PGN - DEBER FUNCIONAL El resultado material de la conducta no es esencial para su estructu

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación # 093-08757 de 2001 Disciplinado y/o investigado Roberto León Díaz Luna Cargo y entidad Secretario de Educación de Sucre Quejoso De Oficio Fecha Queja Fecha Hechos 23 de octubre de 2000 Asunto Fallo de Segunda Instancia Bogotá, D.C. 3 de diciembre de 2003

I. ASUNTO Procede esta Procuraduría Delegada, en los términos del artículo 171 del Código Disciplinario Único, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de ROBERTO LEÓN DÍAZ LUNA, contra la providencia del 30 de mayo de 2003, proferida por la Procuraduría Regional de Sucre, mediante la cual se le sancionó en calidad de Secretario de Educación de ese Departamento, para la época de los hechos, con multa de 15 días de salario, dentro del expediente radicado bajo el número 093-08757.

II. HECHOS ROBERTO LEON DIAZ LUNA, en la calidad ya indicada, suscribió contrato estatal de obra pública, el 23 de octubre de 2000, con el señor GABRIEL HERNÁNDEZ KLEBER, para la instalación a todo costo de las divisiones en la Oficina de Escalafón del Fondo Educativo Departamental, por un valor de $14’042.000,oo, suma que se pactó sería cancelada con la entrega de la certificación de recibido a satisfacción por parte del contratante. El plazo de ejecución se fijó en diez (10) días, contados a partir

de la fecha del perfeccionamiento. No obstante haberse estipulado en la cláusula cuarta del contrato que el contratista constituiría la respectiva póliza de garantía, ésta fue tomada extemporáneamente y no contó con el acto de aprobación por parte de la entidad contratante; el referido contrato, además, no fue liquidado en debida forma.

III. ACTUACIÓN PROCESAL El 12 de diciembre de 2001, la Procuraduría Regional de Sucre, con fundamento en las copias del hallazgo disciplinario No. 030 de la vigencia fiscal de 2000, que le remitiera la Gerencia Departamental de la Contraloría General de la República, ordenó adelantar indagación preliminar dentro del presente asunto (fls. 22 y 23).

Mediante auto del 23 de mayo de 2002, la citada Procuraduría Regional ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra del implicado DÍAZ LUNA y decretó la práctica de algunas pruebas (fls. 41 a 45). La anterior determinación fue notificada personalmente al implicado el 4 de julio de 2002 (fl. 59). El 10 de febrero de 2003, se dictó auto de cargos en contra del servidor investigado, quien luego de haber sido notificado personalmente de su contenido, presentó a 1 través de apoderado las explicaciones que consideró pertinentes (fls. 66 a 73, 74 y 79 a 80). La Procuraduría Regional de Sucre, mediante Resolución No. 014 del 30 de mayo de 2003, sancionó al Doctor ROBERTO LEÓN DÍAZ LUNA, con la imposición de una

multa de 15 días del salario devengado por el disciplinado para la época de lo investigado. Decisión que notificada en debida forma, fue objeto de apelación por parte del apoderado (fls. 110 a 141, 143 y 144 a 147).

IV. DEL AUTO DE CARGOS La Procuraduría Regional de Sucre, mediante auto del 10 de febrero de 2003, formuló cargos a ROBERTO LEÓN DÍAZ LUNA, en su condición de Secretario de Educación del Departamento de Sucre, por los siguientes hechos: (fls. 66 a 73): “...omitió ejercer un verdadero seguimiento y control al contrato estatal de obra suscrito por usted con el señor GABRIEL HERNANDEZ KLEVER(sic) el día 23 de octubre de 2000, muy a pesar de haber concluido la obra el día 27 de octubre de 2000. De igual forma no efectuó la respectiva aprobación de la póliza de cumplimiento, necesaria para la ejecución del contrato, tal y como se convino en la cláusula décima del mencionado contrato, como tampoco procedió a efectuar la respectiva liquidación del contrato.”.

