PGN - DAÑO ANTIJURIDICO No se encuentra acreditado quien causó las muertes

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla del servicio por muertes de particulares DAÑO ANTIJURÍDICO-No se encuentra acreditado quien causó las muertes Si bien lo único que se encuentra debidamente acreditado es la existencia del daño antijurídico como es la muerte de los señores, es menester señalar que en el expediente no se encuentra acreditado quien causó su muerte, pues no existen pruebas que suministren certeza de la responsabilidad del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional sobre los cargos que se le endilgan. Lo cierto es que no podría tampoco enlazarse el daño propuesto con la actividad de la Administración, pues sin prueba alguna de la participación de los miembros activos del Estado, en la comisión de los hechos, para predicar la responsabilidad por acción u omisión, imposible se hace relacionar la muerte de los señores, con la actividad de la administración, pues el Ejército no tiene la obligación de averiguar con quien vive cada persona y hacer labor de inteligencia para establecerlo, es necesario perentoriamente demostrar el nexo causal entre el daño ocurrido y la responsabilidad de la entidad demandada. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-El daño no es imputable a la demandada/DEMANDA-Los argumentos presentados constituyen conjeturas que no sirven de sustento para las decisiones jurídicas Por tanto los argumentos presentados constituyen conjeturas o especulaciones que no sirven de sustento para las decisiones jurídicas que se solicitan en la demanda, por tanto el daño referido decimos que no es imputable a la demandada ya que esta Delegada,

igualmente que el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, admite que no existió falla del servicio por parte de la entidad demandada Ejército Nacional, teniendo en cuenta que no fue su actuar por acción u omisión el que causó la muerte de los señores. Tampoco es argumento el “desconocimiento de que el señor era reinsertado”, pues este no es indicio de responsabilidad. En resumen existe defecto fáctico que impide deprecar la responsabilidad administrativa solicitada en la demanda. Es una especulación sin base probatoria. Así pues, con fundamento en los breves argumentos expuestos a lo largo del presente concepto, es dable colegir, que los hechos materia de la presente demanda, no son atribuibles a título de responsabilidad administrativa a la parte demandada, por lo que deberá confirmarse la sentencia de primera instancia. La Procuraduría General de la Nación en la búsqueda de la eficiencia y la transparencia del debido proceso y protección de las garantías básicas constitucionales, a través de esta Delegada solicita sean exonerados de responsabilidad patrimonial el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Por falla del servicio según jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47485 810012331000201100010 01

E.A.S.T CONCEPTO No. 190 / 2013

Bogotá, 10 de septiembre de 2013.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctor Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 810012331000201100010 01(47485)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Blanca Edilma Agudelo Gil y otros.

DEMANDADO: Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército

Nacional.

Sentido del Concepto: Solicitud para CONFIRMAR. / No existen las pruebas suficientes para poder endilgarle responsabilidad a la NaciónMinisterio de Defensa – Ejército Nacional / Los argumentos presentados por la parte demandante constituyen conjeturas o especulaciones que no sirven de sustento para las decisiones jurídicas que se solicitan en la demanda El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda – Hechos: 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.A.S.T La señora Blanca Edilma Agudelo Gil y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, entablaron demanda, contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se les declare administrativamente responsables de los daños materiales y morales que les causaron la muerte del señor Otoniel de Jesús Barrera Vélez. El día 25 de diciembre 2008, los señores Carmen Antonio Meneses, su hijo Jhon Jairo Meneses y su yerno el señor William de Jesús Rojas Patiño fueron asesinados con arma de fuego por un grupo no identificado al margen de la Ley, en la vereda “Mata Oscura” jurisdicción del municipio de Arauquita (Arauca). 1.2. La contestación. 1.2.1. Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Se opone que no conoce los hechos que se menciona en la demanda, los que son vagos e indeterminados.  Argumentó que la muerte del señor Carmen Antonio Meneses y su hijo Jhon Jairo Meneses Agudelo ha de ser atribuida en exclusivo al hecho de un tercero, en este caso a los activos de grupos al margen de la ley.  Concluyó que no existe prueba que indique que en realidad el señor Meneses hubiese estado indagando por el señor William de Jesús Rojas Patiño en la Brigada 18 de Arauca y que allí le hubieran informado que él pertenecía a inteligencia militar como lo afirman los demandantes. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47485 810012331000201100010 01 E.A.S.T 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Arauca, deniega las pretensiones, mediante sentencia proferida el veintiuno (21) de marzo de dos mil trece (2013), manifestando en resumen los siguientes argumentos:  Consideró que la muerte de los señores Carmen Antonio Meneses y Jhon Jairo Meneses Agudelo no es imputable a la entidad demandada, porque no se demostró dentro del proceso la acción u omisión generadora de la responsabilidad estatal.  Argumentó que si bien el señor William de Jesús Rojas Patiño era un reinsertado y en algunas oportunidades colaboraba con el Ejército Nacional, no se demostró que el atentado estaba dirigido en su contra, por esta especial circunstancia de ser colaborador del Ejército Nacional y que éste puso en riesgo a las personas que fueron atacadas por terceros al margen de la Ley.  Concluyó que el hecho ocurrido no es imputable fácticamente a la entidad demandada porque no se demostró que faltó a su posición de garante; que fue su presencia en medio de la población civil la que incrementó el riesgo permitido; o que ejerció acciones imprudentes que generaron daño o facilitaron su ocurrencia. 1.4. Argumentos de la apelación La apoderada de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47485 810012331000201100010 01 E.A.S.T sentencia adversa a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo siguiente (Folios 109 a 111 del cuaderno del Consejo de Estado):  No comparte la posición del Tribunal, por cuanto considera que no se analizaron las declaraciones de las victimas, como el de la señora Blanca Edilma Agudelo quien manifestó el desconocimiento de que su yerno era reinsertado, que solo ese día se enteraron de la verdad.  Alega que el análisis se debió centrar en la forma como el Estado Colombiano a través del Ejército Nacional Brigada 18 utilizó este joven desmovilizado a quien por el solo hecho de ostentar esta calidad debería tener vigilancia.  Concluyó que quedó demostrado en el informe de la Sijin donde los impactos de bala dieron en el parabrisas en la parte izquierda lado del conductor y quien venía conduciendo era el señor William de Jesús Rojas Patiño quien murió por múltiples impactos de bala, no se pudo negar que Patiño era el objetivo.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Existe o no responsabilidad patrimonial de la Nación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte de los señores Carmen Antonio Meneses 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.A.S.T

