PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Generado por la actuación de la hoy demandante

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad DETENCIÓN PREVENTIVA-No fue injusta No hay lugar para determinar que la medida de aseguramiento anotada impuesta por la Fiscalía Tercera Delegada de Girardot (Cundinamarca) fue ilegal o arbitraria, aunada tal decisión a que la misma se adelantó, bajo la influencia de la Ley 906 de 2004, la que tan sólo requiere de la presencia de elementos de prueba o evidencias de posibilidad de autoría en el hecho delictivo y, que aún no son pruebas por no haber sido controvertidas dentro de la etapa del juicio; son elementos considerados y acopiados por la Fiscalía General de la Nación, valorados por el Juez de Control de Garantías, quien finalmente decretó la medida ajustándose a lo ordenado en el artículo 308 del C.P.P. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Elementos/DAÑO ANTIJURÍDICO-Generado por la actuación de la hoy demandante Ahora, de acuerdo con los elementos de responsabilidad patrimonial del Estado es preciso anotar lo siguiente: 1). En cuanto al daño antijurídico se puede determinar que este no existió, pues el demandante debió soportar la actuación del Estado por hechos imputables a su conducta, 2) el hecho generador se debió a la competencia que tiene el Estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial para que, conforme al informe policial de captura de la presuntamente afectada y, las demás pruebas aportadas y obtenidas dentro del proceso penal hayan contribuido de manera eficaz para establecer la veracidad de los hechos e imponer las medidas y sanciones

respectivas al imputado y 3). Se da un rompimiento del nexo causal, en razón a que no existe un daño antijurídico en el presente caso pues la carga de un proceso penal que debió soportar la procesada se debió a la actuación irregular de la misma al ser capturada en flagrancia en compañía de su padre y otras personas, en el domicilio propiedad del progenitor y en posesión de sustancias estupefacientes que se tenían para ser comercializadas al menudeo, tal como se corrobora en la aceptación de cargos de los que se acogieron a sentencia anticipada. Es decir el daño fue generado por la actuación de la hoy demandante. Mas aún puede señalarse que en el evento del daño irrogado a la demandante, el responsable es un tercero, en este caso su propio progenitor, quien con su actuar delictivo propició la detención de la hoy demandante. FLAGRANCIA-El actuar fue diligente y acorde con el impulso que se le debe dar a la investigación Se fortalece la tesis de que no necesariamente al ser sometida una persona a medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y posteriormente ser absuelta, significa automáticamente que deba ser indemnizada, siendo de recibo los argumentos presentados oportunamente tanto por las Policía Nacional como por la Fiscalía General de la Nación, de que se actuó con rigor, ajena la actividad judicial a desidia, desinterés o negligencia, toda vez que incluso medió la actuación de un Juez Penal con Función de Control de Garantías, quien actuó posterior a la captura por haberse surtido ésta en flagrancia, sin que se hubiese realizado en instancia de control, sugerencia de Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43632 250002326000200900897 01 EVO irregularidad alguna en la medida impuesta. Además, el actuar fue diligente y acorde con el impulso que se le debe dar a la investigación del delito por ser éste de carácter oficioso; posterior al informe de captura, oficiosamente las entidades involucradas a fin de determinar al responsable en el menor tiempo posible, máxime cuando se encontraba varios detenidos, conllevó a que expeditamente después de decretarse la ruptura procesal respecto a los otros involucrados al manifestar su deseo de acogerse a sentencia anticipada aceptando los cargos, después de trece meses aproximados de detención preventiva del actor, al ser aplicadas las garantías propias del proceso, el Juez Segundo Penal del Circuito de Girardot, decreta la absolución”, porque a pesar de haberse demostrado dentro de la aceptación de cargos, que efectivamente en la vivienda intervenida, cuya propiedad recaía en el padre de la actora, si se comercializaban estupefacientes, y de que la droga arrojada al interior de esa vivienda si tenía por fin lo dicho en el informe de captura, también es cierto que no se pudo demostrar la participación de la accionante en esa actividad de venta ilícita. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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EVO CONCEPTO No. 237 /2012

Bogotá, D.C., 15 de agosto 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor HERNÁN ANDRADE RINCÓN

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000200900897 01 (43632)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: SANDRA MILENA BOCANEGRA ZARATE Y OTRO