Se le citaron como normas infringidas con la conducta descrita, los artículos 6º, 122, 123 y 209 de la Constitución Política; 25 numeral 19, 26 numerales 1 y 5, 41 y 60 de la Ley 80 de 1993, 16 y 18 del decreto 679 de 1994 y se señaló que incurrió en falta disciplinaria al tenor de lo establecido en los artículos 38 y 40 numerales 1 y 2 del

Código Disciplinario Único, Ley 200 de 1995, por entonces vigente. En tal oportunidad consideró la Procuraduría Regional que la falta imputada tenía el carácter de grave; igualmente, valoró que ésta se había cometido a título de dolo.

V. DE LOS DESCARGOS Notificado personalmente el implicado del auto de cargos, presentó explicaciones por conducto de su apoderado, con los siguientes argumentos (fls. 79 y 80): Respecto a la falta de seguimiento del contrato que se le atribuye al doctor DÍAZ LUNA, manifiesta que en todo contrato debe existir un interventor a quien compete verificar la ejecución de la obra. La figura del interventor se justifica por la imposibilidad físico-jurídica del servidor público contratante para realizar un seguimiento estricto a todos los contratos. Asegura, que en el contrato cuestionado la interventoría de la obra recayó en la administradora del Edificio de la Gobernación, señora ISABEL HERRERA, quien certificó haber recibido a satisfacción la obra contratada.

De otra parte sostiene, que el contratante no tiene los instrumentos necesarios para impedir que el contratista tome una póliza de manera extemporánea, respecto de lo cual manifiesta que lo máximo que puede hacer éste, es no aprobarla. En la misma línea argumentativa asegura que la Ley contractual no señala un momento para la constitución u otorgamiento de la garantía, simplemente se limita, a su juicio, a indicar en el artículo 25 numeral 19, que el contratista prestará garantía única que 2 avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, para seguidamente agregar, que otra norma prevé que para la ejecución se requiere de la aprobación de

la garantía. Con fundamento en lo regulado en el artículo 8º, parágrafo, del decreto 855 de 1994, afirma que el contrato censurado al ser de menor cuantía, no necesita de la constitución o presentación de la póliza de garantía por cuanto pertenece a aquellos que no requieren de formalidades plenas, para concluir que si el contratista entonces no estaba obligado a prestar la póliza de garantía y de hecho no lo hizo, mal podía exigírsele a la entidad contratante que aprobará lo que no existía. Frente a la liquidación del contrato asegura que ésta sólo procede en los de tracto sucesivo y que además así lo requieran, para señalar que en el presente asunto por tratarse prácticamente de un contrato de ejecución instantánea, de mínima cuantía, en donde las obligaciones de las partes estaban cumplidas, no podía identificársele como un contrato de cumplimiento prolongado en el tiempo. Afirma por último, que como el contrato censurado se ejecutó en su totalidad, que además se constituyó la póliza de garantía, la cual no se necesitaba, es de advertir entonces que no se configuró infracción alguna a la buena marcha de la administración pública, que corresponde al bien jurídico que tutela la ley disciplinaria.

VI. DEL FALLO DE INSTANCIA Mediante providencia del 30 de mayo de 2003, la Procuraduría Regional de Sucre sancionó ROBERTO LEÓN DÍAZ LUNA, con base en los siguientes razonamientos

