PGN - DAÑO ANTIJURIDICO No se acreditó la sentencia condenatoria que reconocía el daño

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra del funcionario que reconoció una pensión vitalicia de jubilación incumpliendo los requisitos y ocasionando detrimento económico ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos para su procedencia Para que proceda la acción de repetición deben concurrir los siguientes elementos: Que la entidad pública haya sido condenada al pago de los daños antijurídicos causados o haya acordado mediante conciliación u otro mecanismo alternativo de solución de conflictos dicho pago. Que dicha condena se haya ocasionado por la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario público o un particular que ejerza función pública. Que efectivamente se haya realizado el pago. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Busca recuperar los dineros del Estado/DAÑO ANTIJURÍDICO-No se acreditó la sentencia condenatoria que reconocía el daño/VALORACIÓN PROBATORIA-Inexistencia de uno de los presupuestos objetivos de procedibilidad para impetrar la acción de repetición Se hace necesario recordar que la acción de repetición es una acción resarcitoria que busca compensar o resarcir al Estado cuando se ha visto afectado el presupuesto público para reparar un daño a un tercero y que este haya sido causado por un agente suyo. Teniendo en cuenta la génesis de la acción ya referida y, en cumplimiento de un mandato legal, la parte actora la inicia contra los accionados conocidos dentro del presente caso, desconociendo en primer lugar que lo que se pretende es recuperar una pensión pagada sin requisitos legales. Lo anterior surge, que no se acreditó la sentencia condenatoria que reconocía el daño antijurídico causado y la indemnización reconocida, se allegó como prueba la sentencia del 18

de mayo de 2006, que fuera proferida por éste mismo Tribunal a quo, dentro del proceso que en ejercicio de la acción de nulidad promovió el Procurador Judicial 28 para asuntos Administrativos, contra el Departamento de Caldas, declarando en su parte resolutiva no probadas las excepciones alegadas, y la nulidad del artículo 2º de la Resolución No. 01011 del 4 de septiembre de 1992, el cual reconocía “la pensión de jubilación en favor del señor y se ordenaba su pago por conducto del fondo de Prestaciones Sociales del Departamento de Caldas”. Es por lo que concluye esta Delegada, acotados en la valoración probatoria que hiciera el Tribunal de instancia, que al encontrarnos frente a una sentencia que solo anula el acto administrativo de reconocimiento pensional, que impide el pago de la misma a quien era titular de ella, por no reunir los requisitos legales para ser acreedor de dicho pago, permite que se denote la inexistencia de uno de los presupuestos objetivos de procedibilidad para impetrar la acción de repetición. DEBIDO PROCESO-El pago de la pensión terminó en un acto de anulación/PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Se debe compulsar copias a la Contraloría Departamental de Caldas por posible daño patrimonial al Estado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Evo

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Expediente No.51183 170012331000201200137 01

Acertado resulta el a quo, después de avistar que con el pago de la pensión reconocida se estaba irrogando un daño al patrimonio económico del departamento, el cual terminó con la anulación del acto de reconocimiento, que ante la imposibilidad de lograr vía acción de reparación el reembolso de lo pagado a la víctima por el daño antijurídico causado por un agente del Estado, para decidir con fundamento en el artículo 1 de la ley 610 de 2000, compulsar copias a la Contraloría Departamental de Caldas, para que considerara iniciar proceso de responsabilidad fiscal en contra de los hoy accionados en repetición por posible daño patrimonial al Estado, en nada afecta el debido proceso del recurrente cuando dice que dicha norma no es aplicable a su caso, por datar los hechos del año 1992 y ésta es del año 2000, alegato que queda sin fundamento, dado que la remisión no le imputa una responsabilidad fiscal determinada a los exfuncionarios, sino que, ante el hecho de ser el proceso fiscal un instrumento independiente y autónomo, que solo persigue demostrar si se configura un daño al patrimonio del Estado por el ejercicio irregular de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, siendo por lo tanto ante la jurisdicción fiscal donde debe ejercer su defensa el recurrente, conforme a las normas fiscales aplicables para la época de los hechos. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos para su procedencia según jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No. 209 / 2014