DEMANDADO: NACION – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – POLICÍA NACIONAL Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR fallo recurrido originado en Tribunal Administrativo de Cundinamarca. / A pesar de existir el daño y la privación de la libertad, esta no fue injusta / El actor se puso en situación de ser investigado / Del informe de captura efectuada por la Policía se desprende el requisito mínimo para imponer la detención preventiva. / Culpa de un tercero El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43632 250002326000200900897 01 EVO

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. La señora SANDRA MILENA BOCANEGRA ZARATE, actuando en nombre propio, y en de su hijo menor de edad, instauraron demanda en contra de la NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION y la POLICÍA NACIONAL, con el objeto de obtener, previa la acción de reparación directa y su respectivo procedimiento ordinario, la declaración de responsabilidad estatal y, por ende, la indemnización de los perjuicios materiales, morales y por daño a la vida de relación, causados por la ilegal e injusta privación de la libertad de la cual fue objeto la señora SANDRA MILENA BOCANEGRA ZARATE, durante el período comprendido entre el 4 de mayo de 2005 y el 31 de julio de 2006, dentro del proceso que por el delito de Tráfico de Estupefacientes se adelantó en su contra por parte de la Fiscalía Tercera Delegada ante la Unidad Seccional de Fiscalías de Girardot. Explicando en síntesis los siguientes hechos: Como fundamento de las pretensiones expuso la señora SANDRA MILENA BOCANEGRA ZÁRATE que laboraba vendiendo perfumes y boletas de rifas de los mismos; que el 30 de abril de 2005 se dirigió a la ciudad de Girardot Cundinamarca con el fin de visitar a su padre y "cobrar unas boletas de una rifa"; que el 4 de mayo del mismo mes y año. El señor Carlos Hernando Rincón llegó a

casa de su padre a pagarle una "boleta de una rifa que le debía", cuando arribaron algunos agentes de policía y éste arrojó una bolsa al interior de la vivienda y salió corriendo; que dentro de la bolsa arrojada' por el señor Carlos Hernando Rincón se encontraron estupefacientes, y que en ese momento la señora SANDRA MILENA BOCANEGRA ZÁRATE fue capturada junto con otras personas. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43632 250002326000200900897 01 EVO Agregó que el hecho imputable a la Policía Nacional consiste en "entrar al inmueble capturar a SANDRA MILENA SARATE (SIC) sin previa orden judicial (falla del servicio), y a que la Fiscalía General de la Nación decide en avalar la detención de la demandante y privarla de su libertad "sólo por sospecha", y en "excederse en los límites de imponer medida de aseguramiento con detención preventiva sin ver los postulados penales y las normas rectoras del código penal vigente, al momento de los hechos". 1.2. La contestación 1.2.1. La Fiscalía. El apoderado judicial de la Fiscalía General de la Nación, presentó contestación a la demanda, en virtud del cual se opuso a la prosperidad de todas las

pretensiones solicitadas por la parte actora, argumentos que expuso en forma de síntesis:  Adujo que la actuación de esa Entidad se surtió de conformidad con las normas sustanciales y los procedimientos vigentes en la época de los hechos; que las providencias judiciales proferidas contra la señora SANDRA MILENA BOCANEGRA ZÁRATE "estuvieron debidamente fundamentadas y motivadas, realizándose una valoración probatoria razonada de la prueba así como una interpretación razonada de la normatividad pena"; que contra la procesada hoy demandante "se encontraban pruebas tales como el informe policivo (. . .) el acta de incautación de la sustancia estupefaciente, (. . .) el acta de prueba química de orientación preliminar que arrojó resultado positivo para cocaína (. . .) la ratificación del informe policivo por parte de uno de los policiales, en el que sostenía que había participado en el operativo porque tenía información de que la hoy actora, la señora SANDRA MILENA 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43632 250002326000200900897 01 EVO BOCANEGRA ZARATE, .... , al parecer eran los encargados de empacar la sustancia alucinógena que les llevaba Carlos Rincón, la cual enviaban