(fls. 110 a 141): En primer lugar, la Procuraduría Regional en el acápite que titula fundamentación de

la falta y análisis de la culpabilidad del investigado, observa que la conducta desplegada fue dolosa, por cuanto el doctor DÍAZ LUNA tuvo pleno conocimiento de la situación aprehendida en el deber que sustancialmente infringió, para lo cual apela a la formación en derecho del disciplinado, que implica, a su juicio, un conocimiento de las leyes, como la que rige para la contratación estatal; ordenamiento que, agrega, fue tenido en cuenta en la elaboración del contrato cuya falta de seguimiento se le reprocha a éste, en particular en lo que atañe a las estipulaciones relativas a la constitución y aprobación de la póliza única de garantía y en lo atinente su liquidación. Luego de hacer un recorrido por lo que denomina argumentación de la teoría contractual, su concepción y aplicación en materia de la contratación estatal, en el que da cuenta de la existencia de los elementos esenciales y los accidentales del contrato, el fallador de instancia concluye, a partir de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, que en los contratos estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y en general las estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que éstas no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de la Ley 80 y de la buena marcha de la administración. Lo anterior permite advertir, a la instancia, que como el contrato de obra suscrito por el doctor DÍAZ LUNA con el señor GABRIEL HERNÁNDEZ KLEBER contemplaba de manera inequívoca en sus estipulaciones el objeto, valor, duración, garantías,

3 sujeción presupuestal, cláusulas exorbitantes, cesión, liquidación, ejecución y perfeccionamiento del contrato, tal clausulado es ley para las partes y por ende de obligatorio e inexorable cumplimiento, máxime cuando ninguna de ellas es contraria a la Constitución, la ley ni el orden público. De otra parte, al encontrar desvirtuado según lo dicho por la señora ISABEL CECILIA HERRERA GUTIÉRREZ, Administradora del Edificio de la Gobernación de Sucre, que ella hubiera intervenido en tal calidad como interventora del contrato de obra suscrito por doctor DÍAZ LUNA con GABRIEL HERNÁNDEZ, aprecia, la Procuraduría Regional, desvirtuado el argumento de la defensa dirigido a demostrar que existió una persona distinta del disciplinado a cuyo cargo estaría el seguimiento y control de la ejecución de las obligaciones contractuales, por lo que concluye al tenor del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, norma citada al investigado en el auto de cargos, que a éste le correspondía vigilar la correcta ejecución del objeto contractual y velar por la protección de los derechos de la entidad. En punto a la oportunidad para la constitución de la póliza de garantía, sostiene a partir del objeto de ésta, que no es otro que el de respaldar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratistas por razón de la celebración, ejecución y liquidación del contrato estatal, que las previsiones del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, determinan que para la ejecución del contrato se requiere de la aprobación de ésta, por lo que desestima lo alegado en los descargos cuando se sostiene que la

ley no señala un momento preciso para la constitución de la póliza. Al respecto señala que el contratista HERNÁNDEZ KLEBER, inició y terminó el contrato sin que tomara la garantía única, la cual había sido convenida en las cláusulas de éste y que sólo vino a constituir el día 1 de noviembre de 2000, cuando ya se había hecho entrega de la obra contratada, por lo que la administración quedo desprovista de toda seguridad respecto del cumplimiento y la calidad de la obra contratada. La circunstancia de haberse tomado la referida póliza de manera extemporánea permite aseverar a la Procuraduría Regional que no existió un seguimiento y control de lo convenido en el contrato por parte del servidor investigado. A la misma conclusión llega la instancia, cuando indica que el disciplinado omitió igualmente su deber de expedir el acto administrativo de aprobación de la póliza tomada por el contratista, lo cual, procedía aun se admitiera que se trata de un contrato en razón de la cuantía sin formalidades plenas, porque las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad así lo habían pactado, en los términos que señala el artículo 25 del decreto 679 de 1994. Finalmente, con apoyo en lo consignado en la sentencia del Consejo de Estado, sección Tercera, de mayo 11 de 1990 producida dentro del expediente 5335, con ponencia del Magistrado Carlos Betancur Jaramillo, y dadas las características del contrato suscrito por el doctor DIAZ LUNA, respecto a su ejecución en el tiempo, se advierte por la Procuraduría Regional, la ausencia del trámite de liquidación del

contrato, ni de común acuerdo ni mucho menos unilateral, contraviniendo con ello disposiciones legales que así lo exigen, tal como se relacionó en el auto de cargos.

