PGN-DAÑO ANTIJURIDICO Aplicación del principio de reciprocidad
Detalles
- Título
- PGN-DAÑO ANTIJURIDICO Aplicación del principio de reciprocidad
- Autor
- Procuraduría General de la Nación
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Disciplinario
- Año
- —
Expediente 38.315 (00120) ACTOS PRECONTRACTUALES-Son los proferidos antes de al ejecución del contrato En primer lugar, es pertinente precisar que los actos administrativos demandados y declarados nulos por el Tribunal de primera instancia corresponden a la categoría de actos precontractuales, esto es proferidos antes de la celebración del contrato, que refieren de manera concreta a la decisión de las entidades demandadas de dar por fallida la condición para la suscripción del contrato, dar por terminado el proceso licitatorio y dejar sin efectos las Resoluciones, mediante las cuales habían adjudicado el contrato objeto de la licitación pública internacional. ACTOS PRECONTRACTUALES-Efecto de su nulidad y el consecuente restablecimiento Para el Ministerio Público el efecto propio de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en comento y el consecuente restablecimiento del derecho, no es otro que retrotraer las cosas a la fecha anterior a su expedición, esto es, a situaciones que se encontraban consolidadas en cabeza de las sociedades demandantes como un derecho subjetivo y concreto a su favor, esto es, la adjudicación de la licitación pública internacional y la posibilidad de suscribir el contrato con las mismas prerrogativas, derechos, deberes y condiciones establecidas en el pliego de condiciones y sus adendas. Lo anterior bajo el entendido que el acto administrativo de adjudicación recobró sus efectos como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos atacados, se encuentra vigente y restablece el derecho a firmar el contrato . RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Garantía de seriedad de la ofrerta Lo pretendido por las sociedades demandantes, en el sentido de obtener a título de
restablecimiento del derecho una suma igual a aquella que, conforme al pliego de condiciones de la licitación pública y la ley 80 de 1993, garantizaron como seriedad de la oferta, no debe atenderse, pues tal reclamación solo es posible en aquellos eventos cuando el hecho imputable a la administración es el incumplimiento en la suscripción del contrato por parte de la entidad demandada, situación que no acontece el caso concreto, puesto que eso está sometido a condición. DAÑO ANTIJURÍDICO-Aplicación del principio de reciprocidad Tampoco es posible tomar como referente el principio de reciprocidad que invoca el recurrente para reclamar el supuesto daño causado, pues tal garantía jurídica se
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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente 38.315 (00120) encuentra reservada para aquellos particulares que celebran contratos con la administración pública, la cual se encuentra dirigida a “mantener la correspondencia económica de la relación contractual y la integridad y licitud de su patrimonio, frente a las lesiones o daños antijurídicos que puedan padecer por efecto del incumplimiento de las obligaciones contractuales de parte de la Administración Pública”. No es posible aplicar el principio de reciprocidad al caso concreto, pues entre la Unión Temporal demandante y las sociedades demandadas aún no se ha celebrado el contrato que les fue adjudicado y en esa medida cualquier argumento tendiente a reclamar correspondencia económica
solo es posible atender a partir del perfeccionamiento de la relación contractual, pues sólo a partir de su existencia nacen derechos y obligaciones entre las partes contratantes que estas quedan obligadas recíprocamente a cumplir.
PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 090/2011
Bogotá, D.C., 26 de octubre de 2011 Señores
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C
Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
E. S. D.
Ref: Proceso No 38.315 (17001233100020070012002) Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Actor: CONSTRUCTURA HISPANICA S.A y otro Demandado: Instituto de Financiamiento Promoción y Desarrollo De Manizales – INFIMANIZALES y otro El Ministerio Público, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.
