PGN-DAÑO ANTIJURÍDICO-Se afectó la libertad del actor al omitir dar cumplimiento a

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Por cuanto no existía orden de captura emanada de autoridad judicial competente/FALLA DEL SERVICIOResponsabilidad Patrimonial del Estado Se acreditó que el actor fue retenido por funcionarios del CTI el día 30 de octubre de 1995 y entregado a las autoridades Venezolanas en el puente internacional Simón Bolívar. De los elementos de prueba allegados al proceso se infiere que la retención del señor fue ilegal, por cuanto no existía orden de captura emanada de autoridad judicial y que, de la misma manera, la entrega del actor a funcionarios del vecino país no cumplió con el debido proceso, configurándose la falla del servicio que permiten imputar responsabilidad patrimonial extracontractual a la Fiscalía. De las versiones y declaraciones recepcionadas por la Fiscalía se determina que el señor fue retenido sin que existiera orden de captura escrita emanada de una autoridad judicial colombiana, que la orden de buscarlo y detenerlo fue verbal por funcionarios del CTI, que ubicado y retenido lo condujeron al hangar donde fue fotografiado y reseñado, después al puente internacional donde lo entregaron a funcionarios de la PTJ sin que se cumpliera el procedimiento entre las autoridades judiciales de los dos países. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Daño antijurídico/DAÑO ANTIJURÍDICO-Imputable a la Fiscalía General de la Nación El Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta el 25 de noviembre de 2002 falló en primera instancia por los delitos de privación ilegal de la libertad y abuso de autoridad por

acto arbitrio e injusto. En la declaración que rindió ante la Fiscalía el actor el 9 de abril de 1997 en Cúcuta refiere sobre la retención y la entrega a la PTJ, luego lo trasladaron a Caracas, sostuvo que duró privado de la libertad en Venezuela 14 meses y 19 días, que obtuvo la libertad el 19 de diciembre de 1996 por el diagnóstico médico de enfermedad terminal. Así las cosas el hecho dañoso resulta imputable a la Fiscalía en tanto y en cuanto agentes de esa entidad procedieron de manera irregular a retener al actor y posteriormente entregarlo en la frontera con Venezuela a funcionarios de la PTJ, todo sin cumplir los procedimientos legales. DAÑO ANTIJURÍDICO-Se afectó la libertad del actor al omitir dar cumplimiento a los procedimientos legales sin respeto al debido proceso De ahí que la retención y la entrega informal a otro país, así como la consecuente privación de la libertad –que según el actor se prolongó hasta el 19 de diciembre de 1996, constituyen un daño antijurídico porque aunque el demandante estuviera vinculado a una investigación penal en Venezuela, lo cierto es que al omitir dar cumplimiento a los procedimientos legales se afectó su libertad sin respeto al debido proceso, obrando los funcionarios del CTI de manera arbitraria, sin respetar las instancias legales, con evidente abuso del poder, al privar de la libertad a una persona y enviarla a otro país, sin respetar al menos el derecho a contar con la defensa técnica. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

Expediente No. 44.999 (540012331000 1997 13279 01) INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES-Como la parte actora no apeló el fallo no puede hacerse más gravosa la condena contra la Fiscalía En este caso se acreditó que el actor fue retenido ilegalmente y entregado a autoridades de otro país el 30 de octubre de 1995 y que solo regresó a Colombia cuando fue dejado en libertad el 19 de diciembre de 1996. Si bien la sentencia de unificación, que es posterior al fallo apelado, podría servir de referente para aumentar la tasación de la condena impuesta, sin embargo, como la parte actora no apeló el fallo no puede hacerse más gravosa la condena contra la Fiscalía (Apelante único, favorecido con el principio de la NO reformatio in pejus). En criterio del Ministerio Público los perjuicios morales por el operativo irregular de detención y entrega a un país vecino deberían indemnizarse por lo menos en la cuantía que señaló el a-quo, independientemente del tiempo en que hubiera estado privado de la libertad en una cárcel venezolana. PERJUICIOS MATERIALES-Se debe revocar el descuento por arancel judicial que dispuso el Tribunal en el fallo toda vez que no existe fundamento normativo El Tribunal Administrativo condenó a pagar por concepto de lucro cesante a favor del afectado directo la suma de $12’613.623, liquidado con fundamento en el tiempo que estuvo afectado de la libertad más el tiempo que la jurisprudencia ha estimado una persona se demora en ubicarse laboralmente. La condena por este concepto a favor del afectado directo se debe mantener, pues resulta