VII. DEL RECURSO DE APELACIÓN

4 El Doctor RAÚL ENRIQUE VERGARA ALVIZ, apoderado del disciplinado DIAZ LUNA, apeló el fallo sancionatorio, con fundamento en los siguientes argumentos (fols. 144 a 147): Manifestó en primer lugar que el auto de cargos está viciado de nulidad, por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa del investigado, alegando que tal decisión fue elaborada con violación de los requisitos contenidos en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, al no verificarse la valoración de los argumentos esgrimidos por el implicado, aludiendo a lo que éste explicara en su versión libre, en la que daba cuenta que con el contrato en cuestión no se presentaron riesgos en el cumplimiento de las obligaciones del contratista, máxime cuando se analiza la forma en que se pactó el pago del contrato. Igualmente señala que no se practicó el testimonio de GABRIEL HERNÁNDEZ KLEBER, no obstante haber sido decretado por la Procuraduría ante solicitud que hiciera el implicado; prueba que estima fundamental dada su pertinencia, conducencia y utilidad, por cuanto con la misma se podría dar fe sobre el seguimiento que se hizo al contrato, identificar a quien intervino como interventor, la forma de pago y si había necesidad de liquidación. Para los mismos efectos se alega, en tercer lugar, que al disciplinado no le fue citada

la norma funcional violada, con infracción del artículo 27 de la Ley 734 de 2002. De otra parte, bajo el título de fundamentos jurídicos para revocar la sanción impuesta y absolver al doctor DÍAZ LUNA, asegura que en lo investigado se puede apreciar la no afectación ni puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma, a lo que agrega que en el derecho disciplinario como en el penal, la responsabilidad no está basada simplemente en el desconocimiento de las leyes por parte del servidor público, dado que la responsabilidad no es deducible de la simple infracción al deber, sino que es imprescindible que con el comportamiento se quebrante el interés jurídico disciplinario y se lesione el bien jurídico tutelado. Como aval de su afirmación sobre la aplicación del principio de la antijuridicidad formal-material en los tipos disciplinarios cita el apelante un aparte de la sentencia de la Corte Constitucional C-358 de 5 de agosto de 1997 y de la Resolución de 10 febrero de 1998 dictada por la Procuraduría General de la Nación dentro del expediente No. 014-2307. Para reiterar que en el presente caso, “la obra se realizó, se cumplieron las obligaciones del contratista, no hubo riegos que la administración tolerara, puesto que como lo he venido sosteniendo la forma como se pactó el pago y la entrega de la obra, diluyó cualquier riesgo de incumplimiento, puesto que el pago se sujeto a la entrega de la obra, no hubo anticipos”. Finalmente, indica el apoderado del Doctor DÍAZ LUNA que no existe el elemento subjetivo, dolo o culpa para sancionar a su poderdante, aduciendo que no basta que

éste sea un profesional del derecho para concluir que tenía que conocer la norma y fue su querer eludirla. Señala que la responsabilidad objetiva se encuentra proscrita, así que el dolo como tal no se puede presumir, por cuanto lo que se presupone es la inocencia, dado que la responsabilidad se prueba y tal carga corresponde al Estado. 5 Sostiene que la culpa se puede apreciar como un vicio tanto del intelecto como de la voluntad, para agregar que es equivocada la apreciación de la instancia en cuanto a la culpabilidad, por lo que el doctor DIAZ LUNA no actuó con dolo. Por consiguiente, solicitó la defensa se revoque el fallo de primera instancia y se proceda a absolver del cargo imputado.

VIII. CONSIDERACIONES Procede la Procuraduría Delegada a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 014 del 30 de mayo de 2003, dictada por la Procuraduría Regional de Sucre, para lo cual, en primer lugar, (i) estudiará la solicitud de declaratoria de nulidad impetrada por el recurrente, para entrar luego a (ii) analizar la conducta imputada conforme a lo alegado en la alzada y a los elementos incorporados, a fin de analizar la responsabilidad que corresponda al implicado.

