritas. El funcionario instructor en esa medida tenía el deber u obligación de analizar las denuncias, confrontándolos con otras pruebas, a fin de determinar si estos eran suficientes

para impartir medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, tras el riguroso análisis a que estaba obligado. Respecto a los deberes constitucionales del juez, reiterándose que el Fiscal para entonces cumplía funciones jurisdiccionales, son recordados por la Honorable Corte Constitucional de la siguiente manera: “La afirmación de que el juez constitucional debe guiarse por los p