PGN - DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO Términos perentorios para la persecución de las conduct

PROCURADURÍA PROVINCIAL DE RIONEGRO ARCHIVO DEFINITIVO-Presuntas irregularidades, concernientes en deficiente gestión frente a unos pagos de sentencias judiciales en procesos laborales. No obstante, y aunque se ha hecho mención a la presunta responsabilidad de funcionarios del ente territorial, observa este Despacho que, las presuntas irregularidades ocurrieron entre los meses de octubre a diciembre de 2015, fecha en la que el municipio de El Carmen de Viboral, expidió los comprobantes de egresos por medio de los cuales se canceló a los demandantes el dinero por concepto de pago de sentencias judiciales. como se advirtió, las presuntas irregularidades ocurrieron el 27 de octubre, el 11, 15 y 23 de diciembre de 2015, fechas en las cuales el municipio de El Carmen de ViboralAntioquia, canceló el dinero a los demandantes XXX, XXX, por condenas dentro de los procesos laborales en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO-Términos perentorios para la persecución de las conductas sancionables disciplinariamente/ACCIÓN DISCIPLINARIA-En desarrollo del principio constitucional del debido proceso, ha establecido términos perentorios para la persecución de las conductas sancionables disciplinariamente. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. En el derecho disciplinario, la Ley 734 de 2002 establece el término dentro del cual se permite el

ejercicio de la acción disciplinaria, reglamentación que se encuentra contenida en el artículo 30 ibídem, el cual fue objeto de modificación por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, veamos: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Término que en este caso debe contarse desde el momento mismo de la fecha en que aparentemente se configuró la última de las supuestas anomalías surgida en esta etapa del contrato aludido En ese orden de ideas, la posibilidad de perseguir disciplinariamente la mencionada conducta y debido a que no se había proferido auto de apertura de Investigación Disciplinaria, era del 27 de octubre hasta máximo el 23 de diciembre de 2020. De manera que en este momento no sería posible entrar a investigar si, en efecto, dicha conducta es irregular y sancionable, por cuanto ya se superó el término que concedía la Ley para ello, no siendo posible realizar ninguna actuación con fines disciplinarios, sino que antes bien, debe declararse la caducidad de la acción y proceder al archivo de las diligencias relacionadas con estos hechos. Es importante en este sentido citar el Concepto C-118-2018 de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, en el que se aclara lo siguiente: De la reseña vista se observa que el legislador cuando instauró las figuras jurídicas de caducidad y prescripción de la acción disciplinaria lo hizo en forma general para todo tipo de faltas disciplinarias sin ninguna consideración adicional en relación con su tipología, sujetos pasivos o activos o cualquier 1 PROCURADURÍA PROVINCIAL DE RIONEGRO otra razón. Por tanto, tales institutos se deberán entender como reglas generales para toda tipología

de faltas disciplinarias.” APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Se configuró la caducidad de la acción frente a estas conductas, por lo que ya no es posible continuar la acción disciplinaria, y antes bien, deben archivarse las diligencias/CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Ya no es posible continuar con el trámite procesal, de allí que debe archivarse la queja allegada. Por lo tanto, y teniendo en cuenta que operó el fenómeno jurídico de la caducidad sin que hubiera un impulso formal al proceso disciplinario por no existir auto de apertura de la Investigación Disciplinaria en contra de algún servidor adscrito a la administración municipal de San Carlos y habiendo transcurrido más de cinco (5) años desde la ocurrencia de los hechos, ya no es posible continuar con el trámite procesal, de allí que debe archivarse la queja allegada. COMPULSA DE COPIAS-No se cumplen los requisitos establecidos en la Directiva No. 6 de 1996, por cuanto no se observa la existencia de dolo o negligencia en el cumplimiento de los deberes funcionales Tampoco se observan dilaciones injustificadas que ameriten adelantar de oficio una actuación disciplinaria en contra de los servidores que la tuvieron a cargo, por cuanto se logra establecer que no se presentaron períodos prolongados sin actuación alguna, pues se adoptaron las decisiones conforme lo reglado por el Estatuto Disciplinario y las posibilidades materiales. 2