En cuanto a la nulidad impetrada. Se alega que el auto de cargos está viciado de nulidad, por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y lesionan el derecho de defensa del disciplinado, por cuanto éste fue elaborado con violación de los requisitos contenidos en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, al no verificarse la

valoración de los argumentos expuestos por el implicado, aludiendo a lo que éste manifestara en su versión libre, en la que señalaba que con el contrato censurado no se habían presentado riesgos en el cumplimiento de las obligaciones del contratista, máxime si se reparaba en la forma como se pactó el pago del contrato. El auto de cargos como modalidad de la evaluación de la investigación disciplinaria, cumple una función de garantía. Corresponde a la decisión motivada del funcionario del conocimiento que al evaluar el mérito de las pruebas recaudadas solicita explicaciones al investigado sobre la conducta que es objeto de estudio, al encontrar objetivamente demostrada la falta y al advertir la existencia de prueba que compromete la responsabilidad de éste. Factores que una vez reunidos determinan la procedencia de la decisión de cargos. En el auto de cargos formulado al implicado, una vez descrita y determinada la conducta investigada, dentro de los medios que se citan como soporte de la decisión, se relaciona por la instancia la versión rendida por el implicado, que más que una prueba es por excelencia el acto de defensa de éste –el que echa de menos el apoderado en su solicitud de nulidad-. No se trata entonces, como pareciere entenderlo la defensa, que para esa oportunidad procesal y con las manifestaciones que hiciera el investigado sobre los hechos, dando cuenta de la forma como se pactó el pago del contrato y su cumplimiento, con la aseveración de no recordar otros aspectos relacionados con éste, se adoptara una decisión diferente por el investigador, cuando a su juicio estaban acreditados los supuestos que determinaban la procedencia de la aludida decisión de cargos. Se resalta que la versión rendida por el implicado, en lo fundamental, se limita a

señalar que éste, el implicado, no recuerda los aspectos sobre los que versó la investigación. 6 De otra parte, al solicitarse explicaciones al servidor investigado, adecuándose con ello el acto a la finalidad que le reconoce la ley, se desvirtúa la aseveración según la cual con tal proceder se vio menoscabado el derecho de defensa del sujeto investigado, toda vez que enterado de la acusación en su contra, con las garantías de ley, rindió las explicaciones y solicitó la práctica de pruebas que estimó pertinentes; no se advierte entonces menoscabo alguno del derecho de defensa del implicado que de lugar a la declaratoria de nulidad alegada. Ahora bien frente al testimonio que echa de menos el apoderado se tiene que a folios 88 y 101 del expediente, se aprecian tanto la citación que se hiciera al señor HERNÁNDEZ KLEBER, recibida por el doctor RAUL ENRIQUE VERGARA ALVIZ, apoderado del disciplinado, para que declara dentro de la actuación así como la constancia según la cual, llegado el día y hora, previamente señalados, para la práctica de la diligencia, éste ni el doctor VERGARA ALVIZ se hicieran presentes. La instancia, al encontrarse dentro los términos y supuestos del artículo 169 de la Ley 734 de 2002, procedió a dictar la decisión recurrida. En las referidas circunstancias no se advierte, de un lado, inercia alguna por parte de la Procuraduría Regional para la práctica del testimonio del señor KLEBER y del otro, que tal prueba por si sola sea fundamental para el esclarecimiento de lo investigado,