y Jhon Jairo Meneses Agudelo? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo al Estado. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el

derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47485 810012331000201100010 01 E.A.S.T d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” El Tribunal trae a colación el siguiente proveído del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Ramiro Saavedra Becerra del 24 de febrero de 2005 Rad 8500123-31-000-1993-00074-01(14170), donde se dijo: "En la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia, entre ellos el de la tradicional falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia

de tres elementos fundamentales: el daño antijurídico sufrido por el interesado, el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, una relación de causalidad entre este último y el primero, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio." 2.2.2. La carga probatoria. En ese orden de ideas, tal y como señala el Código de Procedimiento Civil Art. 177 y concordantes, la carga probatoria incumbe al interesado, por ende le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos y hechos jurídicos alegados, ya que ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias afirmaciones. Así lo ha repetido el Consejo de Estado, v. gr: 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47485 810012331000201100010 01 E.A.S.T "Al respecto, no debe olvidarse que la carga de la prueba es una regla de nuestro derecho probatorio consagrada en el artículo 1 del C. de P. Civil, 77 de acuerdo con el cual "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen... ";

dicho en otras palabras: para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones. Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, sabe de la necesidad de que así sea, más aún tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos."' 2.2.3. Del concepto conducencia y pertinencia de la prueba. Sobre la diferencia entre los conceptos de conducencia y pertinencia de la prueba. El Consejo de Estado en providencia del 19 de agosto de 2010 M.P Hugo Fernando Bastidas Barcenas sostuvo: (…) "La conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de que, con la comparación que se haga se pueda saber si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de este medio probatorio. La pertinencia

es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso. Desde el punto de vista objetivo, las pruebas deben cumplir con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad. La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con los demás hechos que interesan al proceso”. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47485 810012331000201100010 01 E.A.S.T 2.3. Las pruebas obrantes. Obran los siguientes en el plenario:  A folio 13 del cuaderno 1 de pruebas obra copia del registro civil de defunción del señor Jhon Jairo Meneses Agudelo, expedido por la Registraduría Municipal del Estado Civil de Arauquita ((Aracua).  A folio 14 del cuaderno 1 de pruebas obra copia del registro civil de defunción del señor Carmen Antonio Meneses, expedido por la Registraduría Municipal del Estado Civil de Arauquita ((Aracua).  A folio 17 del cuaderno 1 de pruebas obra copia del protocolo de necropsia No. 158/26/12/2008 al cadáver del señor Carmen Antonio Meneses Guevara.  A folio 18 del cuaderno 1 de pruebas obra copia del protocolo de

necropsia No. 160/26/12/2008 al cadáver del señor Jhon Jairo Meneses Agudelo.  A folio 16 del cuaderno 2 de pruebas obra copia de la certificación del Ministerio de Defensa Nacional de la condición de reinsertado del señor William de Jesús Rojas Patiño. 2.4. Caso concreto En este orden de ideas, cabe destacar las siguientes situaciones: 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47485 810012331000201100010 01 E.A.S.T  De las pruebas obrantes en el plenario y de acuerdo al escrito de la demanda se desprende que el día 25 de diciembre de 2008 en el municipio de Arauquita (Arauca) fallecieron los señores Carmen Antonio Meneses, su hijo Jhon Jairo Meneses y su yerno el señor William de Jesús Rojas Patiño, por arma de fuego según registro de defunción.  En la demanda se responsabiliza a la Nación Ejército Nacional por no poner en conocimiento a la familia Meneses Agudelo de que el señor William de Jesús Rojas Patiño era reinsertado y no Sargento de inteligencia de la Brigada 18 de la las fuerzas militares como les había hecho creer, pues su hija la señora Aleida Meneses Agudelo convivía con el señor William de