PROCURADURÍA PROVINCIAL DE RIONEGRO

PROCURADURÍA PROVINCIAL DE RIONEGRO

Radicación IUS: IUS-2016-358386

Radicación IUC: D-2017-888666

Implicado: Néstor Joaquín Martínez Jiménez Cargo: Alcalde (período 2012-2015) Entidad: Municipio de El Carmen de Viboral, Antioquia Hechos: Hallazgos en la línea gestión (P. deficiente gestióncondena de pagos de sentencia judicialesprocesos laborales) Quejosa: Informe, Contraloría General de Antioquia Fecha de la queja: 15 de septiembre de 2016

Asunto: Por medio del cual se da por terminada una actuación

(Artículos 29, 30, 73 y 164 de la Ley 734 de 2002) Auto N°: Rionegro,

I. ANTECEDENTES I.1 Del informe Obra en el presente, informe dirigido a esta Procuraduría Provincial por parte de la Contraloría General de Antioquia, quien corre traslado de los hallazgos detectados en la auditoria regular a la vigencia 2015 del municipio de El Carmen de Viboral Antioquia.

Una vez evaluado el informe, se llegó a la conclusión de hacer un desglose del mismo ya que manejar en un solo proceso la totalidad de los mismos no es lo más conveniente, debido a que se trata de diferentes líneas y asuntos como contratos y convenios, con variedad de objetos y contratistas entre otros. Bajo el radicado de la referencia, quedo la investigación del siguiente hallazgo: “HALLAZGO No. 27: el municipio de El Carmen de Viboral en el año 2015 realizó un total de pagos por concepto de sentencias condenatorias a su cargo por valor $ 462.917.507 como se describen en el cuadro anexo, evidenciándose una deficiente gestión, toda vez que se condenó

al pago de sentencias judiciales en procesos de nulidad y restablecimientos del derecho al no realizar los procedimientos laborales establecidos por la ley, presentándose así, un detrimento patrimonial por valor de $ 462.917.507. (…)” 3

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NOMBRE DEL VALOR No. CAUSA

DEMANDANTE PAGADO COMPROBANTE SENTENCIA DE EGRESO JUDICIAL Cruz Elena $ 39.361.360 2159 del No incremento Serna Zuluaga 27/10/2015 salarial Juan Pablo $ 103.409.625 2765 del Indebida Gomez Gomez 15/12/2015 declaratoria de insubsistencia Victor Hugo $ 216.560.217 2900 del Indebida Palacio Cañón 23/12/2015 declaratoria de insubsistencia German $ 2729 del Indebida Eduardo Rojas 104.586.304 11/12/2015 declaratoria de Duque insubsistencia

II. DE LA ACTUACIÓN PROCESAL II.1De la Indagación Preliminar Mediante auto de Indagación Preliminar de fecha 28 de febrero de 2017 (fl. 121), el Despacho ordenó iniciar las respectivas pesquisas a fin de verificar los hechos denunciados, ordenando la obtención de lo siguiente: “2.1. Realizar visita especial a la administración municipal de El Carmen de Viboral, (oficina jurídica y Secretaria de Hacienda), con el objetivo de verificar las carpetas contentivas de los procesos jurídicos objeto de condena al municipio, específicamente los referenciados en el capítulo de HECHOS de este auto y anexar a este expediente la documentación para que obre como prueba de todo lo necesario y útil al mismo. Y las demás pruebas que se pueden