procedente indemnizar la suma que dejó de percibir durante el tiempo que estuvo privado de la libertad liquidado con base en el salario mínimo en tanto que no se conoce la suma exacta que devengaba par la fecha del hecho dañoso. De otro lado, se debe revocar el descuento por arancel judicial que dispuso el Tribunal en el fallo, toda vez que no existe fundamento normativo para ello. La ley 1394 de 2010 que reguló el arancel judicial fue derogada por la ley 1653 de 2013 que fue declarada inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-169 de 2014. Así las cosas no es posible ordenar el pago del porcentaje que refirió el a-quo porque no hay norma que imponga tal obligación. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES-Aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado PERJUICIOS MATERIALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado DETENCIÓN PREVENTIVA-Jurisprudencia de la Corte Constitucional 2 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 44.999 (540012331000 1997 13279 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 046/ 2016

Bogotá, D.C.,09 de marzo de 2016.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente doctora OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 44.999 (540012331000 1997 13279 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: JOSÉ ALFREDO MENDOZA LARA y otros DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y otros El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia, para efectos de la audiencia de conciliación1.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- Los días 22 y 28 de octubre de 1997 en demandas separadas2 los señores JOSÉ ALFREDO MENDOZA LARA -cc. 13.465.265- (afectado directo),

Maribel Chaparro (compañera permanente), Adriana del Valle Mendoza Chaparro (hija)3, Luis Alirio Fernando Mendoza y Rosa Lara Guerrero (padres), Fernando Enrique, Martha Estella y Giovanni Hernán Mendoza Lara demandaron a la Nación - Fiscalía General de la Nación, para que se le declarara responsable de los perjuicios morales y materiales que les causó la detención ilegal y extradición de hecho del primero de ellos en hechos ocurridos la noche del 30 de 1 Por auto de 9 de diciembre de 2015 la Consejera Ponente fijó el 10 de marzo de 2016 para llevar a cabo audiencia de conciliación (fl. 355 c. Consejo de Estado). 2Acumulados por auto de 14 de octubre de 2011 fls. 277 a 278 vto. C. 4) 3 Hoy mayor de edad fls 45 y 46 c. 1 Exp. 13270 3 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

Expediente No. 44.999 (540012331000 1997 13279 01) octubre de 1995 en la ciudad de Cúcuta, cuanto funcionarios del CTI sin orden judicial lo capturaron en un establecimiento comercial, lo condujeron a las oficinas del CTI donde lo fotografiaron, grabaron, etc., y después en el puente internacional Simón Bolívar lo entregaron a funcionarios Venezolanos de la PTJ. Por esos hechos se interpusieron denuncia penal y queja disciplinaria. Aduce que de San Antonio fue conducido a Caracas donde era requerido por fuga y tráfico de narcóticos, allí recibió tratos infrahumanos y crueles. El 19 de diciembre de 1996 fue dejado en libertad. 1.2. Contestación de la demanda - Fiscalía General de la Nación. Se opuso a las pretensiones. Llamó en garantía a Diana María Cárdenas Lozano, Manuel Ignacio Hurtado Socha, Rulfo Ardila Trujillo y Omar Gordillo Gómez. Propuso la excepción de ineptitud formal de la demanda, porque el representante de la Nación en este caso no es el Fiscal General sino el Director Ejecutivo de Administración Judicial. - Rama Judicial. Se opuso a las súplicas de la demanda, alega que el actor estaba condenado en Venezuela a prisión por tráfico de narcóticos, se fugó el 29 de julio de 1992 y entró fraudulentamente a Colombia, donde había obtenido la cédula de ciudadanía. Dice que en Venezuela fue condenado a pena privativa de la libertad de 6 años y nueve meses, la cual empezó a descontar el 31 de octubre