posteriormente para el expendio ".  Que la Fiscalía General de la Nación encontró los indicios que válidamente permitieron definir la situación jurídica y proferir resolución de acusación contra la procesada, aunque posteriormente se dictó sentencia absolutoria ante "la duda razonable que debía ser resuelta a favor de la procesada", y que esta decisión se produjo por la necesaria aplicación del principio de progresividad sobre el cual se cimienta el proceso penal. 1.2.2. La Policía Nacional La segunda de las accionadas, contestó la demanda argumentando que el procedimiento policivo fue originado por una llamada telefónica; que dentro del término señalado en la Ley se puso a la capturada Sr. Sandra Milena Bocanegra Zarate a disposición de la autoridad competente, y que esa entidad cumplió su obligación de desplegar la actividad investigadora encaminada a establecer posibles hechos punibles e identificar presuntos autores 1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no accede a las pretensiones, mediante sentencia proferida el veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011), manifestando en resumen los siguientes argumentos:  Dice que del recaudo probatorio obrante se evidencia, que los miembros de la Policía Nacional que realizaron la captura en flagrancia de la Sr. Bocanegra Zarate, actuaron en estricto cumplimiento de sus funciones ante 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43632 250002326000200900897 01 EVO la noticia de la posible comisión de un delito, conforme a los arts. 315, 345 y 352 de la Ley 600 de 2000.  De otra parte, encuentra que la actuación surtida por la Fiscalía Tercera Delegada de Girardot, dio cumplimiento a los arts. 333 y siguientes de la Ley 600 de 2000, pues la detenida fue escuchada en indagatoria dentro de los tres días siguientes a su captura, se le resolvió su situación jurídica dentro de los cinco días hábiles siguientes a dicha diligencia y califico el sumario una vez recaudadas todas las pruebas.  Así mismo, se refiere que la medida de aseguramiento impuesta estuvo soportada en los dos indicios graves de responsabilidad, tal como lo exige el art. 356 de la Ley 600 de 2000..  Se tiene entonces que no es posible derivar responsabilidad al Estado por la medida de aseguramiento y la resolución de acusación impuestas por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a la señora SANDRA MILENA BOCANEGRA ZÁRATE, porque si bien no se llegó al grado de certeza necesario para condenar, sí se cumplieron los requisitos exigidos en cada una de las etap.as procesales respectivas.  Así las cosas y, teniendo en cuenta que no hubo irregularidad alguna en las actuaciones de la Policía Nacional ni de la Fiscalía General de la Nación, en la captura y la privación de la libertad de la señora SANDRA MILENA BOCANEGRA ZÁRATE dentro del proceso penal que por el delito de

tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se adelantó en su contra, se negarán las pretensiones de la demanda. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43632 250002326000200900897 01 EVO 1.4. Argumentos de las apelación 1.4.1. La parte demandante El apoderado de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia desfavorable a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo siguiente (Folios 174 a 182 del cuaderno del Consejo de Estado):  Como bien el juez lo dice en la sentencia se probó la privación de la libertad entre el 4 de mayo de 2005 y31 de julio de 2006, hechos que fueron probados con los documentos auténticos que fueron allegados por el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE GIRADOT.  El tema a debatir es la legalidad de dicha detención, si fue arbitraria o no, entonces en la práctica, a título de ejemplo "si una persona se sube a un bus, donde hay 30 personas entre conductor y pasajeros y uno de eso pasajeros, está cargado con 100 kilos de cocaína y en un retén de la policía es capturado, la persona que venía cargada con la cocaína, entonces los demás 29 pasajeros y el conductor son culpables o Inocentes"

 La razón es que esos 29 pasajeros, son inocentes porque no son los que jurídicamente cometieron el delito, pero se transportaban en el mismo bus e iban con el mismo destino,  En la teoría esgrimida por el juez fallador de esta reparación directa, son culpables todas las personas que estaban en la casa, es una teoría errada, porque la responsabilidad penal es individual, porque la solidaridad no opera para todos, ni las sanciones penales son 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43632 250002326000200900897 01 EVO hereditarias y tampoco globales.  Si bien es cierto el que aceptó cargos fue el padre de SANDRA MILENA BOCANEGRA, ella dio las razones por las cuales, por cuestione~ accidentales se encontraba en el mismo sitio donde fueron capturados.  Se demostró que la residencia de SANDRA MILENA era otra diferente a donde fueron capturados, por lo tanto, SANDRA MILENA, desconocía la actividad ilícita que realizaba el padre y que además ella llegó a esa casa, por un pescado dañado, que le dieron en la piscina pública de Girardot, en la que tuvo un malestar estomacal, razón por la cual se quedó esa noche en la casa de su padre.  Por esa razón fue que ella terminó vinculada en un proceso, porque estaba en el lugar equivocado y en la hora equivocada.