generar de la vista. Visita que se llevara a cabo el dia catorce (14) de junio de dos mil diecisiete (2017) a partir de las nueve y treinta (9:30) de la mañana 2.2. Oficiar a la Contraloría General de Antioquia, para que se sirva informar, si con ocasión a la auditoria regular realizada al municipio de El Carmen de Viboral para la vigencia 2015, específicamente para el hallazgo detectado y clasificado como # 27 (se anexa), se adelanta o adelantó proceso de responsabilidad fiscal, en caso positivo certificar el esto del mismo y enviar copia de la última actuación” Pese a que el mismo 28 de febrero de 2017 (fl. 123), se remitió el oficio de solicitud de información a la Contraloría General de Antioquia, no obra en el plenario prueba alguna de la respuesta a esta solicitud por parte de esa entidad. Con relación a la práctica de visita especial a la administración municipal de El Carmen de Viboral, programada para el 14 de junio de 2017, la profesional universitaria comisionada para tal fin, no pudo asistir por asuntos administrativos propios de la Provincial. Sin embargo, la misma fue reprogramada para el 14 de agosto de 2017, pero no obra tampoco prueba 4 PROCURADURÍA PROVINCIAL DE RIONEGRO alguna de la realización de esta inspección, debido a que la servidora se retiró del cargo que ocupaba dentro de esta Provincial. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Competencia Sea lo primero señalar, que esta Provincial es competente para conocer los hechos que se ponen en conocimiento, conforme lo establece el numeral 1, literal a) del Artículo 76 del Decreto 262 de 2000, en concordancia con la Resolución N° 213 de 2003.

Problema jurídico De acuerdo con el informe, el problema jurídico consiste en determinar si existe responsabilidad disciplinaria por parte del doctor Néstor Joaquín Martínez Jiménez, por presuntas irregularidades, concernientes en deficiente gestión frente a unos pagos de sentencias judiciales en procesos laborales. No obstante, y aunque se ha hecho mención a la presunta responsabilidad de funcionarios del ente territorial, observa este Despacho que, las presuntas irregularidades ocurrieron entre los meses de octubre a diciembre de 2015, fecha en la que el municipio de El Carmen de Viboral, expidió los comprobantes de egresos por medio de los cuales se canceló a los demandantes el dinero por concepto de pago de sentencias judiciales. como se advirtió, las presuntas irregularidades ocurrieron el 27 de octubre, el 11, 15 y 23 de diciembre de 2015, fechas en las cuales el municipio de El Carmen de ViboralAntioquia, canceló el dinero a los demandantes Cruz Elena Serna Zuluaga, Juan Pablo Gómez Gómez, Víctor Hugo Palacio Cañón y Germán Eduardo Rojas Duque por condenas dentro de los procesos laborales en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Los términos anteriormente mencionados, revisten especial importancia para efectos del ejercicio de la acción disciplinaria, habida cuenta que la ley, en desarrollo del principio constitucional del debido proceso, ha establecido términos perentorios para la persecución de las conductas sancionables disciplinariamente. En el derecho disciplinario, la Ley 734 de 2002 establece el término dentro del cual se permite el ejercicio de la acción disciplinaria, reglamentación que se encuentra contenida en

el artículo 30 ibídem, el cual fue objeto de modificación por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, veamos: “Artículo 132. Caducidad y prescripción de la acción disciplinaria. El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, quedará así: “La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación 5 PROCURADURÍA PROVINCIAL DE RIONEGRO disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas” (Subrayas y negrillas propias del Despacho) La norma trascrita consagra la figura de la caducidad de la acción, estableciendo un término de cinco (5) años para iniciar de manera formal un proceso disciplinario, término que en este caso debe contarse desde el momento mismo de la fecha en que aparentemente se configuró la última de las supuestas anomalías surgida en esta etapa del contrato aludido. En ese orden de ideas, la posibilidad de perseguir disciplinariamente la mencionada conducta y debido a que no se había proferido auto de apertura de Investigación Disciplinaria, era del 27 de octubre hasta máximo el 23 de diciembre de 2020. De manera que en este momento no sería posible entrar a investigar si, en efecto, dicha conducta es