es decir, que tenga la entidad suficiente para excluir o atenuar el juicio de responsabilidad disciplinaria, por cuanto lo que se pretendía acreditar con ella, según se reitera en el recurso de apelación, era demostrar el seguimiento realizado al contrato, identificar quién actuó como interventor, la forma de pago y sobre la necesidad de liquidación, aspectos que durante el curso de la investigación bien podían determinarse por otros medios, como el contrato mismo, en el cual se vertió un acuerdo de voluntades sobre tales aspectos. Por último, se afirma como hecho generador de nulidad el que al disciplinado no se le hubiere citado la norma funcional violada. Como tal aseveración carece de fundamento cuando se observan las disposiciones que se le citaron en el auto de cargos y en la decisión de instancia, al no encontrarse en consecuencia indeterminado el marco normativo que además de describir el vínculo de sujeción especial, es determinante de la responsabilidad que le pudiere ser deducida al servidor público investigado, se desestima la nulidad invocada, al no percibirse menoscabo alguno en la garantía del contradictorio, tal como lo insinuara el recurrente. Sobre la ilicitud sustancial de la conducta investigada. Se alega en el recurso de apelación que con la conducta atribuida al doctor ROBERTO DÍAZ LUNA, no se afectó ni se puso en peligro el bien jurídico tutelado por la norma. Al respecto la Corte Constitucional, ha sostenido que: “La atribución de función pública genera un vínculo de sujeción entre el servidor público y el Estado y ese vínculo determina no sólo el ámbito de

maniobra de las autoridades con miras a la realización de los fines estatales sino que también precisa el correlativo espacio de su 7 responsabilidad independientemente de la especificidad que en cada caso pueda asumir la potestad sancionadora del Estado”1, Apreciación que junto al texto del artículo 5º de la Ley 734 de 2002, referente a la ilicitud sustancial, nos permite observar el radio de acción y la dinámica propia del derecho disciplinario, en el cual se concibe la falta o el ilícito en la materia, a partir de la noción del deber funcional, en el cual el resultado material de la conducta no es esencial para la estructuración de la falta, sino el desconocimiento del deber que altera el correcto funcionamiento del Estado. Sobre este tópico, la Corte Constitucional, no obstante reconocer la existencia indiscutible de vínculos entre el derecho penal y el derecho disciplinario, como modalidades del derecho sancionatorio, ha constatado también la especificidad del segundo respecto al primero. Así por ejemplo, en el tema que nos ocupa, con referencia en lo establecido en el artículo 5o del Código Disciplinario Único, ha considerado que tal disposición confirma la expresión del Legislador que da cuenta de: “…una postura clara a favor de la autonomía del derecho disciplinario en materia de determinación de la antijuricidad de las conductas que dicho derecho sanciona frente a las categorías propias del derecho penal” (Sentencia C948 de 2002) Para el Juez de la Carta, en el pronunciamiento citado, el incumplimiento del deber funcional es el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que

se reprochan por la ley disciplinaria, de manera tal que es la infracción sustancial de dicho deber, la que atenta contra el buen funcionamiento del Estado, y por tanto la que configura el juicio de desvalor de la conducta desplegada por el servidor. El contenido sustancial de la falta atribuida al doctor DÍAZ LUNA, está enmarcado por el conjunto de disposiciones que se le citaron como infringidas con su proceder tanto en el auto de cargos como en la decisión de primera instancia, dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y por lo tanto, la consecución de sus fines. En consecuencia, no asiste razón al recurrente cuando manifiesta que con la conducta atribuida al doctor ROBERTO DÍAZ LUNA, no se afectó ni se puso en peligro el interés jurídico tutelado por la norma. Sobre el elemento sujetivo. El apoderado del implicado DÍAZ LUNA, en el recurso interpuesto señala que no existe el elemento subjetivo, dolo o culpa, para sancionar a su poderdante, aduciendo que no basta que éste sea un profesional del derecho para concluir que tenía que conocer la norma y fue su querer eludirla. El principio de culpabilidad es principio rector en materia disciplinaria; tal como lo reconoce el apelante, en efecto, en nuestro sistema jurídico ha sido proscrita la responsabilidad objetiva y, por lo tanto, la culpabilidad es "Supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena lo que significa que la 1 Sentencia C-252 de 2003