Jesús Rojas Patiño, quien el día del episodio se encontraba en compañía de su suegro el señor Carmen Antonio Meneses y su cuñado Jhon Jairo Meneses y fueron asesinados por un grupo no identificado al margen de la ley.  Si bien lo único que se encuentra debidamente acreditado es la existencia del daño antijurídico como es la muerte de los señores Carmen Antonio Meneses y Jhon Jairo Meneses, es menester señalar que en el expediente no se encuentra acreditado quien causó su muerte, pues no existen pruebas que suministren certeza de la responsabilidad del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional sobre los cargos que se le endilgan.  Para esta Delegada es acertada la posición del Tribunal Administrativo de Arauca, cuando manifiesta en la sentencia “En efecto no se encuentra en el sub lite la existencia de amenazas en contra de los fallecidos o el señor William de Jesus Rojas Patiño, que hicieran prever a la entidad la ocurrencia del fatal hecho, para tomar las medidas pertinentes para este 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47485 810012331000201100010 01 E.A.S.T tipo de situaciones que pusiera al Ejército en posición de garante específico para dichas personas, se encuentra demostrada la condición de reinsertado del señor William de Jesús Patiño y certificación del Ministerio de Defensa

Nacional y de colaborador del Ejército, pero esta situación por si sola no determina que el ejército haya estado en posición de garante frente a esa persona o las personas con las que se relacionaba, pues más bien el reinsertado es quien debe procurar su seguridad personal y la de las personas con las que se relaciona, no sometiéndose a situaciones de riesgo por sitios donde tienen influencia los grupos armados al margen de la Ley o solicitando la protección debida”.  Lo cierto es que no podría tampoco enlazarse el daño propuesto con la actividad de la Administración, pues sin prueba alguna de la participación de los miembros activos del Estado, en la comisión de los hechos, para predicar la responsabilidad por acción u omisión, imposible se hace relacionar la muerte de los señores Carmen Antonio Meneses Guevara y Jhon Jairo Meneses Agudelo, con la actividad de la administración, pues el Ejército no tiene la obligación de averiguar con quien vive cada persona y hacer labor de inteligencia para establecerlo, es necesario perentoriamente demostrar el nexo causal entre el daño ocurrido y la responsabilidad de la entidad demandada.  Por tanto los argumentos presentados constituyen conjeturas o especulaciones que no sirven de sustento para las decisiones jurídicas que se solicitan en la demanda, por tanto el daño referido decimos que no es imputable a la demandada ya que esta Delegada, igualmente que el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, admite que no existió falla del servicio por parte de la entidad demandada Ejército Nacional, teniendo en cuenta que no fue su actuar por acción u omisión el que causó la muerte

11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 47485 810012331000201100010 01 E.A.S.T de los señores Carmen Antonio Meneses Guevara y Jhon Jairo Meneses Agudelo. Tampoco es argumento el “desconocimiento de que el señor William de Jesús Rojas Patiño era reinsertado”, pues este no es indicio de responsabilidad. En resumen existe defecto fáctico que impide deprecar la responsabilidad administrativa solicitada en la demanda. Es una especulación sin base probatoria.  Así pues, con fundamento en los breves argumentos expuestos a lo largo del presente concepto, es dable colegir, que los hechos materia de la presente demanda, no son atribuibles a título de responsabilidad administrativa a la parte demandada, por lo que deberá confirmarse la sentencia de primera instancia.  Teniendo en cuenta lo anterior, esta Delegada comparte los argumentos presentados por el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, que lo conllevaron a denegar las pretensiones de los demandantes y por lo tanto solicita al H. Consejo de Estado confirmar la sentencia recurrida.  La Procuraduría General de la Nación en la búsqueda de la eficiencia y la transparencia del debido proceso y protección de las garantías básicas constitucionales, a través de esta Delegada solicita sean exonerados de

responsabilidad patrimonial el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público la sentencia del veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013), proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ARAUCA, debe ser CONFIRMADA, exonerando administrativamente a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por la muerte de los señores Carmen Antonio Meneses Guevara y Jhon Jairo Meneses Agudelo, consecuentemente negando las súplicas de la demanda.

Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co