I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la CONSTRUCTORA HISPANICA S.A. y la CONSTRUCORA HERREÑA FRONPECA S.L., en procesos separados instauraron demanda1 en
contra del INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN y DESARROLLO DE MANIZALES-INFIMANIZALES y del INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN y DESARROLLO DE CALDAS – INFICALDAS, a la postre acumulados2, con el fin obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones
Nos 000020 de 1 de febrero de 2007 y 000058 de 23 de febrero del mismo año, 1 16 de mayo de 2007 (fl 537 c. I )
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Infimanizales e Inficaldas, mediante las Resoluciones Nos 000127 y 139-2005, respectivamente, ordenaron la apertura de una licitación publica internacional No 001-2005 con el objeto de recibir propuestas para contratar, bajo la modalidad de llave en mano, los trabajos relacionados con la construcción, suministros de las obras y servicios para el proyecto Aeropuerto de Palestina, según las condiciones señaladas dentro del pliego de condiciones, Ley 80 de 1993, su Decreto Reglamentario 2170 de 2002 y las disposiciones establecidas en el Convenio Financiero suscrito entre los Gobiernos de Colombia y España. Que las sociedades Constructora Hispánica S.A y Constructora Herrera Fonpreca S.L. conformaron una Unión Temporal para participar a dicha licitación y presentaron oferta por un valor de $USD 21.432.818.29, equivalente en pesos colombianos a $48.832.633.187.70 Que el pliego de condiciones, en su numeral 1.2.2 , señaló que la financiación del proyecto Aeropuerto Palestina estaría basado en el Programa de Cooperación Financiera Hispano-Colombiano, suscrito entre los gobiernos de Colombia y España. Que el Gobierno de Colombia, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicitó el financiamiento de 20 millones de dólares al Instituto de Crédito del Reino de España (ICO) en el marco del Acuerdo Global de Cooperación Financiera Hispano Colombiano, firmado el 28 de junio de 2001, y en particular a través de la línea de crédito del Eje Cafetero, para la construcción del Aeropuerto
de Palestina y otorgado a los Institutos de Infimanizales e Inficaldas. Que para el perfeccionamiento y efectivo desembolso del crédito era necesario que se suscribiera el denominado “Cuarto Addendum” entre los Gobiernos Español y Colombiano y que fueran aprobadas las contragarantías exigidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de Colombia a Infimanizales e Inficaldas. 2 Mediante auto de 25 de octubre de 2007, se ordenó la acumulación de los procesos (fls 310 a 314 c. 6), decisión que fue apelada y confirmada por el Consejo de Estado en providencia de 4 de septiembre de 2008 (fls 341 a 374 c. 6)
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podría suscribirse hasta que fueran aprobadas las contragarantías exigidas por el Ministerio de Hacienda a Inficaldas e Infimanizales. Que el 31 de julio de 2006 INFIMANIZALES e INFICALDAS mediante Resoluciones Nos 000033 y 092-2006, respectivamente, adjudicaron el contrato objeto de la licitación pública internacional a la Unión Temporal Constructora Hispánica-Fronpeca a pesar de que para esa fecha aún se no encontraba en trámite el crédito que financiaría el proyecto “Aeropuerto de Palestina”, señalando que el contrato adjudicado no podía ser suscrito hasta que hubieran sido aprobadas las respectivas contragarantías exigidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a INFIMANIZALES e INFICALDAS. Que el 1 de febrero de 2007 INFIMANIZALES e INFICALDAS expidieron las Resoluciones No 000020 y 0024-2007, por medio de la cuales declararon fallida la condición de la firma de “Cuarto Addendum”, entre los Gobiernos de Colombia y España, dieron por cumplido el término previsto para la devolución de las pólizas de seriedad y dejaron sin efecto las Resoluciones No 000033 y 092-2006, por las cuales habían adjudicado el contrato a la Unión Temporal. Las sociedades integrantes de la Unión Temporal interpusieron recurso de reposición, que fueron resueltos mediante Resoluciones Nos 00058 y 0032-2007 decidiendo mantener lo dispuesto en las resoluciones recurridas. 1.2 Contestación de las demandas.- Las entidades demandadas (fls 554 a 593
c. 1) se opusieron a las pretensiones y presentaron las siguientes excepciones: - Carencia sustantiva de razones para demandar.- para el efecto transcribe el inciso 4 del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y aduce que dicha norma entraña un precepto especial de contratación que permite la inaplicación del estatuto de contratación pública en las hipótesis de los contratos relativos a fondos percibidos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales. Que en el caso concreto resulta inviable la acción cuando su soporte radica en el estatuto contractual colombiano, el cual resulta inaplicable. - Perdida de fuerza ejecutoria.- el artículo 66 del C.C.A, trae las excepciones en que se considera que el acto administrativo pierde la fuerza ejecutoria, entre ellas, la contenida en el numeral 4 “CUANDO SE CUMPLA LA CONDICION RESOLUTORIA A QUE SE ENCUENTRE SOMETIDO EL ACTO”, excepción que operó en el caso concreto. Pues la adenda No 10 del pliego de condiciones de la Licitación Pública Internacional No 0012005 del Proyecto Construcción del Aeropuerto de Palestina establece que
