PGN - DEBIDO PROCESO Observancia del procedimiento sancionatorio tributario

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de sanción tributaria por no declaración del impuesto de espectáculos públicos IMPUESTO DE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS-Vigencia La ley 12 de 1932 creó el impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor de cada boleta de entrada personal a espectáculos públicos de cualquier clase, y de apuestas en toda clase de juegos permitidos, o de cualquier otro sistema de repartición de sorteos, para atender el servicio de los bonos de empréstito que el Gobierno consiguiera para invertirlos en los gastos que demandara la defensa de las fronteras (art. 7 numeral 1°). Mediante el Decreto 503 de 1940, por el cual se creó el Fondo de Fomento Municipal, se estableció en forma permanente el impuesto de espectáculos públicos, al disponer en su artículo segundo que ingresara al fondo el producto de los impuestos establecidos por la Ley 12 de 1932, desde el momento en que quedara completamente amortizado el empréstito patriótico de la defensa nacional, y prorrogó indefinidamente la vigencia de dichos impuestos (literal a). IMPUESTO DE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS-Cesión de su propiedad a los Municipios y al Distrito Capital ESPECTÁCULO PÚBLICO-Concepto El espectáculo público, según sus diversas acepciones, es una función o diversión pública celebrada en cualquier sitio en que se congrega la gente para presenciarla, también puede consistir en un conjunto de actividades profesionales relacionadas con esa diversión, o una cosa que se ofrece a la vista o a la contemplación intelectual y es capaz de atraer la atención y mover el ánimo. Esta definición resulta compatible con la señalada

en el Decreto 1558 de 1932, que enunció como espectáculos públicos las exhibiciones cinematográficas, compañías teatrales, circos, exhibiciones y demás espectáculos de esta índole, corridas de toros, carreras de caballos y exhibiciones deportivas etc. IMPUESTO DE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS-Recae sobre cualquier tipo de espectáculo En ese orden, conforme fue creado en la ley, el impuesto en mención recae sobre el espectáculo público de cualquier clase, entendido en los términos de la definición anotada, sin estar limitado a la descripción del decreto citado por ser solamente enunciativa y dejar abierta la inclusión de otras actividades entendidas como tal, conforme a la expresión final etc. IMPUESTO DE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS-La ley fija los hechos sobre los cuales recae IMPUESTO DE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS-Grava las ferias de exposiciones Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20475 2 El hecho de que en el caso del distrito el decreto distrital 0114 de 1988 incluyera dentro de los espectáculos públicos a las ferias exposiciones y este hubiera sido derogado por el decreto 350 de 2003, el cual no las incluyó en la enumeración que hace (art. 17), no significa que no lo sean porque de acuerdo con la ley: se consideran espectáculos públicos aquellos de cualquier clase, y según los decretos, entre otros, es decir, además

de los que describen, aquellos que correspondan a la definición indicada,las ferias exposiciones corresponden a cierta clase de espectáculos públicos a que se refiere la ley creadora, en armonía con la definición anotada y la expresión anterior que utilizan y permite incluirlas. Lo anterior resulta suficiente para señalar que el impuesto sobre los espectáculos públicos se encuentra vigente y que las ferias exposiciones se consideran sujetas al mismo por representar una clase de ellos, pues su actividad coincide con elementos de la definición comentada. DEBIDO PROCESO-Observancia del procedimiento sancionatorio tributario El artículo 715 del E.T.N. prevé que quienes incumplan con el deber de presentar las declaraciones tributarias, estando obligados, deben ser emplazados, previa comprobación de su obligación, para que lo hagan dentro del término de un mes. El artículo 716 ibídem impone que si vencido dicho término sin que se presente la declaración respectiva, se procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 643 del mismo Estatuto. Por su parte, el artículo 717 siguiente, prevé que una vez agotado el trámite anterior procede, dentro de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo para declarar, expedir la liquidación de aforo para determinar la obligación tributaria a cargo de quien no la presentó. (Resaltados fuera del texto). SANCIÓN TRIBUTARIA-Es independiente del aforo En efecto, es claro que el carácter independiente de la sanción y de la liquidación oficial de aforo permite al contribuyente recurrirlas de acuerdo con los términos que transcurran

para cada una. Por razones prácticas, no porque la ley lo exija, la administración podría esperar a que se cumpliera el término para recurrir la sanción para expedir la liquidación de aforo, pues dentro de él podría acogerla el contribuyente y evitarse expedirla. No obstante, el hecho de que en este caso la administración hubiera proferido dicha liquidación antes de transcurrido ese término no vulneró el trámite previsto en tales normas, conforme a lo anotado, tanto que en todo caso la contribuyente hizo uso del recurso de reconsideración contra cada acto, esto es, el de la sanción y la liquidación. Ante todo, la jurisprudencia citada tanto por el a quo como por la parte actora reconoce que la sanción y la liquidación son actos definitivos independientes, circunstancia que no impedía a la actora cumplir los requisitos para acogerse a la sanción reducida y evitarse la liquidación oficial, por el hecho de la notificación de ésta antes de transcurrido el término para recurrir la sanción. Concepto 226-390679-2013 3 Expediente 20475 Bogotá, D. C., 2 de diciembre de 2013 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 25000232700020110010201

Radicado: 20097

Asunto: Impuesto de espectáculos – Sanción – AforoVigencia

Actor: CORPORACION DE FERIAS Y EXPOSICIONES S.A.