 Argumenta que es obligación del Estado determinar con claridad si la conducta fue realizada por uno o por varios, pero en el caso en concreto, choca con el artículo 12 C. Penal., "solo se podrá imponer penas por conductas realizadas, con culpabilidad queda erradicada todo forma de responsabilidad objetiva". Esto quiere decir que se limita el derecho penal culpabilista en donde se le exige al estado, limitar el poder punitivo del Estado, pues solo puede sancionarse penalmente a quien hay actuado culpablemente.  Por ultimo hace referencia de la sentencia de la CORTE CONSTITUCIONAL C - 370 de mayo 14/2002 M.P. EDUARDO 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43632 250002326000200900897 01 EVO MONTEALEGRE LYNET "Es pues claro que la carta excluye la responsabilidad penal objetiva, y exige que la persona haya actuado con culpabilidad. Esto significa que la carta ha constitucionalizado un derecho penal culpabilista, en donde la exigencia de culpabilidad limitaba el poder punitivo del Estado, pues solo puede sancionarse penalmente a quien haya actuado culpablemente. Por consiguiente, para que pueda imponerse una pena a una persona, es necesario que se le pueda realizar al correspondiente juicio de reproche, por no haber cumplido con la norma penal.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿La detención de que fuera objeto SANDRA MILENA BOCANEGRA ZARATE, fue irregular, deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaban obligados a soportar éstos, ni el resto de los demandantes? 2.1.2. ¿De la valoración probatoria realizada sobre lo incautado, los testimonios practicados, y de lo expresado por los otros capturados, se desprenden efectivamente los indicios necesarios para proferir resolución de acusación e imponer medida de detención preventiva? 2.2.1. Marco Teórico. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43632 250002326000200900897 01 EVO Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.2. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo,

irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.3. Libertad y presunción de inocencia. Normas supraconstitucionales. Uno de los temas importantes para definir frente a casos como el objeto de la litis, es el tema de la libertad y la presunción de inocencia. Veamos que ha venido diciendo el Consejo de Estado: 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43632 250002326000200900897 01 EVO “El Derecho a la libertad Bajo la Constitución de 1886 estaba previsto en el artículo 23 y en la Carta fundamental de 1991 sobre tal derecho y en especial

con la “libertad de movimiento”, se concretó en el artículo 28. Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas; así: -En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". -En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la ley 16 de 1972 que prescribe: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental relativo, porque está restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal. El derecho de Presunción de inocencia es de categoría constitucional, por virtud de la cual toda persona sindicada de cometer un delito está eximida de presentar pruebas que demuestren su inocencia y por tanto las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado. Estaba previsto desde antes de la expedición de la Carta de 1991, es decir bajo la vigencia de la Constitución de 1886, en las siguientes normas con fuerza material de ley: - Ley No 74 de 1968, que como ya se dijo antes ratificó el Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos. Su artículo 11 enseña que "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". -Ley No. 16 de 1974, por la cual se ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, en la cual el artículo 8° dispone: “Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...". -Decreto ley No 50 de 1987 por medio del cual se expidió el Código Penal; su artículo 3º indicó la presunción de inocencia, al disponer que “Toda persona a quien se atribuya un hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en sentencia ejecutoriada”. En la Constitución de 1991 - que entró en vigencia el día 7 de julio del citado año - se consagró en el inciso 4 del artículo 29, según el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable".. . También el legislador extraordinario en el decreto ley 2.700 dictado el día 30 de noviembre de 1991, que contiene el Código de Procedimiento Penal, artículo 2º…” Anteriormente esta Sala frente al álgido tema había manifestado: 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43632 250002326000200900897 01 EVO “Es por ello que se ha considerado que si bien la medida de aseguramiento es cautelar, ha de tenerse en cuenta además el principio universal de la presunción de inocencia a fin de que el administrador de justicia, haga uso racional de la medida y en el caso de que le asistan las razones normativas sustanciales, también le es perentorio tener presente el principio universal de presunción de inocencia. Adicionalmente como norte y guía, que el derecho a la libertad dentro de las culturas occidentales y democráticas es uno de los derechos humanos más preciado, contemplado dentro de la Constitución Política de Colombia como Derecho Fundamental, connotación de gran valía dentro de la concepción filosófica del Estado Social de Derecho. De tal suerte que la detención preventiva es una medida excepcional, que “procede sólo cuando sea estrictamente necesaria y proporcionada a los fines propios de la investigación del ilícito a cargo del Estado”. (Las negrillas son de la Sala). 2.2.4. Valoración probatoria. Deber de análisis para el funcionario instructor. Tal como se anotará en el numeral posterior, el Fiscal cumplía funciones jurisdiccionales al momento de indagar, vincular y detener a la hoy demandante. Por ello debía atenerse a las reglas del debido proceso y con ello la obligación de valorar adecuadamente el material probatorio, dentro del cual, figuraban denuncias, testimonios, interceptaciones telefónicas transcritas. El funcionario instructor en esa medida tenía el deber u obligación de analizar las denuncias, confrontándolos con otras pruebas, a fin de determinar si estos eran suficientes