8 actividad punitiva del Estado tiene lugar tan sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga". Principio constitucional que recoge el artículo 13 del Código Disciplinario, al disponer que "En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa". Así también lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional al señalar que "el hecho de que el Código establezca que las faltas disciplinarias sólo son sancionables a título de dolo o culpa, implica que los servidores públicos solamente pueden ser sancionados disciplinariamente luego de que se haya desarrollado el correspondiente proceso –con las garantías propias del derecho disciplinario y, en general, del debido proceso -, y que dentro de éste se haya establecido la responsabilidad del disciplinado". En este contexto se tiene que si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de un deber, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente. El sistema de numerus apertus en la incriminación de las faltas disciplinarias, es de pleno recibo en este sector del derecho. La jurisprudencia y la doctrina nacionales son coincidentes al señalar que con la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administración pública, en procura de que los servidores del Estado cumplan fielmente con los deberes oficiales, para lo cual en el ordenamiento se tipifican las conductas constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un amplio

margen de valoración y apreciación en el fallador u operador disciplinario; el legislador, igualmente, en ejercicio de su facultad de configuración ha adoptado un sistema amplio de incriminación, denominado "numerus apertus", en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa – tal como se hace por la ley penal-, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de índole culposo. El sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del interés tutelado o del significado de la prohibición. Dentro del escenario descrito, la Procuraduría Regional de Sucre advirtió, en la decisión recurrida --apreciación que comparte este Despacho-- que la conducta desplegada por el doctor DÍAZ LUNA fue dolosa, por cuanto éste tuvo pleno conocimiento de la situación en el deber que sustancialmente infringió, para lo cual apeló no sólo a la formación en derecho del disciplinado, que implica, un conocimiento de las leyes, como la que rige para la contratación estatal; sino especialmente el hecho de que tal ordenamiento legal fue tenido en cuenta en la elaboración del contrato cuya falta de seguimiento se le reprocha al disciplinado, en particular en lo atinente a las estipulaciones relativas a la constitución, la aprobación de la póliza única de garantía y la liquidación del contrato, que vertidas en el negocio jurídico en cuestión son de obligatorio e inexorable cumplimiento para las partes contratantes.

" Sentencia C626 de 1996 " Sentencia C728 de 2000 9 La garantía de cumplimiento y la liquidación del contrato. Garantía única de cumplimiento. La Ley 80 de 1993 prevé unas especiales reglas dirigidas a obligar a las entidades estatales a incorporar en sus contratos por regla general, cláusulas relativas a las garantías que se le deben brindar por el contratista, con el fin de amparar determinados siniestros que puedan afectarlas patrimonialmente. Respecto de la garantía de cumplimiento, cuando se constituye a través de entidades aseguradoras, como en el caso en estudio, el estatuto contractual determina que ésta, formalmente hablando, consistirá en una garantía única, que está llamada a respaldar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, para lo cual deberá mantenerse vigente durante su vida y liquidación, y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado (inciso primero del numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993). Los amparos que cubren los riesgos que corresponden a las obligaciones y prestaciones del contrato estatal se encuentran establecidos en el artículo 17 del Decreto 679 de 1994, allí se enuncian entre otros, el anticipo, el cumplimiento del contrato –lo que comprende el pago de multas, cláusula penal, retardos-, la estabilidad de la obra y la calidad del bien o servicio. Las garantías del contrato estatal gozan por mandato legal, de un régimen de seguridad orientado a proteger a la entidad estatal y al interés que esta representa, de ahí que posea unas características propias que la hacen diferentes del seguro

ordinario. Así por ejemplo, se habla de su irrevocabilidad y de su extensión por mandato legal hasta la liquidación del contrato, por lo que en este aspecto, es claro que es ineficaz de pleno derecho cualquier estipulación que restringiere su