de 1995 y terminaría de pagar en el año 2001. No se probó que se le concedió subrogado penal. Afirma que puede ser que los funcionarios de la Fiscalía hubieren incurrido en irregularidades en el trámite procesal, pero el actor no tenía por qué estar en Colombia, debía estar preso en una cárcel de Venezuela, existió culpa exclusiva de la víctima. 4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 44.999 (540012331000 1997 13279 01) Propuso como excepciones: falta de legitimación por activa de Maribel Chaparro porque ella no sufrió el procedimiento; y la innominada. Llamó en garantía a Diana María Cárdenas Lozano, Manuel Ignacio Hurtado Socha, Rulfo Ardila Trujillo y Omar Gordillo Gómez. - Ministerio de Justicia y del Derecho. Se pronunció sobre los hechos y señaló que el daño y los perjuicios deben probarse y propuso la excepción de indebida legitimación por pasiva. También llamó en garantía a Diana María Cárdenas Lozano, Manuel Ignacio Hurtado Socha, Rulfo Ardila Trujillo y Omar Gordillo Gómez. 1.3. Sentencia de primera instancia. (fls. 284 a 312 C. Consejo de Estado) El Tribunal Administrativo de Norte de Santander 4 declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio del Interior y de la Rama Judicial;

declaró sin efecto vinculante los llamados en garantía de Diana María Cárdenas Lozano, Omar Gordillo Gómez y Rulfo Ardila Trujillo –porque la providencia que los notificó fue extemporánea – Respecto de Manuel Ignacio Hurtado Socha señaló en la parte motiva que no fue posible su vinculación al proceso. Declaró responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad y el abuso de autoridad al entregar a las autoridades judiciales venezolanas al señor José Alfredo Mendoza Lara y como consecuencia la condenó a pagar por perjuicios morales el equivalen a 80 smlm a favor del afectado directo; 50 smlm a favor de los padres, la compañera y la hija del afectado directo y 35 smlm a favor de cada hermano. Y por perjuicios materiales lucro cesante la suma de $12’613.623. –lo dejado de percibir entre el 30 de octubre de 1996 y 19 de diciembre de 1996-. Negó las demás pretensiones. Y ordenó descontar el 2% por concepto de arancel judicial. 4 Sentencia de 13 de diciembre de 2011 5 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 44.999 (540012331000 1997 13279 01) Encontró acreditado que el actor fue detenido arbitrariamente y entregado a autoridades Venezolanas, lo cual se acreditó con la actuación penal seguida

contra los funcionarios del CTI, pues el señor Mendoza Lara fue privado de la libertad por miembros del CTI sin el lleno de los requisitos legales y entregado de manera ilegal a las autoridades venezolanas. Que ese daño es imputable a la Fiscalía, porque no existía orden de captura alguna contra el actor y lo entregaron porque tenían conocimiento que tenía situación judicial pendiente en el otro país, también de manera irregular porque las autoridades del vecino país no habían reportado ni solicitado a las autoridades Colombianas al señor Mendoza, lo que configuró abuso de autoridad. 1.4. Apelación. (fls. 315 a 319 c. Consejo de Estado) La Fiscalía apeló para que se revoque y se le absuelva de responsabilidad. Alega que el Tribunal se excedió en la condena por perjuicios morales que es desproporcionada, inequitativa y arbitraria. Que no se probó que el actor fue entregado a las autoridades venezolanas y que pagó una condena en ese país, pues en el oficio 9700-062. 006710 de 3 de noviembre de 1995 enviado por la PTJ de San Antonio se identifica a una persona con identidad venezolana No. 8.992.004 y no al ciudadano colombiano de cc 13.465.265, no se acreditó si era la misma persona, si tenía doble nacionalidad. Que el oficio también dice que “no ha sido entregado por autoridades de ese país a comisión de esta seccional”, o sea que no fue entregado por funcionarios colombianos a autoridades venezolanas; y que ese oficio ni la sentencia del Jugado Superior Primero Penal del Municipio de Vargas, Distrito Federal no se refrendaron por autoridad competente y no tiene

valor probatorio en Colombia, en términos del art. 259 del cpc (Documentos otorgados en el extranjero).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico. Consiste en determinar si se cumplen los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios que sufrió JOSÉ ALFREDO MENDOZA LARA y su núcleo