– CORFERIAS

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La secretaría de hacienda distrital, previo emplazamiento, profirió el 9 de noviembre de 2009 la resolución DDI-238688 en que impuso sanción en cuantía de $597’607.000 a cargo de la Corporación de Ferias y Exposiciones S.A. – Corferias, por no declarar el impuesto de espectáculos públicos de los meses de los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 relacionados en dicho acto.

Dicha dependencia confirmó la sanción anterior mediante la resolución DDI269217 del 22 de noviembre de 2010, al decidir el recurso de reconsideración. Igualmente expidió el 23 de noviembre de 2009 la liquidación oficial de aforo DDI469195, correspondiente al impuesto y los periodos mencionados en cuantía de $1.724’117.000. El acto de liquidación mencionado fue confirmado por la administración distrital por medio de la resolución DDI-271319 al decidir el recurso de reconsideración.

2. Corferias interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la actuación administrativa enunciada, con el fin de que se declarara que no estaba obligada al pago de dicho impuesto.

Citó como vulnerados los artículos 29, 313, 338, 350 constitucionales; 14 de la ley

153 de 1887; 21 y 130 de los acuerdos 15 de 1987 y 79 de 2003; 34, 103 decreto 807 de 1993; 80 del decreto 352 de 2002; 6°, 9°, 17, 19, 27, 29, 36 decreto 350 de 2003; 643, 715, 716 del E.T.; 5° y 84 del C.C.A. Expediente 20475 4 En el concepto de violación afirmó que el impuesto de espectáculos no se encontraba vigente y no fue restablecido, porque las normas que lo retomaron para convertirlo en permanente se refirieron a las boletas de apuestas en juegos permitidos, razón por la que carecía de norma nacional que lo hubiera creado, y por tanto, las normas distritales que se referían a dicho tributo eran ilegales.1 Agregó que de aceptarse la legalidad de ese gravamen, en todo caso no se incluyó en él a las ferias exposiciones como un tipo de espectáculo porque no lo eran, según su definición y características comparadas con su actividad, y por eso el alcalde excedió sus facultades al expedir las normas distritales que así lo preveían, las cuales habían sido derogadas. Se opuso a la liquidación de aforo por vulneración al debido proceso, en cuanto se expidió antes de concluir el término para interponer los recursos que otorgó el acto de la sanción por no declarar, y adujo la falsa motivación de la misma con base en lo anterior.

3. El tribunal administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 14 de marzo de 2013, en la cual negó las pretensiones.

Encontró que la administración había cumplido el procedimiento previsto para proferir la liquidación de aforo, y que antes de ésta la actora había interpuesto el recurso de reconsideración contra la resolución sanción, a la cual no se acogió presentando las declaraciones privadas. Consideró que las leyes 69 de 1946 y 33 de 1969 mantuvieron vigente el impuesto, incorporado después en el decreto 1333 de 1986 y luego en el decreto distrital 352 de 2002, y que conforme a la definición de espectáculo público y al artículo 85 de esta normativa las ferias exposiciones hacían parte del mismo, lo cual se conservó en el carácter enunciativo del decreto 350 de 2003 en cuanto no hacen parte de las exclusiones allí indicadas (art. 17).

4. La parte demandante interpuso recurso de apelación insistiendo en la violación al debido proceso porque la liquidación de aforo solo podía expedirse una vez agotado el término para recurrir la sanción por no declarar, pues la notificación de aquella antes de cumplirse ese lapso eliminó la posibilidad de presentar su declaración con la sanción reducida, y porque la administración carecía de competencia para expedir dicha liquidación, y no podía exigirle pruebas de esa presentación.