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quedaron condicionados a la firma de un addendum entre los gobiernos español y colombiano por los que se habilita a INFICALDAS e INFIMANIZALES para acceder a los recursos del crédito FAD y al trámite interno entre estas entidades y el Ministerio de Hacienda de Colombia para la aceptación por éste de las contra garantías, sin las cuales no puede cumplirse la condición exigida por el gobierno español para hacer efectivo el aval de la Nación. Que dicha condición es un acontecimiento que obra sobre las obligaciones y por ende no es lo mismo una adjudicación pura y simple, que hacerla condicionada a la firma de un documento y a la aprobación de las garantías, pues en la primera se está frente a una obligación que nace desde el inicio, mientras que la segunda, como lo es en el caso concreto, se está pendiente de la aprobación de las contragarantías, pues sin éstas no había aval, y sin éste no había cesión del crédito y sin éste no acceso al crédito FAD. En consecuencia, si la condición no se cumple, el derecho suspendido, esto es, la firma del contrato no nace y la adjudicación queda resuelta. - Trámite inadecuado de la demanda.- se afirma que la acción que debió incoar la parte demandante era la de reparación directa, puesto que la obligación a indemnizar no tiene origen en vicios del proceso licitatorio del cual salio favorecida la parte actora, ni tampoco en el contrato como fuente de obligaciones ya que éste no llegó a celebrarse, sino en el daño por la omisión de suscribir el contrato. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Caldas3,
declaró no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas y declaró la nulidad de las Resoluciones Nos 000020 de 1 de febrero de 2007 y 000058 de 23 de febrero del mismo año, proferidas por INFIMANIZALES y las Resoluciones Nos 024-2007 de 1 de febrero de 2007 y 000032-2007 de 23 de febrero del mismo año, proferidas por INFICALDAS. Como restablecimiento del derecho determinó “declarar que no se ha cumplido la condición para no suscribir el contrato adjudicado en la Licitación Pública Internacional No 001-2005 a la UTE CONSTRUCTORA HISPANICA FRONPECA y en consecuencia, en el evento de llegarse a firmar entre el Gobierno de Colombia y España, el Cuarto Addendum, dentro del convenio global FAD, por el cual se concede a INFICALDAS e INFIMANIZALES, un crédito a cada una por 20 millones de dólares americanos, para el proyecto de Aeropuerto de Palestina, y suscritas las contragarantías correspondientes a favor de la República de Colombia, se deberá llamar a suscribir el contrato adjudicado a la Unión Temporal demandante. Por otro lado, una vez se confirme que dicho “Cuarto Addendum” no se firmará o se firmará para otras líneas de crédito diferentes a la cesión a favor de INFIMANIZALES o INFICALADAS para financiar el proyecto del Aeropuerto de Palestina, mediante acto administrativo se declarará terminado el proceso contractual del proceso licitatorio internacional No 001-2.005” y negó las demás pretensiones de la demanda. 3 En sentencia de 12 de noviembre de 2009 (fls 712 a 753 c. 9)
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en ordenar pagar a favor de las sociedades demandantes una suma igual a aquella que conforme al pliego de condiciones de la licitación pública y la ley 80 de 1993, éstas garantizaron como seriedad de la oferta mediante la póliza única de cumplimiento No 1801100017801, en una suma equivalente a $5.696.000.000.
2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Por tratarse de apelante único, la controversia en esta instancia se limitará de manera exclusiva a los argumentos expuestos por el recurrente, como lo dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.
Consecuente con lo anterior, el Ministerio Público no abordara el estudio de las excepciones propuestas por las entidades demandadas, como tampoco el examen de legalidad de los actos administrativos demandados, pues las primeras no prosperaron y los segundos fueron declarados nulos, sin que la parte recurrente hubiese manifestado inconformidad al respecto. Por tanto concentrará su análisis únicamente en el Restablecimiento del derecho que se alega por la parte demandante. En primer lugar, es pertinente precisar que los actos administrativos demandados y declarados nulos por el Tribunal de primera instancia corresponden a la categoría de actos precontractuales, esto es proferidos antes de la celebración del contrato, que refieren de manera concreta a la decisión de las entidades demandadas INFIMANIALES e INFICALDAS de dar por fallida la condición para la suscripción del contrato, dar por terminado el proceso licitatorio y dejar sin efectos las Resoluciones Nos 000033 y 092-2006, mediante las cuales habían adjudicado el contrato objeto de la licitación pública internacional a la Unión
Temporal Constructora Hispánica-Fronpeca. 4 La Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, mediante proveído de 5 de julio de 2001 (fls 806 a 808 c. 11) accedió a la práctica de pruebas solicitadas por la parte actora.