6 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 44.999 (540012331000 1997 13279 01) familiar, como consecuencia de la retención y entrega por parte del CTI a las autoridades Venezolanas el 30 de octubre de 1995. 2.2. Del valor probatoria de algunos documentos: El cpc, vigente para la fecha de la práctica de las pruebas, disponía: ARTÍCULO 259. Documentos otorgados en el extranjero. Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del

mismo y los de éste por el cónsul colombiano. (Subrayas y negrillas fuera del texto) Con fundamento en la norma referida considera el Ministerio Público que tiene razón la Fiscalía en su alegato de que los documentos otorgados en el extranjero no pueden valorarse con la sola aportación, sino que para ello debería cumplirse con la autenticación por el cónsul de Colombia en el país de origen. En consecuencia los fallos emitidos por jueces de otro país y los documentos extendidos por funcionarios de país extranjero que se aportaron sin cumplir con ese procedimiento no pueden tenerse en cuenta en la valoración probatoria. Obra oficio de 22 de marzo de 2004 del Ministerio de relaciones Exteriores – Coordinación de Asuntos Consulares en el que remite copia de la comunicación 367/127/03 de 9 de marzo de ese año, mediante el cual al Embajada de Colombia en Caracas informa sobre el trámite impartido al oficio, informando que obtenida la respuesta informarían al Tribunal (fl. 175 a 177 c. 4). El 20 de agosto de 2004 se reiteró la carta rogatoria (fls. 204 y 205 c. 4) A fl. 248 del c. exp. 13280 obra oficio de 15 de septiembre de 2004 del Ministerio de Relaciones Exteriores indicando que la carta rogatoria no cumple con los 7 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 44.999 (540012331000 1997 13279 01) requisitos para obtener copia de las sentencias y resoluciones proferidas por

autoridades venezolanas contra Mendoza Lara. A fl. 263 del c. exp. 13280 aparece la carta rogatoria presentada al Ministerio de Relaciones Exteriores por el Juzgado Sexto Administrativo. El Ministerio dio respuesta enviando cartilla para cumplimiento de exigencias (fl. 268 y 269 c. 1 c. anexo). El 31 de marzo de 2009 se dirigió carta rogatoria al Ministerio de Relaciones Exteriores (fls. 322 y 323 c. 1). El Ministerio de Relaciones Exteriores informó el 5 de mayo de 2009 que la carta fue remitida con la nota CCN23527 de 5 de mayo a la embajada de Colombia en Venezuela y oportunamente se remitirían a ese despacho judicial las diligencias que adelante el agente diplomático (fl. 324 ib). No obra respuesta a la carta rogatoria. 2.3. Caducidad. Se demanda por la ilegal detención y entrega a autoridades extranjeras que padeció el señor José Alfredo Mendoza Lara el 30 de octubre de 1995. Como las demandas se presentaron el 22 y 28 de octubre de 1997 no se había configurado el fenómeno de caducidad de la acción. 2.4. Precedente. La Sección Tercera, en sentencia de 9 de mayo 2011. Radicación número: 5400123-31-000-1995-08808-01(19684), precisó los eventos en que puede hacerse una captura omitiendo la orden judicial: “Al respecto la Corte Constitucional, señaló que existen dos eventos en los cuales excepcionalmente se puede omitir la orden judicial para realizar una captura, esto es: i)

en los casos de flagrancia, y ii) en los casos de detención administrativa, en sentencia 8 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 44.999 (540012331000 1997 13279 01) C-024 de 19945, definió los requisitos para la procedencia de ésta última, en los siguientes términos: “En tales circunstancias, entra la Corte a determinar las características constitucionales de la detención preventiva regulada por el inciso segundo del artículo 28, las cuáles derivan de la naturaleza excepcional de este tipo de aprehensiones y del régimen constitucional de la policía en un Estado social de derecho. “En primer término, la detención preventiva gubernativa tiene que basarse en razones objetivas, en motivos fundados. Esta exigencia busca tanto proteger los derechos ciudadanos contra injerencias policiales arbitrarias como permitir que la legitimidad de la aprehensión pueda ser controlada tanto por los superiores del funcionario que la practicó como por las autoridades judiciales y los organismos de vigilancia y control del Estado. Pero, ¿qué entiende la Corte Constitucional por "motivos fundados"? “(…) El motivo fundado que justifica una aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple convicción del agente policial no constituye motivo fundado. (…) “Más allá de la simple sospecha, la detención debe estar entonces basada en situaciones