Agrega que las normas entre las que se incluían las ferias exposiciones como espectáculos públicos fueron derogadas por el acuerdo 79 y el decreto 350 de 2003, en las cuales no se consideran como tal, sin que puedan incluirse a partir de la expresión entre otros del artículo 17 de este último, porque no encuadran en las

allí previstas, ni con las características de su definición, diferentes a las del fin comercial, empresarial y económico que tienen las que realiza sin boletas. Reitera la inaplicación de los decretos distritales 114, 115 de 1988 y 350 de 2002 que contienen el impuesto en cita, porque el hecho generador indicado inicialmente no fue reestablecido legalmente, además de haber sido expedidas por 1 Citó la sentencia C-537 de 1995 de la Corte Constitucional al respecto. 5 Expediente 20475 el alcalde sin autorización legal, y de no estar vigente dicho tributo, aspecto en que el tribunal desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos del recurso de apelación se debe determinar la vigencia del impuesto a los espectáculos en que se fundamentan los actos demandados, si las ferias exposiciones no están sujetas a ese tributo, y si se vulneró el debido proceso en la expedición de la actuación demandada.

1. El impuesto a los espectáculos públicos cedido a los municipios.

La ley 12 de 1932 creó el impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor de cada boleta de entrada personal a espectáculos públicos de cualquier clase, y de apuestas en toda clase de juegos permitidos, o de cualquier otro sistema de repartición de sorteos, para atender el servicio de los bonos de empréstito que el Gobierno consiguiera para invertirlos en los gastos que demandara la defensa de las fronteras (art. 7 numeral 1°). Mediante el Decreto 503 de 1940, por el cual se creó el Fondo de Fomento

Municipal, se estableció en forma permanente el impuesto de espectáculos públicos, al disponer en su artículo segundo que ingresara al fondo el producto de los impuestos establecidos por la Ley 12 de 1932, desde el momento en que quedara completamente amortizado el empréstito patriótico de la defensa nacional, y prorrogó indefinidamente la vigencia de dichos impuestos (literal a). La ley 69 de 1946 (art. 12) restableció dicho impuesto y la ley 33 de 1938 (art. 3° literal a) cedió la propiedad exclusiva del impuesto denominado ‘espectáculos públicos’, establecido por el artículo 7° de la Ley 12 de 1932 y demás disposiciones complementarias, a los municipios y al Distrito Especial de Bogotá. Lo anterior significa que aun cuando el hecho que tuvo en cuenta el legislador para establecerlo en su momento (año 1932) hubiera desaparecido posteriormente, en todo caso dispuso mantener el impuesto mediante el Decreto antes mencionado. El espectáculo público, según sus diversas acepciones, es una función o diversión pública celebrada en cualquier sitio en que se congrega la gente para presenciarla, también puede consistir en un conjunto de actividades profesionales relacionadas con esa diversión, o una cosa que se ofrece a la vista o a la contemplación intelectual y es capaz de atraer la atención y mover el ánimo.2 Esta definición resulta compatible con la señalada en el Decreto 1558 de 1932, que enunció como espectáculos públicos las exhibiciones cinematográficas, compañías teatrales, circos, exhibiciones y demás espectáculos de esta índole,

corridas de toros, carreras de caballos y exhibiciones deportivas etc. 2 Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Expediente 20475 6 En ese orden, conforme fue creado en la ley, el impuesto en mención recae sobre el espectáculo público de cualquier clase, entendido en los términos de la definición anotada, sin estar limitado a la descripción del decreto citado por ser solamente enunciativa y dejar abierta la inclusión de otras actividades entendidas como tal, conforme a la expresión final etc. Así, los decretos distritales no podían apartarse de esas características legales del tributo, acorde con dicha definición, puesto que carecen del mismo rango que ésta para modificar o desconocer su contenido. De tal manera que más allá de la descripción enunciativa que realizaron tales decretos e independiente de su vigencia, prevalecía lo dispuesto en la ley sobre el objeto del gravamen. El hecho de que en el caso del distrito el decreto distrital 0114 de 19883 incluyera dentro de los espectáculos públicos a las ferias exposiciones y este hubiera sido derogado por el decreto 350 de 2003,4 el cual no las incluyó en la enumeración que hace (art. 17), no significa que no lo sean porque de acuerdo con la ley: - se consideran espectáculos públicos aquellos de cualquier clase, y según los decretos, entre otros, es decir, además de los que describen, aquellos que correspondan a la definición indicada, - las ferias exposiciones corresponden a cierta clase de espectáculos públicos a que se refiere la ley creadora, en armonía con la definición anotada y la expresión

anterior que utilizan y permite incluirlas, y - los decretos especificaron aquellas actividades que no se consideran espectáculos públicos, en la cual no están las ferias exposiciones. Lo anterior resulta suficiente para señalar que el impuesto sobre los espectáculos públicos se encuentra vigente y que las ferias exposiciones se consideran sujetas al mismo por representar una clase de ellos, pues su actividad coincide con elementos de la definición comentada. Cabe agregar que mediante la sentencia C-537 de 1995 la Corte Constitucional se declaró inhibida de examinar el artículo 7° de la ley 12 de 1932, porque consideró que el impuesto que creó fue temporal y una vez pagado desaparecía y por ello dicha ley había dejado de producir efectos. Aunque ese pronunciamiento no decidió sobre la vigencia de dicha ley, declaró exequibles los artículos 12 y 3° de las leyes 69 de 1946 y 33 de 1968 que lo restablecieron y cedieron a los municipios, razón por la que frente a ese fallo de exequibilidad no se puede afirmar que el impuesto no esté vigente.