Bogotá, 22 de octubre de 2014.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor: Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: 170012331000201200137 01 (51183) Acción de repetición

ACTOR: Departamento de Caldas DEMANDADO: Antonio Ramírez Zuluaga y Gustavo Sepúlveda Villa Sentido del concepto: Solicitud de confirmar la sentencia recurrida / De las pruebas obrantes y valoradas no surgen todas las necesarias para estructurar los elementos indispensables para incoar la acción de repetición. / La acción de repetición busca recuperar la erogación económica como consecuencia de condenas por acciones u omisiones de los servidores públicos.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y al Patrimonio Público

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda - hechos El Departamento de Caldas, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de repetición consagrada en el artículo 2º de la Ley 678 de 2001, entabló demanda, contra

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Evo

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Expediente No.51183 170012331000201200137 01 Antonio Ramírez Zuluaga y Gustavo Sepúlveda Villa, por los daños y perjuicios, ocasionados a la entidad cuando se desempeñaron, como Secretario General Coordinador y Director del Fondo de Prestaciones Sociales del Departamento de Caldas respectivamente, por el detrimento económico ocasionado al Departamento al conceder una pensión vitalicia de jubilación al señor Alfonso Cano Molina sin el cumplimiento de los parámetros legales, en cuantía mensual de $405.665 a partir del 1º de octubre de 1990, contabilizando para ello un tiempo de servicios simultaneo (doble) al haber ocupado el señor Cano dos cargos oficiales en la misma época, esto es, como empleado del Senado de la República entre el 31 de marzo de 1973 y el 15 de julio de 1976, y como Diputado de la Asamblea Departamental entre el 1º de octubre de 1970 y el 30 de noviembre de 1975, resultando anulada la resolución de reconocimiento de la pensión mediante sentencia del 18 de mayo de 2006. 1.2. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, negó las pretensiones mediante

sentencia proferida el seis (06) de marzo de dos mil catorce (2014), (fls. 680 – 686 Cuaderno Consejo de Estado), manifestando en resumen lo siguiente:  Considera que los elementos fácticos, normativos y jurisprudenciales que se han puesto de presente dentro del presente caso, permiten afirmar que no se configura uno de los elementos de procedibilidad de la acción, cual es, reitera, la existencia de una sentencia de condena contra el departamento que le haya impuesto el reconocimiento y pago de una indemnización a un tercero por el daño ocasionado con la acción u omisión de un agente suyo, en este caso los demandados, lo cual impone declarar la prosperidad de la excepción de requisitos sustanciales para interponer la presente acción alegada por el señor Ramírez Zuluaga y la excepción de ausencia de presupuestos para que proceda la acción formulada por el señor Gustavo Sepúlveda Villa. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Evo

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Expediente No.51183 170012331000201200137 01 1.3. Argumentos de la apelación 1.3.1. El señor Antonio Ramírez Zuluaga, quien actúa en nombre propio y en su condición de abogado, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia que resultara favorable a sus intereses, de fecha 6 de marzo de 2014 proferida por el