objetivas que permitan concluir con cierta probabilidad y plausibilidad que la persona está vinculada a actividades criminales. “En segundo término, la detención preventiva debe ser necesaria, esto es, debe operar en situaciones de apremio en las cuáles no pueda exigirse la orden judicial, porque orden resultaría ineficaz. Por eso, sólo en aquellos casos en los cuáles se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación judicial o cuando la demora implique un peligro inminente, podrá la autoridad policial proceder a una detención preventiva sin orden judicial. Estaríamos frente a una detención arbitraria si no se dan estas situaciones de urgencia o de evidente peligro, y las autoridades policiales deciden detener preventivamente, incluso con motivo fundado, simplemente por eludir el control judicial previo o ahorrar tiempo o trabajo. Esto significa que la retención sólo es constitucionalmente legítima si es la única alternativa para que la Policía pueda cumplir de manera adecuada sus deberes constitucionales. Admitir otra interpretación sería convertir la excepción -detención sin orden judicial - en la regla. “(…) 5 (pie de página de la cita) “De un lado, el inciso segundo del artículo 28 transcrito en el numeral anterior establece una excepción al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto que consagra la atribución constitucional administrativa para detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas. Este inciso establece que la "persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley". Esta norma consagra entonces una facultad para que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judiciales aprehendan

materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial. No de otra manera se entiende la obligación constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposición del juez, puesto que ello significa que la autoridad judicial no ordena la detención con anterioridad sino que verifica la legalidad de la aprehensión con posterioridad a la ocurrencia de la misma. Es entonces un caso en donde la propia Constitución establece una excepción al principio general de la estricta reserva judicial y consagra la posibilidad de una aprehensión sin previa orden de autoridad judicial. Y no se puede considerar que esta norma se refiere únicamente al caso de la flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposición constitucional. Consagró entonces el constituyente una más amplia facultad de detención administrativa, lo cual no contradice sino que armoniza plenamente con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, de conformidad con los cuáles se interpretan los derechos y deberes consagrados por la Constitución (CP Art 93). (…). Igualmente señala la Corte que por tratarse de excepciones al principio general de la reserva judicial en materia de libertad personal e inviolabilidad de domicilio, son fenómenos que deben ser interpretados de manera restrictiva a fin de no convertir la excepción -allanamiento o detención sin orden judicialen la regla. Es pues necesario que la Corte analice brevemente la flagrancia y la detención preventiva a fin de precisar sus alcances constitucionales. 9 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

Expediente No. 44.999 (540012331000 1997 13279 01) “En tercer término, esta detención preventiva tiene como único objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a disposición de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensión material con estrictos fines de verificación a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigación. “En cuarto término, esta facultad tiene estrictas limitaciones temporales. La detención preventiva tiene un límite máximo que no puede en ningún caso ser sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser liberada o puesta a disposición de la autoridad judicial competente. (…) “Por eso, en quinto término, la aprehensión no sólo se debe dirigir a cumplir un fin preciso -verificar ciertos hechos o identidades - adecuadamente comprendido dentro de la órbita de las autoridades de policía sino que además debe ser proporcionada. Debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitación desproporcionada de la libertad de la persona. (…) “Por eso es deber de las autoridades policiales utilizar todos los medios técnicos disponibles a fin de reducir al mínimo esas aprehensiones materiales, no sólo en el sentido de limitar su número a lo estrictamente necesario sino también de reducir tanto como sea posible la duración de las mismas. Para ello deberán, por ejemplo, establecer sistemas ágiles de verificación de identidad que permitan establecer antecedentes

criminales en los lugares mismos de la aprehensión. “En sexto término, como es obvio, para estos casos se aplica plenamente el derecho de Habeas Corpus como una garantía del control de la aprehensión, puesto que el artículo 30 señala que éste se podrá invocar "en todo tiempo". Por consiguiente, todo ciudadano que considere que ha sido objeto de una detención gubernativa ilegal tiene derecho a invocar el Habeas Corpus. “En séptimo término, esas aprehensiones no pueden traducirse en la práctica en una violación del principio de igualdad de los ciudadanos. Por eso ellas no pueden ser discriminatorias y derivar en formas de hostilidad hacia ciertos grupos sociales debido a la eventual existencia de prejuicios peligrosistas de las autoridades policiales contra ciertas poblaciones marginales o grupos de ciudadanos. “En octavo término, reitera la Corte, que la inviolabilidad de domicilio tiene estricta reserva judicial, pues, salvo los casos de flagrancia, el allanamiento sólo puede ser ordenado por autoridad judicial. (…) “En noveno término, la persona objeto de una detención preventiva no sólo debe ser "tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano" (Art 10-1 Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, CP Art 5) sino que además se le deberá informar de las razones de la detención y de sus derechos constitucionales y legales, como el derecho a ser asistido por un abogado (CP Art 29) o el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil (CP Art