para impartir medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, tras el riguroso análisis a que estaba obligado. Respecto a los deberes constitucionales del juez, reiterándose que el Fiscal para entonces cumplía funciones jurisdiccionales, son recordados por la Honorable Corte Constitucional de la siguiente manera: “La afirmación de que el juez constitucional debe guiarse por los principios de la cautela y la discreción cuando se trata del análisis del acervo probatorio debatido en una sentencia impugnada por supuesta violación de los derechos fundamentales, se hace aún más perentoria cuando las pruebas en discusión 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43632 250002326000200900897 01 EVO son fundamentalmente testimonios. En estas situaciones no cabe sino afirmar que la persona más indicada, por regla general, para apreciar tanto a los testigos como a sus aseveraciones es el juez del proceso, pues él es el único que puede observar el comportamiento de los declarantes, sus relaciones entre sí o con las partes del proceso, la forma en que responde al cuestionario judicial, etc. Lo anterior significa ni mas ni menos, que solo quien puede valorar los testimonios, previa lectura y confrontación con otras pruebas, teniendo en cuenta la calidad de los testigos, su credibilidad, etc, es única y exclusivamente el Juez y no puede éste delegar tal potestad en cabeza de otra

autoridad, mucho menos dejar de lado tal obligación, ateniéndose a las calificaciones presentadas por la Policía Nacional”. 2.2.5. El deber jurisdiccional del Fiscal. Suficiente resulta lo manifestado por el máximo órgano constitucional, frente al deber jurisdiccional que acompaña al Fiscal en su sentido general: “La Constitución de 1991 ha establecido algunos elementos propios del llamado sistema acusatorio en materia procesal penal, pues distingue las funciones de investigación y acusación, y la de juzgamiento, de tal forma que corresponde a la fiscalía investigar y calificar y al juez adelantar la etapa del juicio y tomar la decisión final. Así pues, la Fiscalía hace parte de la rama judicial y en tal virtud, le han sido asignadas por la Constitución una serie de funciones y facultades determinadas (art. 250), de modo que se le ha atribuido la titularidad de la acción penal y la dirección de las investigaciones penales, en tanto que se ha reservado a los jueces el juzgamiento que comprende la adopción de la decisión que resuelve el proceso. Así, en la etapa de investigación los fiscales cumplen una verdadera labor judicial, asegurando para ello la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, imponiendo, si lo consideran pertinente, medida de aseguramiento y, además, investigando tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado para garantizar la imparcialidad y transparencia que requiere toda investigación judicial. 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43632 250002326000200900897 01 EVO En vigencia de la Ley 600 de 2000, tanto al Fiscal como al Juez, les asiste el deber de cumplir con la investigación integral, tal como lo prescribe el artículo 20, entre otros aspectos para que dentro de los análisis correspondientes, les lleve a la certeza de la adecuación típica de la conducta, su antijuridicidad y culpabilidad, para poder predicar la existencia de un hecho reprochable penalmente. 2.2.6. Construcción del indicio Resulta alarmante la carencia de formación en los operadores judiciales, en cuanto al tema de la construcción de los indicios, a partir de los cuales se presume la responsabilidad y sobre todo se deriva la detención de un ciudadano. A partir de la consideración del párrafo anterior precisa abordar otra de las dificultades en que incurre el juez o el fiscal y es lo atinente precisamente a la elaboración del indicio, donde suele generarse el error en la imposición de la medida de aseguramiento, de manera ostensible cuando se generaron por la “Justicia sin Rostro”. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Corporación de cierre en materia penal a través de s