irregular y sancionable, por cuanto ya se superó el término que concedía la Ley para ello, no siendo posible realizar ninguna actuación con fines disciplinarios, sino que antes bien, debe declararse la caducidad de la acción y proceder al archivo de las diligencias relacionadas con estos hechos. Es importante en este sentido citar el Concepto C-118-2018 de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, en el que se aclara lo siguiente: “El artículo 132 de la Ley 1474 [de 2011] lleva a concluir que la caducidad, en materia 1 2 disciplinaria, es un instituto jurídico en virtud del cual se limita en el tiempo el derecho que tiene el Estado, a dar inicio a la acción disciplinaria para que se esclarezca el alcance de una conducta atribuible a un servidor público o a un particular que ejerce función pública; por tal razón, el auto de apertura de investigación disciplinaria, pone fin a la expectativa de que ello no suceda, que podría albergar el infractor del ordenamiento disciplinario. Por su parte, la prescripción se debe entender como un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a seguir investigando una conducta y, por ende, a imponer la sanción correspondiente; ocurre cuando quien tiene a su cargo el proceso deja vencer el plazo señalado por el legislador para el efecto (5 años), sin haber proferido decisión de fondo. La prescripción de la acción disciplinaria es una 1 «artículo 132. caducidad y prescripción de la acción disciplinaria. El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, quedará así: // “La acción

disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. // La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. // parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique”». 2 «Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública». 6 PROCURADURÍA PROVINCIAL DE RIONEGRO causa de extinción de la pretensión punitiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo luego del inicio de la acción, por la comisión de la conducta que la motiva. Ahora bien, como institutos jurídicos liberadores de la responsabilidad, deberá entenderse que contienen un derecho sustantivo a favor del disciplinado, pues lo benefician de la garantía constitucional que le asiste a todo ciudadano para que se le defina su situación jurídica en un plazo razonable, pues no puede quedar sujeto perennemente a la posibilidad de que se le

cuestione por su proceder o a la imputación que se ha proferido en su contra. En este orden de ideas, si la caducidad y la prescripción comportan garantías sustantivas para el disciplinado, mal puede considerarse que las disposiciones que las modifican en la Ley 1474 de 2011, puedan ser de efecto general inmediato, como ocurre con las normas procesales (artículo 7.° del cdu). (…) En cuanto al ámbito procesal del término de caducidad previsto en el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, esta oficina ha indicado que se deberá entender como punto final del mismo [sic] la providencia de apertura de investigación disciplinaria o aquella en la cual se vincule al disciplinado en los casos en que se produzca variación del proceso ordinaria, en etapa de indagación preliminar, al procedimiento especial verbal. Así mismo, a partir de tal acto procesal se empezara a contar el inicio del término prescriptivo. En la Consulta PAD C112 de 2015 se señaló que: La duda en el tema de la caducidad surge porque la norma es expresa en determinar cuál es el acto administrativo que fija el lindero para empezar a contar términos prescriptivos, cuando no se ha producido un auto de apertura formal de investigación. En este sentido hay que acudir a la teleología del acto, entendiendo que este es por excelencia el que vincula formalmente al disciplinado a la investigación y en tal sentido debe entenderse que en caso en que este falte se acude a aquel acto administrativo que cumpla dicha función. (…)

De la reseña vista se observa que el legislador cuando instauró las figuras jurídicas de caducidad y prescripción de la acción disciplinaria lo hizo en forma general para todo tipo de faltas disciplinarias sin ninguna consideración adicional en relación con su tipología, sujetos pasivos o activos o cualquier otra razón. Por tanto, tales institutos se deberán entender como reglas generales para toda tipología de faltas disciplinarias.” Siendo así, debe señalarse que, al no haberse realizado la apertura de la investigación disciplinaria dentro del término legal concedido para ello, se configuró la caducidad de la acción frente a estas conductas, por lo que ya no es posible continuar la acción disciplinaria, y antes bien, deben archivarse las diligencias. Por lo tanto, y teniendo en cuenta que operó el fenómeno jurídico de la caducidad sin que hubiera un impulso formal al proceso disciplinario por no existir auto de apertura de la Investigación Disciplinaria en contra de algún servidor adscrito a la administración municipal 7 PROCURADURÍA PROVINCIAL DE RIONEGRO de San Carlos y habiendo transcurrido más de cinco (5) años desde la ocurrencia de los hechos, ya no es posible continuar con el trámite procesal, de allí que debe archivarse la queja allegada. OTRAS DETERMINACIONES A través de la Directiva 06 agosto 6 de 1997 de la Procuraduría General de la Nación, se fijan los criterios para que la autoridad competente disponga si es procede o no compulsar copias en caso de prescripción, moras y omisiones procesales, por considerar que: «… no