Tribunal Administrativo de Caldas, solicitando la revocatoria de los numérales Primero y Cuarto del fallo, bajo los siguientes argumentos:  En cuanto a la decisión del a quo de declarar no probada la excepción de caducidad propuesta, fundamenta su inconformidad en la grave equivocación en que incurrió el Tribunal al declarar no probada esta excepción al afirmar que la norma vigente para la época en que sucedieron los hechos era el numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que disponía que la acción de repetición: "caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad”, cuando en realidad la norma vigente para la época de la expedición de la resolución que reconoció la pensión de jubilación de marras, era el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, que consagraba el término de caducidad de dos (2) años contados a partir del día siguientes del acaecimiento del hecho~ ~omisión u operación administrativa” Por lo tanto el Término de caducidad de la presente acción ha debido contarse a partir del 5 de diciembre de 1992 (fecha en que sucedieron los hechos) al 5 de diciembre de 1994.  Respecto a la apelación del numeral cuarto del fallo, discrepa de la decisión tomada por el Tribunal, de enviar a la Contraloría General del Departamento copias de la providencia impugnada para que se investigue por responsabilidad fiscal, como quiera que el Tribunal sustenta su posición al afirmar textualmente” que para esta Sala nos encontramos frente a una situación que debe seguir los cauces del proceso de responsabilidad fiscal regido por la ley 610 de 2000”, norma

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Expediente No.51183 170012331000201200137 01 que en su caso no es aplicable dado que la ocurrencia de los hechos u omisiones datan del año 1992 y la ley aplicada es del año 2000.  Con relación a la excepción de falta de legitimación de la causa por pasiva que alegó, el a quo hizo alguna ligera referencia pero sin entrar a pronunciarse de fondo sobre la misma, lo que implica a su sentir una violación del debido proceso, ya que ha debido pronunciarse sobre la misma al tenor de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 99 del C.P.C.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.

Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Le asiste responsabilidad a los señores Antonio Ramírez Zuluaga y Gustavo Sepúlveda Villa, en calidad de ex Secretario General Coordinador y Director del Fondo de Prestaciones Sociales del Departamento de Caldas, al reconocer y cancelar pensión vitalicia de jubilación al señor Alfonso Cano Molina, incumpliendo requisitos para dicho reconocimiento y que le ocasionara un detrimento económico al Departamento de Caldas? 2.1.2. ¿Se cumple con las exigencias de la Ley 678 de 2001 en cuanto a los requisitos

de procedibilidad para impetrar la acción de repetición? 2.1.3. ¿Al no cumplirse los requisitos de procedibilidad para instaurar la acción de repetición, era ineludible para el juez de conocimiento pronunciarse sobre las excepciones que se decidirían con el fondo del asunto? 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Evo

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Expediente No.51183 170012331000201200137 01 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público. 2.2.1. Acción de repetición – Elementos estructurales Del anterior contexto normativo se deduce que la prosperidad de la acción de repetición requiere la concurrencia de los siguientes elementos estructurales: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar la causación de un daño antijurídico; b) Que la entidad haya pagado el monto de la condena a favor de la víctima; c) Que la condena haya sido impuesta como consecuencia del actuar del servidor o ex servidor público y, d) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor del Estado o de un particular que ejerza funciones públicas. La Sala analizará cada uno de los anteriores requisitos en la medida en

que se verifique su existencia. Con base en los anteriores medios de prueba, encuentra la Sala satisfecho el primero de los elementos para la prosperidad de la acción de repetición, pues se encuentra acreditado que la entidad demandante fue condenada a pagar una suma de dinero a favor de una persona, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo proferido por el demandado.1 (Negrillas fuera de texto). 2.2.2. Acción de Repetición. El Honorable Consejo de Estado respecto respecto de los requisitos de procedencia de la acción de repetición, ha dicho: “En aplicación de lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, las condiciones objetivas para que proceda la acción de repetición, como se señaló en esta providencia, consisten en que el Estado haya sido condenado o visto compelido conforme a la ley a la reparación de un daño antijurídico, y que se haya pagado el perjuicio o indemnización impuesto en la condena, todo lo cual debe ser acreditado en el plenario por la entidad pública demandante en el proceso, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia ejecutoriada y copias auténticas de los actos administrativos y demás 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente Myriam Guerrero Escobar Radicación No. 2500023-26-000-1999-02563-02 (36489). 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Evo