2. El procedimiento para expedir la liquidación de aforo. 3 Expedido con fundamento en el acuerdo 15 de 1987. 4 Expresamente derogó mediante el artículo 36 el decreto 114 de 1988 cuyas actividades consideradas espectáculo público habían sido compiladas en el artículo 85 del decreto 352 de 2002, que por dicha derogatoria perdían vigencia.

7 Expediente 20475 El artículo 715 del E.T.N. prevé que quienes incumplan con el deber de presentar las declaraciones tributarias, estando obligados, deben ser emplazados, previa

comprobación de su obligación, para que lo hagan dentro del término de un mes. El artículo 716 ibídem impone que si vencido dicho término sin que se presente la declaración respectiva, se procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 643 del mismo Estatuto. Por su parte, el artículo 717 siguiente, prevé que una vez agotado el trámite anterior procede, dentro de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo para declarar, expedir la liquidación de aforo para determinar la obligación tributaria a cargo de quien no la presentó.5 (Resaltados fuera del texto) De acuerdo con las normas anteriores se debe entender que quien no declara estando obligado: (i) debe ser emplazado para que lo haga y (ii) si persiste en su omisión dentro del plazo indicado, se le debe sancionar. Y una vez cumplido ese trámite, conforme lo indica el artículo 717, esto es, el emplazamiento y la sanción, se expide la liquidación oficial de aforo. Este precepto no condiciona la expedición de la liquidación de aforo a que el término para interponer los recursos contra la sanción se halle cumplido. Solamente exige específicamente que se haya agotado el trámite consistente en: (i) expedir el emplazamiento, (ii) que transcurra el término del mes otorgado para que se presente la declaración, y (iii) que se imponga la sanción. El término que tiene el contribuyente sancionado para recurrir en reconsideración ese acto sancionatorio no lo regulan las normas mencionadas como parte del trámite que consagran, sino el artículo 720 en forma independiente para las

liquidaciones oficiales, las resoluciones que impongan sanciones y demás actos producidos en relación con los impuestos. 2.1. El caso concreto. La administración profirió el 1° de septiembre de 2009 el emplazamiento para declarar sin que dentro del término legal del mes concedido para ello la demandante hubiera presentado su declaración, cumplido el cual impuso la sanción por no declarar el 9 de noviembre del mismo año, y expidió la liquidación de aforo el 23 de los mismos. Se observa que la demandante interpuso sendos recursos de reconsideración el 28 de diciembre de 2009 contra la resolución sanción y el 22 de enero de 2010 contra la liquidación oficial.6 5 Las normas anteriores se aplican por remisión expresa del artículo 103 del decreto distrital 807 de 1993. 6 Folios 65 – 77 y 46 – 60 c.a. Expediente 20475 8 Frente al hecho de que la administración hubiera proferido la liquidación de aforo sin que hubieran transcurrido los dos meses para recurrir la sanción,7 no se puede afirmar que se vulneró el debido proceso o impidió el derecho de defensa de la actora. En efecto, es claro que el carácter independiente de la sanción y de la liquidación oficial de aforo permite al contribuyente recurrirlas de acuerdo con los términos que transcurran para cada una. Po razones prácticas, no porque la ley lo exija, la administración podría esperar a que se cumpliera el término para recurrir la sanción para expedir la liquidación de aforo, pues dentro de él podría acogerla el contribuyente y evitarse expedirla.

No obstante, el hecho de que en este caso la administración hubiera proferido dicha liquidación antes de transcurrido ese término no vulneró el trámite previsto en tales normas, conforme a lo anotado, tanto que en todo caso la contribuyente hizo uso del recurso de reconsideración contra cada acto, esto es, el de la sanción y la liquidación. Ante todo, la jurisprudencia citada tanto por el a quo como por la parte actora reconoce que la sanción y la liquidación son actos definitivos independientes, circunstancia que no impedía a la actora cumplir los requisitos para acogerse a la sanción reducida y evitarse la liquidación oficial, por el hecho de la notificación de ésta antes de transcurrido el término para recurrir la sanción.8 Tampoco puede considerarse vulnerado el debido proceso puesto que en la liquidación no se indicó que el término de la sanción quedara concluido, ni la ley establece una presunción en tal sentido, razón por la cual carece de sustento la inconformidad de la apelante. Por las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 7 Término concedido por el artículo 720 del E.T. 8 Sentencia del 11 de octubre de 2012 del Consejo de Estado, expediente 18425 citado por ambas partes.