siempre y de manera indefectible, resulta pertinente y obligatorio desde el punto de vista jurídico, compulsar copias para que se investiguen los fenómenos mencionados, pues la Constitución y la ley suministran parámetros objetivos que indican cuando resulta ineludible dar aviso a la autoridad competente». Para ello, dispuso la obligatoriedad de realizar un juicio serio y razonado para que surja la obligación de compulsar copias, estableciendo criterios para ello, entre los que se encuentran: «2.1. Cuando el retardo u omisión de actuar sea ostensible y protuberante, esto es, cuando han transcurrido períodos prolongados sin actuación alguna, y no resulten explicables "prima facie" a partir de la gran cantidad de asuntos a cargo de la respectiva dependencia, o del funcionario correspondiente. 2.2. Cuando a juicio del funcionario ha existido dolo o negligencia gravísima o grave en el cumplimiento de los deberes funcionales, toda vez que sólo en tal grado de imputación son reprochables disciplinariamente las moras…». Al revisar la actuación que ahora es objeto de decisión, se observa que dada la coyuntura de carga laboral y poco personal que sufrió el despacho en los años 2017,2018 y 2019, fue necesario hacer un plan de contingencia que priorizara asuntos. Tampoco se observan dilaciones injustificadas que ameriten adelantar de oficio una actuación disciplinaria en contra de los servidores que la tuvieron a cargo, por cuanto se logra establecer que no se presentaron períodos prolongados sin actuación alguna, pues se adoptaron las decisiones conforme lo reglado por el Estatuto Disciplinario y las posibilidades

materiales. Por lo tanto, teniendo en cuenta que no se cumplen los requisitos establecidos en la Directiva No. 6 de 1996, por cuanto no se observa la existencia de dolo o negligencia en el cumplimiento de los deberes funcionales, no se prevé la necesidad de compulsar copias para que se investigue disciplinariamente a los profesionales que tuvieron a cargo la actuación. Sin más consideraciones, y con fundamento en lo expuesto, EL PROCURADOR PROVINCIAL DE RIONEGRO, en ejercicio de sus facultades legales,

RESUELVE

8 PROCURADURÍA PROVINCIAL DE RIONEGRO PRIMERO. Declarar CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA, adelantada bajo el IUS2016-358386, en contra de Néstor Joaquín Martínez Jiménez, y en consecuencia, ordenar la terminación de la actuación y el archivo definitivo de las diligencias. SEGUNDO. Notificar la presente decisión al señor NÉSTOR JOAQUÍN MARTÍNEZ JIMÉNEZ; una vez citado, advertirle que contra la misma procede el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 734 de 2002. De no ser posible la notificación personal, realizar la notificación por estado, según lo establecido en el artículo 105 de la ley 734 de 2002. TERCERO. No se realizará la comunicación de que trata el artículo 109 del estatuto disciplinario, en razón a que la presente documentación se radicó con base en informe de Servidor Público. CUARTO. No se compulsarán copias para que se investigue a los profesionales que tuvieron a cargo la presente actuación, atendiendo lo dispuesto en la Directiva No. 6 del 6 de agosto

de 1997, conforme se argumentó en el acápite denominado “OTRAS DETERMINACIONES” de los considerandos. QUINTO. Por la Secretaría de esta Provincial se hará las anotaciones y comunicaciones a que hubiere lugar.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

DIEGO ANDRÉS CONGOTE MONTOYA

PROCURADOR PROVINCIAL DE RIONEGRO

Proyectó. Johana Castañeda Restrepo Revisó y aprobó. Diego Andrés Congote Montoya Radicado. IUS-2016-358386 9