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Expediente No.51183 170012331000201200137 01 documentos o pruebas idóneas que demuestren la cancelación de la indemnización del daño; de lo contrario, esto es, si no se cumplen esas dos condiciones y no se acreditan en forma legal dentro del proceso, el Estado no puede ni tiene la posibilidad de sacar avante la acción contra el agente estatal y menos aún la jurisdicción declarar su responsabilidad y condenarlo a resarcir. 2 2.2.3. La carga probatoria. En ese orden de ideas, tal y como señala el Código de Procedimiento Civil Art. 177 y concordantes, la carga probatoria incumbe al interesado; por ende, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos y hechos jurídicos alegados, ya que ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias afirmaciones. 2.3. Las pruebas obrantes: Como hechos relevantes a destacar dentro de la actuación tenemos las siguientes:  El día 4 de septiembre de 1992, los señores Antonio Ramírez Zuluaga en calidad de Secretario General Coordinador y Gustavo Sepúlveda Villa en su condición de Director del Fondo de Prestaciones Sociales -hoy demandadosexpidieron la Resolución No. 01011 por medio de la cual se reconoció una pensión de jubilación a favor del sr. Alfonso Cano Molina a partir del 1° de octubre de 1990 (fls. 314-315 cuaderno 1A)

 El Tribunal Administrativo de Caldas en sentencia del 18 de mayo de 2006, declaró no probadas las excepciones alegada por el sr. Cano Molina como codemandado y declaró la nulidad del artículo 2° de la Resolución No. 01011 del 2 Consejo de EstadoSección Tercera, Consejera ponente Ruth Estela Correa palacios. Rad. No. 41001-1995-0835401 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Evo

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Expediente No.51183 170012331000201200137 01 4 de septiembre de 1992 acabada de mencionar el cual establecía: "El pago de la pensión se hará personalmente por conducto del Fondo de Prestaciones Sociales, o comprobado su supervivencia cuando cobre por interpuesta persona" (fls. 473 -491 cuaderno 1A).  La sentencia anterior fue confirmada por el Consejo de Estado a través de providencia del 5 de noviembre de 2009 (fls. 568 - 578 cuaderno 1A).  El señor Alfonso Cano Molina devengó un total de seiscientos sesenta y cinco millones seiscientos quince mil quinientos treinta y siete pesos ($665'615.537) desde el año de 1990 hasta el mes de enero de 2010 por concepto de mesadas pensionales (fl. 564 cuaderno. 1A). 2.4. Caso concreto

Antes de entrar al análisis y estudio del caso, se hace necesario precisar tal y como lo ha dicho en reiteradas ocasiones el Consejo de Estado que para que proceda la acción de repetición deben concurrir los siguientes elementos3:

1. Que la entidad pública haya sido condenada al pago de los daños antijurídicos causados o haya acordado mediante conciliación u otro mecanismo alternativo de solución de conflictos dicho pago.

2. Que dicha condena se haya ocasionado por la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario público o un particular que ejerza función pública.

3. Que efectivamente se haya realizado el pago. 3 Ver sentencias del 27 de noviembre de 2006. Exp. 18440; del 6 de diciembre de 2006. Exp. 22189; del 3 de diciembre de 2008. Exp. 24241; del 26 de febrero de 2009. Exp. 30329 y del 13 de mayo de 2009.

Exp. 25694. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Evo

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Expediente No.51183 170012331000201200137 01  Se hace necesario recordar que la acción de repetición es una acción resarcitoria que busca compensar o resarcir al Estado cuando se ha visto afectado el presupuesto público para reparar un daño a un tercero y que este haya sido causado por un agente suyo.  Teniendo en cuenta la génesis de la acción ya referida y, en cumplimiento de un