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contragarantías exigidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de Colombia a Infimanizales e Inficaldas, como requisitos que habilitan a las dos entidades para acceder a los recursos de crédito FAD. En cuanto al cumplimiento de la referida condición, obra comunicación del 30 de septiembre de 2009, suscrita por la Subdirectora de Financiamiento Organismos Multilaterales y Gobiernos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio de la cual da respuesta al requerimiento que le formulara el Tribunal Administrativo de Caldas en el sentido de certificar si el Gobierno Colombiano y el Gobierno Español, a través de los organismos correspondientes, suscribieron el ADDENDUM No 4, dentro del CONVENIO DE CREDITO ENTRE ICO de ESPAÑA Y LA REPUBLICA DE COLOMBIA, en caso positivo allegar copia auténtica del mismo, o de no ser así, certificar sobre el estado de las negociaciones tendientes a la suscripción del mismo o si definitivamente se desistió de tal negociación. Al respecto informó (fl 4 a 5 c.5): “En primera medida, me permito señalar que el Convenio de crédito entre el Instituto de Crédito Oficial del Reino de España y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de la República de Colombia, fue suscrito el 15 de septiembre de 1999, con el propósito de instrumentalizar la línea de crédito concedido por el Gobierno del Reino de España por importe de hasta cincuenta millones de dólares (US$50.000.000) De acuerdo a los archivos documentales que reposan en la Subdirección de
Financiamiento Organismos Multilaterales y Gobiernos de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, el mencionado Convenio ha sido objeto de las siguientes modificaciones, Primer Addendum suscrito el 2 de diciembre de 2002 por la parte colombiana, y el 27 de diciembre de 2002 por la parte española; Segundo Addendum suscrito el 10 de marzo de de 2005; Tercer Addendum suscrito el 9 de noviembre de 2006 por la parte colombiana, y el 19 de diciembre por la parte española. En cuanto al Cuarto Addendum del Convenio, se debe acotar que actualmente se encuentra en etapa de negociación por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Instituto de Crédito Oficial del Reino de España, en el cual el Gobierno ha puesto de presente su opinión respecto de la valoración jurídica y
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borrador del Addendum para revisión de este Ministerio. Dicha minuta, fue remitida para análisis y concepto jurídico al Grupo de Asuntos Legales dela Dirección de Crédito Público y Tesoro Nacional mediante memorando 3-2009020952 del 18 de septiembre de 2009 y actualmente se encuentra en estudio.” (resalto y subrayo) El restablecimiento del derecho a favor de las sociedades demandantes, en la forma establecida en la sentencia recurrida, resulta consecuente con la situación jurídica que implica la adjudicación que se mantiene y es viable, pues, contrario a lo afirmado por la parte apelante, el objeto de la Licitación Pública Internacional 001-2005 no ha sido adjudicada a un tercero y mucho menos suscrito el respectivo contrato. Observa el Ministerio Público que el Gerente General de Infimanizales, en respuesta a lo solicitado por el Tribunal frente a este tema en particular, mediante comunicación de 23 de septiembre de 2009 manifestó (fl 3 c. 5) “(…) en mi calidad de representante legal certifico que INFI MANIZALES no ha abierto licitación con el mismo objeto de la fallida Licitación Internacional número 001-2005, que culminó con adjudicación a la Unión Temporal Constructora Hispánica – Fronpreca mediante Resoluciones números 00033 y 092-2006 de fecha 31 de julio de 2006, suscritas por INFI-MANIZALES e INFI-CALDAS.” (Resalto y subrayo) Dentro del mismo contexto argumentativo de la recurrente, basta con revisar la Resolución No 135 de 27 de noviembre de 2009 “por la cual se adjudica la Licitación Pública LP-AAC-001-2009” como el contrato No 119 de 30 de
noviembre de 2009, (fls 824 a 842 c. 11)5, para advertir que el objeto de dicha licitación, no es igual al de la Licitación Pública Internacional No 001 de 2005 (esta última adjudicada a las sociedades demandantes). En la Resolución como el contrato en comento se indica de manera concreta que su objeto es la “CONSTRUCCION DEL TERRAPLEN No 8 Y LAS OBRAS COMPLEMENTARIAS Y NECESARIAS PARA LOS TERRAPLENES DEL AEROPUERTO DEL CAFÉ UBICADO EN PALESTINA CALDAS”, por un valor de $77.103.972.823, mientras que el objeto de la Licitación Pública Internacional No 001 de 2005 refiere a la “CONSTRUCCION y SUMINISTROS LLAVE EN MANO DE LAS OBRAS Y SERVICIOS DEL PROYECTO AEROPUERTO DE PALESTINA, como consta en el numeral 1.4 del pliego de condiciones, cuyas obras y servicios se describen así: 5 Soportes documentales que obran como pruebas solicitadas por la parte demandante en segunda instancia y decretadas por el Consejero Ponente mediante proveído de 5 de julio de 2010 (fls 2011)