33). “Finalmente, y como es obvio en un Estado social de derecho en donde la administración está sometida al principio de legalidad, la regulación de las detenciones preventivas es materia legal, a fin de que se establezcan las formalidades que debe reunir toda detención preventiva y se delimiten los eventos y motivos en los que ella puede operar. “Por consiguiente, una detención preventiva caprichosa -es decir que no esté justificada por los fines constitucionales que competen a las autoridades de policía o no esté basada en motivos fundados-, o innecesaria -por cuanto se podía obtener la orden judicial-, o 10 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 44.999 (540012331000 1997 13279 01) desproporcionada, o que afecte injustificadamente a ciertos grupos sociales, viola la Constitución, incluso si en apariencia se respetan las limitaciones formales y temporales que regulan la materia”6 (resalta la Sala). Aún cuando los anteriores presupuestos se cumplan, la detención administrativa constituye una de las intervenciones más delicadas en el derecho de libertad personal, argumento que se encuentra plenamente demostrado porque su operatividad se desprende de la incertidumbre, como quiera que aún no existe proceso, ni una sentencia en la cual se declare la responsabilidad penal. Así las cosas, en los eventos de la, denominada por la Corte Constitucional, detención administrativa se debe verificar el cabal cumplimiento de los requisitos señalados, so pena

de incurrir en una falla del servicio. Por consiguiente, al demandante en este evento, le correspondía demostrar en el proceso contencioso administrativo de reparación, de manera clara, que la detención se produjo sin razones objetivas que la justificara; que fue innecesaria; que su objeto no fue el de verificar los hechos, la identidad del capturado o ponerlo a disposición de la autoridad judicial competente; que perduró por más de 36 horas; que fue desproporcionada; que se violaron los principios de la igualdad y legalidad; o que se desconocieron los derechos del capturado. Lo anterior se justifica, por cuanto la Policía Nacional debe estar dotada de ciertas facultades, para que en casos extremadamente excepcionales, pueda combatir adecuadamente el crimen, pero todo dentro del marco del absoluto respeto por los derechos de los ciudadanos y con estricta observancia de los requisitos ya vistos para la captura sin orden judicial.” (Subrayas con negrillas fuer del texto) La SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B, en sentencia de 14 de junio de 2012, Rad. 1900-12-33-1000-1999-02229-01 (21363), precisó igualmente sobre este punto de la captura sin orden judicial: 3.3.2 La captura en situación de flagrancia y la detención preventiva “administrativa” (...) 3.3.2.2 Ahora bien, en relación con la privación injusta de la libertad como hecho generador del deber estatal de reparar los daños antijurídicos que con ella se causen, específicamente cuando la misma proviene de una captura ilegal, se debe indicar que, de la lectura de los artículos 370, 376, 382 y 397 del Decreto 2700 de 1991 -aplicable al presente caso en razón

de la fecha en que ocurrieron los hechos objeto de reproche-, se concluye que la captura del sindicado en la etapa de instrucción solo procede en cuatro eventos: (i) en situación de flagrancia, (ii) cuando el imputado no comparece a rendir indagatoria y solo con esa finalidad, (iii) para resolver su situación jurídica y (iv) cuando se profiere medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. (...) En aplicación de lo expuesto hasta aquí, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido que la captura ilegal y la detención preventiva “administrativa” sin el lleno de los requisitos exigidos en la Constitución y la ley generan un daño que debe ser reparado. En efecto, en sentencia del 17 de junio de 20047se afirmó al respecto: 6 (pie de página de la cita) Corte Constitucional, sentencia C094 de 27 de enero de 1994, M.P.: Alejandro Martínez Caballero. 7 (pie de página de la cita)