mandato legal, la parte actora la inicia contra los accionados conocidos dentro del presente caso, desconociendo en primer lugar que lo que se pretende es recuperar una pensión pagada sin requisitos legales.  Lo anterior surge, que no se acreditó la sentencia condenatoria que reconocía el daño antijurídico causado y la indemnización reconocida, se allegó como prueba (fls. 473 – 491 del cuaderno 1), la sentencia del 18 de mayo de 2006, que fuera proferida por éste mismo Tribunal a quo, dentro del proceso que en ejercicio de la acción de nulidad promovió el Procurador Judicial 28 para asuntos Administrativos, contra el Departamento de Caldas, declarando en su parte resolutiva no probadas las excepciones alegadas, y la nulidad del artículo 2º de la Resolución No. 01011 del 4 de septiembre de 1992, el cual reconocía “la pensión de jubilación en favor del señor Alfonso Cano Molina y se ordenaba su pago por conducto del fondo de Prestaciones Sociales del Departamento de Caldas”.  Es por lo que concluye esta Delegada, acotados en la valoración probatoria que hiciera el Tribunal de instancia, que al encontrarnos frente a una sentencia que solo anula el acto administrativo de reconocimiento pensional, que impide el pago de la misma a quien era titular de ella, por no reunir los requisitos legales para ser acreedor de dicho pago, permite que se denote la inexistencia de uno de los presupuestos objetivos de procedibilidad para impetrar la acción de repetición.  Ahora, acertado resulta el a quo, después de avistar que con el pago de la pensión 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No.51183 170012331000201200137 01 reconocida se estaba irrogando un daño al patrimonio económico del departamento, el cual terminó con la anulación del acto de reconocimiento, que ante la imposibilidad de lograr vía acción de reparación el reembolso de lo pagado a la víctima por el daño antijurídico causado por un agente del Estado, para decidir con fundamento en el artículo 1 de la ley 610 de 2000, compulsar copias a la Contraloría Departamental de Caldas, para que considerara iniciar proceso de responsabilidad fiscal en contra de los hoy accionados en repetición por posible daño patrimonial al Estado, en nada afecta el debido proceso del recurrente cuando dice que dicha norma no es aplicable a su caso, por datar los hechos del año 1992 y ésta es del año 2000, alegato que queda sin fundamento, dado que la remisión no le imputa una responsabilidad fiscal determinada a los exfuncionarios, sino que, ante el hecho de ser el proceso fiscal un instrumento independiente y autónomo, que solo persigue demostrar si se configura un daño al patrimonio del Estado por el ejercicio irregular de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, siendo por lo tanto ante la jurisdicción fiscal donde debe ejercer su defensa el recurrente, conforme a las normas fiscales aplicables para la época de lo hechos.  De lo demostrado hasta aquí, queda claro, tal como lo reafirmó el Tribunal

Administrativo de Caldas en la primera instancia, que al no haberse cumplido con el requisito estudiado por parte de la entidad demandante, por cuanto se trataba de una imposición procesal que correspondía demostrar no pueden prosperar las pretensiones alegadas, para imponer sanción consistente en el pago total o parcial de la suma que la entidad demandante debió reconocer a la víctima del daño antijurídico. Motivo más que suficiente para solicitar sea confirmada la sentencia recurrida. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Evo

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Expediente No.51183 170012331000201200137 01  Por lo tanto, la Procuraduría General de la Nación en función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada solicita confirmar la sentencia apelada, al no haberse podido estudiar si la conducta desplegada por los agentes estatales fuera dolosa o gravemente culposa, tal y como lo exigen los artículos 77 del C.C.A, y consecuentemente determinar responsabilidad conforme lo estipula el artículo 90 de la CP, ante el incumplimiento de la parte actora de allegar como requisito sine cua uno de lo elementos objetivos de procedibilidad de iniciar la acción de repetición.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público la sentencia del seis (06) de marzo de dos mil

catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso 2012 - 00137 del Departamento de Caldas contra Antonio Ramírez Zuluaga y Gustavo Sepúlveda Villa, debe ser confirmada en lo fallado al no configurarse uno de los presupuesto objetivos de procedibilidad de la acción de repetición. De los Honorables Magistrados,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Evo