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pendientes de proyecto hasta lo limites establecidos por las líneas de Chaflán del proyecto (…) b) Movimientos de tierra entre abscisas del eje de pista K1+050 hasta K2+100 con el fin de despejar la superficie de aproximación en la zona comprendida. Incluye todas las actividades necesarias para obtener los niveles de rasante en la superficie de aproximación de acuerdo con el proyecto. Construcción de la vía de acceso entre las abscisas K1+640 hasta K2+350 del proyecto (…) c) Construcción de 2100 metros de pista de 45 m, de ancho, sus zonas de protección, sobreanchos y zonas de seguridad en ambas cabeceras, incluyendo excavaciones, sub base, base y pavimento. d) Suministro, montaje, prueba y puesta en operación de: punto de conexión, alimentador aéreo en media tensión y subestación de energía del Aeropuerto. e) Suministro, montaje, pruebas y puesta en operación de: “Sistema de balizamiento de pista (eje, borde, toma de contacto, umbral y fin de pista) sistema de balizamiento de calles de rodaje (borfe y eje), sistema PAPI, sistema de indicativos (letreros luminosos), sistema de mangas de viento iluminadas, faro giratorio de aeródromo, panel de control remoto y sistema de iluminación…. f) Suministro, instalación, integración, prueba y comisión de: Sistema de Gestión de tránsito aéreo, sistema de control radar con multi-tracking (MRTS), sistema de procesamiento de planes de vuelo (FDPS), consolas de control de tráfico aéreo (…) g) Servicios a proveer con relación a la instalación y puesta en servicio del
aeropuerto y los equipos de control para aeronavegación y administración aeroportuaria a) para el MRTS, se debe integrar las cabezas radar de Santa Ana (AMS) Madroño (LMOC) el Tablazo (LMOC), Carepa (AMS) (…)” Lo pretendido por las sociedades demandantes, en el sentido de obtener a título de restablecimiento del derecho una suma igual a aquella que, conforme al pliego de condiciones de la licitación pública y la ley 80 de 1993, garantizaron como seriedad de la oferta, no debe atenderse, pues tal reclamación solo es posible en aquellos eventos cuando el hecho imputable a la administración es el incumplimiento en la suscripción del contrato por parte de la entidad demandada, situación que no acontece el caso concreto, puesto que eso está sometido a condición. Tampoco es posible tomar como referente el principio de reciprocidad que invoca el recurrente para reclamar el supuesto daño causado, pues tal garantía jurídica se encuentra reservada para aquellos particulares que celebran contratos con la administración pública, la cual se encuentra dirigida a “mantener la correspondencia económica de la relación contractual y la integridad y licitud de su patrimonio, frente a las lesiones o daños antijurídicos que puedan padecer por efecto del incumplimiento de las obligaciones contractuales de parte de la Administración Pública6”. No es posible aplicar el principio de reciprocidad al caso 6 Corte Constitucional C892 de 2001
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Expediente 38.315 (00120) concreto, pues entre la Unión Temporal demandante y las sociedades demandadas aún no se ha celebrado el contrato que les fue adjudicado y en esa medida cualquier argumento tendiente a reclamar correspondencia económica solo es posible atender a partir del perfeccionamiento de la relación contractual, pues sólo a partir de su existencia nacen derechos y obligaciones entre las partes contratantes que estas quedan obligadas recíprocamente a cumplir. Frente al sentido y alcance del principio de reciprocidad la H. Corte Constitucional en sentencia C-892/01, señaló: “(…) el principio de reciprocidad de prestaciones encuentra su fuente de inspiración en los contratos que la doctrina suele definir como sinalagmáticos o bilaterales, caracterizados por prever el surgimiento de prestaciones mutuas o correlativas a cargo de los sujetos que integran la relación jurídico negocial. Bajo este criterio, y por efecto directo del sinalagma, las partes quedan obligadas recíprocamente a cumplir los compromisos surgidos del contrato, los cuales se estiman como equivalentes y que pueden llegar a concretarse en una contraprestación, en un valor recíproco, en un acontecimiento previsible o en una c
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